ECLI:NL:CBB:2015:352

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/649 11100 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 oktober 2015 op het hoger beroep van: Vereniging van Eigenaars winkel-bedrijvencomplex [X] I, te [plaats] , appellante (gemachtigde: H.W. van der Mark), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 augustus 2014 in het geding tussen appellante en de minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport, (minister) (gemachtigde: mr. R.F.B. Duynstee).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7002). De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 augustus 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is beheerder van een gedeelte van het winkel-bedrijvencomplex [X] (winkelcentrum [X] ) te [plaats] , te weten het gedeelte [X] I. Naar aanleiding van een klacht heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit op zaterdag 5 januari 2013, een inspectie uitgevoerd bij winkelcentrum [X] te [plaats] . Zijn bevindingen heeft hij neergelegd in een proces-verbaal van 14 maart 2013. Uit het proces-verbaal blijkt dat hij heeft vastgesteld dat in het overkapte gedeelte van [X] I geen aanduidingen waren die er op wezen dat het verboden was onder de overkapping te roken. Hij heeft voorts geconstateerd dat er in het overkapte gedeelte door minstens drie personen werd gerookt en dat niemand hen aansprak op het feit dat zij rookten. Ook zag hij dat niemand probeerde de rokende personen te bewegen het roken te staken. Op grond van deze bevindingen heeft hij geconcludeerd dat appellante artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet heeft overtreden. 1.3 Nadat de minister bij brief van 11 april 2013 zijn voornemen daartoe bekend had gemaakt heeft hij bij besluit van 3 mei 2013 appellante een boete opgelegd van € 600,-. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat appellante als degene die het beheer heeft over een overdekt winkelcentrum, geen rookverbod heeft ingesteld, aangeduid en gehandhaafd. De minister heeft de overtreding gebaseerd op artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in verbinding met artikel 3, eerste lid, onder a van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit). 1.4 Bij besluit van 19 augustus 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 3 mei 2013 ongegrond verklaard, onder wijziging van de wettelijke grondslag in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in verbinding met artikel 3, eerste lid onder b, van het Besluit. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 13 juni 2013 ECLI:NL:CBB:2013:47 en ECLI:NL:CBB:2013:49 heeft de rechtbank geoordeeld dat: “de omstandigheid dat [X] I niet volledig is overdekt, dat overdekte delen kunnen worden opengeschoven, dat ventilatie vanuit de buitenlucht plaatsvindt en dat [X] I grenst aan [X] II en [X] III, die zelf ook niet of niet geheel overdekt zijn, niet tot gevolg heeft dat de overdekte delen van [X] I niet moeten worden aangemerkt als overdekt winkelcentrum. De rechtbank voegt hier aan toe dat de term ‘overdekte winkelcentra’ in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit blijkens de strekking van die bepaling niet zo beperkt dient te worden opgevat als eiseres kennelijk voorstaat. Naar het oordeel van de rechtbank is met die bepaling klaarblijkelijk beoogd dat de verplichting een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven ziet op overdekte winkelpassages, ook als die onderdeel vormen van een groter winkelcentrum dat ook uit open gedeelten bestaat. Of de weergave van verweerder in het bestreden besluit ter zake van [X] II en [X] III juist is, mist in dit verband dan ook relevantie”. 2.2 Voorts levert, volgens de rechtbank, de stelling dat het winkelcentrum over verschillende eigenaren is verdeeld, geen argument op om eiseres niet als beheerder verantwoordelijk te houden voor naleving van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit.

3.1 Appellante heeft zich in hoger beroep gekeerd tegen het in 2.1 weergegeven oordeel van de rechtbank. Zij heeft aangevoerd dat de rechtbank [X] I ten onrechte heeft aangemerkt als een overdekt winkelcentrum. De rechtbank heeft miskend dat de term “overdekte winkelcentra” in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit niet beperkt moet worden opgevat. Dit blijkt volgens appellante niet uit de tekst van de Tabakswet en het Besluit en ook niet uit de toelichting daarop. Volgens appellante is van een overdekt winkelcentrum in de zin van de Tabakswetgeving sprake bij een volledige overdekking. Uit oppervlakte berekeningen van [X] I blijkt dat minder dan 50% van het oppervlak is overdekt, derhalve minder dan de norm van een overwegende mate van overdekking die de minister in het bestreden besluit heeft gehanteerd. Daarbij heeft appellante aangevoerd dat [X] I niet los kan worden gezien van het veel omvangrijker winkelcentrum [X] , waardoor in totaal slechts 10 à 15% van [X] I is overdekt. Ook heeft appellante erop gewezen dat de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit genoemde gebouwen als evenementenhallen, congrescentra en luchthavens allen geheel overdekte en gesloten gebouwen zijn. Niet valt in te zien waarom een gedeeltelijk overdekt en aan alle kanten geopend winkelcentrum daarmee gelijkgeschakeld moet worden. 3.2 De minister stelt zich op het standpunt dat het enkele feit dat [X] I niet volledig is overdekt, niet betekent dat [X] I geen overdekt winkelcentrum is, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit. In de overdekte delen van het winkelcentrum geldt een rookverbod. Alleen in de niet overdekte gedeelten mag worden gerookt. Artikel 3, derde lid, van het Besluit verklaart namelijk artikel 2 van het Besluit van overeenkomstige toepassing. Hierdoor geldt dat in de delen van het winkelcentrum die zich in de open lucht bevinden geen rookverbod. De verhouding tussen het overdekte en onoverdekte gedeelte van het winkelcentrum is daarbij niet van belang. 4.1 Artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, zoals dat luidde ten tijde van belang, verplicht degenen die - anders dan in de hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. De in artikel 10, eerste lid genoemde maatregelen betreffen zodanige maatregelen dat van de geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder dat daarbij hinder of overlast van roken wordt ondervonden. 4.2 Artikel 3, aanhef en onder b, van het Besluit legt degene die het beheer heeft over overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens, de verplichting op in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Het derde lid van dit artikel verklaart artikel 2 van overeenkomstige toepassing. In artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit is bepaald dat de verplichting in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, niet geldt in de openlucht. 4.3 De Nota van Toelichting bij het Besluit vermeldt ten aanzien van de artikelen 2 en 3, voor zover hier van belang, het volgende: (…) Daarnaast wordt een rookverbod ingesteld in de voor publiek toegankelijke delen van overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens. (..) Voor alle duidelijkheid: het rookverbod in bijvoorbeeld een overdekt winkelcