ECLI:NL:CBB:2015:455

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/821 18040 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 november 2015 in de zaak tussen Dow Netwerk B.V. (Dow Netwerk), te Hoek, appellante (gemachtigden: mr. M.R. het Lam en mr. M.L. Pigmans), en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. V. Koura en mr. A. van Dijk). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem (gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout).

Bij besluit van 20 november 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) beslist op een aanvraag van Dow Netwerk tot beslechting van een geschil tussen Dow Netwerk en TenneT. Dow Netwerk heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. Dow Netwerk is de eigenaar van een elektriciteitsnet te Terneuzen. Op dit net zijn elektriciteit verbruikende en producerende installaties van Dow Benelux B.V. en installaties van anderen aangesloten. De minister van Economische Zaken heeft bij besluit van 12 juli 2000 Dow Benelux N.V, een ontheffing verleend op grond van artikel 15, tweede lid, onder a van de E-wet van de plicht tot het aanwijzen van een netbeheerder voor het beheer van een particulier net. Bij besluit van 19 april 2001 is deze ontheffing op naam van Dow Benelux N.V. omgezet in een ontheffing op naam van Dow Netwerk. 2. TenneT verlangt van Dow Netwerk afdracht van het tarief voor systeemdiensten als bedoeld in artikel 15, vierde lid, (oud) en artikel 30 van de E-wet over het verbruik van de afnemers die zijn aangesloten op het net van Dow Netwerk. TenneT heeft daartoe aan Dow Netwerk over de periode van 1 juli 2011 tot 1 oktober 2013 tarieven voor systeemdiensten gefactureerd voor een bedrag van € 2.970.421,02. De facturen zijn gebaseerd op schattingen door TenneT van het verbruik. Dow Netwerk betwist gehouden te zijn tot betaling van deze facturen en heeft een aanvraag tot geschilbeslechting ingediend bij ACM in verband met de facturering door TenneT. 3. Dow Netwerk heeft vier klachten geformuleerd in de aanvraag tot geschilbeslechting. Deze klachten luiden, kort samengevat, als volgt: 1) er is geen wettelijke grondslag die TenneT de mogelijkheid geeft het tarief voor systeemdiensten bij Dow Netwerk te factureren over de periode van 1 juli 2011 tot 1 oktober 2013, 2) er is geen wettelijke grondslag voor TenneT om bij Dow Netwerk vanaf 1 juli 2011 afdracht dan wel betaling te vorderen van het tarief voor systeemdiensten. Evenmin bestaat er voor Dow Netwerk een afdwingbare verplichting om vanaf 1 juli 2011 het tarief voor systeemdiensten aan TenneT af te dragen dan wel te betalen, 3) TenneT heeft ten onrechte vanaf 1 juli 2011 tot 1 oktober 2013 van Dow Netwerk informatie gevorderd over het elektriciteitsverbruik van afnemers aangesloten op het particuliere net. Er bestaat voor Dow Netwerk geen verplichting om de gevraagde informatie aan TenneT te verstrekken en 4) TenneT heeft ten onrechte geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om een voorstel te doen, strekkende tot wijziging van de Tarievencode, de Meetcode en de Systeemcode (hierna: Codes) om de tariefstructuren en voorwaarden aan te passen. TenneT handelt hiermee in strijd met de E-wet en het discriminatieverbod. 4. TenneT heeft zich op het standpunt gesteld dat Dow Netwerk als ontheffinghouder de systeemdienstentarieven int bij de aangeslotenen op zijn net en afdraagt aan TenneT. Deze innings- en afdrachtverplichting vloeit rechtstreeks voort uit de wet en is niet afhankelijk van facturering. In reactie op het standpunt van Dow Netwerk dat TenneT ten onrechte informatie vordert van het elektriciteitsverbruik van de afnemers van Dow Netwerk, stelt TenneT dat die gegevens slechts zijn opgevraagd in reactie op het standpunt van Dow Netwerk dat TenneT rechtstreeks aan de aangeslotenen moet factureren. Bovendien moet de afdracht van de systeemdienstentarieven gepaard gaan met verstrekking van verbruiksgegevens omdat het afgedragen bedrag gedeeld door het systeemdienstentarief per kWh gelijk is aan het verbruik op het net in kWh. Ten aanzien van het verwijt van Dow Netwerk dat TenneT heeft verzuimd een voorstel te doen tot aanpassing van de relevante Code, merkt TenneT op dat er wel degelijk een voorstel is gedaan en dat overigens de voorgestelde wijziging van de codes niet noodzakelijk is om uitvoering te geven aan de hier aan de orde zijnde bepalingen van de E-wet. De E-wet biedt voldoende grondslag voor inning en afdracht en het is duidelijk welke partijen systeemdienstentarieven moeten (innen en) afdragen, aan wie, over welk volume en op basis van welk tarief. 5. ACM heeft, kort samengevat, in het bestreden besluit gesteld dat op Dow Netwerk op grond van artikel 30, tweede lid, van de E-wet in verbinding met artikel 15, vierde lid, van de E-wet (oud) de plicht rust het systeemdienstentarief in rekening te brengen (te factureren) bij de afnemers die op zijn net zijn aangesloten en vervolgens af te dragen aan TenneT. Dit is consistent met het getrapte systeem dat ook geldt in de relatie tussen TenneT en de regionale netbeheerder en in overeenstemming met het oordeel van het College dat de wet tussen innen en in rekening brengen geen relevant onderscheid maakt (ECLI:NL:CBB:2014:149). Ook volgt uit het per 1 januari 2014 gewijzigde artikel 15, vijfde lid van de E-wet dat de ontheffinghouder het systeemdienstentarief factureert. Uit de toelichting bij deze bepaling blijkt dat met de wijziging een verduidelijking is beoogd van de bedoeling van de wetgever. ACM leidt daaruit af dat het ook in de context van artikel 15, vierde lid, van de E-wet (oud) de bedoeling van de wetgever is geweest dat de ontheffinghouder factureert bij de afnemers op zijn net. Dat er geen overgangsrecht is voor de "oude" ontheffingshouders van particuliere netten die een ontheffing voor een gesloten distributiesysteem (GDS) hebben aangevraagd waarop nog niet is beslist, betekent niet dat artikel 15, vierde lid van de E-wet (oud) op deze ontheffingen niet langer van toepassing is. Terecht merkt Dow Netwerk op dat er geen wettelijke grondslag is voor TenneT om bij Dow Netwerk verbruiksinformatie op te vragen, maar Dow Netwerk kan TenneT niet tegenwerpen dat geprobeerd wordt alsnog uitvoering te verlangen van de verplichting van Dow Netwerk om over het elektriciteitsverbruik van haar afnemers systeemdienstentarieven te betalen. Een wijziging van de codes is niet noodzakelijk om te voldoen aan de op Dow Netwerk rustende innings- en afdrachtsverplichting van systeemdienstentarieven. Bovendien zien de Codes in beginsel niet op de rechtsverhouding tussen TenneT en de afnemers van een particulier net. Dat er sprake zou zijn van handelen in strijd met het discriminatieverbod door het maken van schattingen over het verbruik, is ACM niet gebleken. 6.1 In beroep richt Dow Netwerk zich tegen de aan de beoordeling van ACM van klachten 1 en 2 ten grondslag liggende opvatting dat de wetgever geen relevant onderscheid heeft beoogd met het gebruik van de termen innen en in rekening brengen (factureren) in artikel 15, vierde lid, van de E-wet (oud). Volgens Dow Netwerk biedt artikel 15, vierde lid van de E-wet (oud) geen grondslag voor het factureren door Dow Netwerk van de systeemdienstentarieven. Dat dient TenneT te doen op grond van artikel 30, tweede lid, van de E-wet (oud). Vanaf 20 juli 2012 biedt artikel 15, zesde lid van de E-wet (waarin artikel 30 van de E-wet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard) weliswaar een grondslag voor facturering door Dow Netwerk, maar omdat Dow Netwerk nog geen GDS-ontheffing had/heeft en de wet niet voorziet in overgangsrecht, is die bepaling niet van toepassing. 6.2.1 Het College overweegt dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de periode 1 juli 2011 tot 20 juli 2012 en de periode 20 juli 2012 tot 1 oktober 2013. In de eerste periode was artikel 15, vierde lid van de E-wet (oud) van kracht. In die bepaling is opgenomen dat de ontheffinghouder het systeemdienstentarief int bij de afnemers die op zijn net zijn aangesloten en vervolgens de geïnde tarieven afdraagt aan TenneT, zijnde de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Voor de tweede periode is van belang dat bij Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet (implementatie van richtlijnen en verordeningen op het gebied van elektriciteit en gas) (hierna: Wijzigingswet) artikel 15 van de E-wet is gewijzigd met ingang van 20 juli 2012 en het systeem van ontheffing voor een particulier net vervangen is door een systeem van een ontheffing voor een GDS. Artikel 15, vijfde lid van de E-wet bepaalt dat de eigenaar van een ontheffing het systeemdienstentarief int bij de afnemers die op zijn net zijn aangesloten en vervolgens de geïnde tarieven afdraagt aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. J.A.M. van den Berk en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 november 2015. w.g. M. van Duuren w.g. P.M. Beishuizen

In artikel 15, zesde lid, van de E-wet is artikel 30 van overeenkomstige toepassing verklaard op de eigenaar van het GDS. Per 1 januari 2014 is artikel 15, vijfde lid, van de E-wet gewijzigd door de toevoeging van een factureringsplicht van de houder van de ontheffing. In de toelichting is opgenomen dat deze wijziging dient ter verduidelijking van de bedoeling van de bepaling. Artikel 15, zesde lid, van de E-wet is niet gewijzigd. 6.2.2 Niet in geschil is dat Dow Netwerk op grond van artikel 15, vierde lid, van de E-wet (oud) de verplichting had om de verschuldigde systeemdienstentarieven bij haar afnemers te innen en vervolgens aan Tennet af te dragen. De opvatting van Dow Netwerk dat uit artikel 30, tweede lid, van de E-wet (oud) voortvloeit dat daaraan vooraf dient te gaan facturering van de verschuldigde systeemdienstentarieven door TenneT, volgt het College niet. Met artikel 30, tweede lid, van de E-wet (oud) is niet zozeer bedoeld een partij aan te wijzen die de systeemdienstentarieven in rekening dient te brengen, maar veeleer beoogd om uitdrukking te geven aan de verplichting van iedere afnemer van elektriciteit om systeemdienstentarieven te betalen op grond van het uitgangspunt dat iedere afnemer profiteert van die systeemdiensten (profijtbeginsel). Dat geldt ook voor de op een particulier netwerk aangeslotenen. De toelichting bij artikel 30 van de E-wet stelt expliciet: "…verbruikers die zijn aangesloten op een net dat niet door een netbeheerder wordt beheerd maar via dat net wel verbonden zijn met het openbaar net, het systeemdienstentarief moeten betalen. Het is altijd al de bedoeling van de wetgever geweest, aangezien zij ervan profiteren dat hun leveringszekerheid wordt geborgd door de verrichting van de systeemdiensten." De uitspraak van het College van 18 april 2014 (eerder aangehaald) dient tegen deze achtergrond van het profijtbeginsel begrepen te worden. Dat met artikel 30, tweede lid, van de E-wet (oud) niet beoogd kan zijn om aan TenneT een factureringsverplichting op te leggen, blijkt ook uit de omstandigheid dat TenneT niet (en nooit heeft) beschikt over verbruiksgegevens. Het ligt dan ook in de rede om aan te nemen dat ter waarborging van de norm van artikel 30, tweede lid, van de E-wet, de netbeheerder die gehouden is tot innen en afdracht, in het voorliggende geval Dow Netwerk, bij de afnemers het verbruik in rekening dient te brengen. Zoals het College heeft geoordeeld in de eerder aangehaalde uitspraak, is met het gebruik van de termen innen en in rekening brengen of factureren geen relevant onderscheid beoogd. Deze uitleg wordt gesteund door de aanpassing van artikel 15, vijfde lid, van de E-wet per 1 januari 2014 en de toelichting daarop. De wetgever heeft, blijkens die toelichting, bedoeld om de ontheffinghouder op wie een innings- en afdrachtsplicht rust, ook met facturering te belasten. Dat de wetgever deze explicitering nodig achtte naast het in artikel 15, zesde lid, van de E-wet van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 30 van de E-wet, illustreert het open karakter van de norm van artikel 30, tweede lid, van de E-wet. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het College dat Dow Netwerk gedurende de periode 1 juli 2011 tot 20 juli 2012 op grond van artikel 15, vierde lid, van de E-wet (oud) gehouden was om de systeemdienstentarieven bij haar afnemers te factureren, te innen en af te dragen aan TenneT. In zoverre faalt deze beroepsgrond 6.2.3 Ten aanzien van de tweede periode overweegt het College als volgt. In artikel V van de Wijzigingswet is onder meer bepaald dat degene aan wie een vrijstelling of ontheffing als bedoeld in artikel 15, eerste en tweede lid, van de E-wet, zoals dat luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van, onder meer, het gewijzigde artikel 15, is verleend, ACM kan verzoeken om een ontheffing op basis van het gewijzigde artikel 15 van de E-wet. Het verzoek moet worden ingediend binnen vier maanden na de datum van inwerkingtreding van het gewijzigde artikel 15. Dow Netwerk heeft tijdig een verzoek zoals bedoeld in artikel V, eerste lid, van de Wijzigingswet ingediend. Op dit verzoek had ACM ten tijde van de mondelinge behandeling van het beroep bij het College nog niet beslist. Niet in geschil is dat de ontheffing van Dow Netwerk op grond van artikel 15, vierde lid, van de E-wet (oud) van kracht blijft. Weliswaar is artikel 15, vierde lid, van de E-wet (oud) per 20 juli 2012 vervallen, maar het College is van oordeel dat daaraan niet, zoals Dow Netwerk meent, de gevolgtrekking kan worden verbonden dat daarmee de in deze bepaling opgenomen verplichtingen van de houder van een ontheffing voor een particulier net, voor zover deze ontheffing krachtens overgangsrecht van kracht blijft, niet meer zouden gelden. De keuze van de wetgever om deze ontheffingen te handhaven totdat op de aanvraag tot verlening van een ontheffing voor een GDS is beslist, brengt reeds met zich dat alle aan deze ontheffing verbonden rechten en plichten, waaronder de op de ontheffinghouder rustende verplichtingen ten aanzien van de systeemdienstentarieven, onverkort blijven gelden. Daarbij heeft het College in aanmerking genomen dat uit de eerder aangehaalde toelichting bij artikel 30 van de E-wet blijkt dat de wetgever expliciet betaling van het systeemdienstentarief door verbruikers die zijn aangesloten op particuliere netten voor ogen heeft gehad. Derhalve oordeelt het College dat ook voor de periode 20 juli 2012 tot 1 oktober 2013 geldt dat Dow Netwerk gehouden is tot factureren en innen van systeemdienstentarieven bij haar afnemers en het afdragen daarvan aan TenneT. De beroepsgrond slaagt niet. 6.3 Dow Netwerk heeft in het kader van de beoordeling van klacht 3 aangevoerd dat uit artikel 15, vierde lid, van de E-wet (oud) niet kan worden afgeleid dat Dow Netwerk verantwoordelijk is voor het verkrijgen en afdragen van verbruiksgegevens van aangeslotenen op haar particuliere net. Het College is van oordeel dat in de verplichting van Dow Netwerk tot inning en afdracht van systeemdienstentarieven (op grond van artikel 15, vierde lid, E-wet (oud)), ligt besloten de verplichting tot het verstrekken van de verbruiksgegevens. TenneT kan niet zelfstandig over deze gegevens beschikken en moet de correctheid van de afdracht door Dow Netwerk kunnen vaststellen. In dat kader zullen de verbruiksgegevens verstrekt moeten worden. Deze grond slaagt niet. 6.4 In verband met de beoordeling van de vierde klacht heeft Dow Netwerk gesteld dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd de bescherming van een gereguleerd systeemdienstentarief ook te laten gelden voor afnemers aangesloten op een particulier net. De Codes dienen zodanig te worden gewijzigd dat zij ook van toepassing zijn op de afnemers op een particulier net. Zonder de toepasselijkheid van de Codes, kan het door de wetgever beoogde systeem waarbij ook aan afnemers van particuliere netten gereguleerde systeemdienstentarieven in rekening worden gebracht die op dezelfde wijze zijn berekend als voor afnemers aangesloten op een openbaar net, niet functioneren. In dit verband wijst Dow Netwerk erop dat dat de handelwijze van TenneT (schatten van het verbruik) in strijd is met het non-discriminatiebeginsel. Naar het oordeel van het College volgt uit de tekst van de wet, meer in het bijzonder de artikelen 16, 27 en 31 E-wet, noch uit de door Dow Netwerk aangehaalde wetsgeschiedenis dat de Codes van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen TenneT en de afnemers van Dow Netwerk. Zoals ACM terecht stelt, strekken de taken van TenneT (artikel 16 van de E-wet) zich niet uit tot particuliere netten. De ontheffinghouder is verantwoordelijk voor de gang van zaken op het ontheven net.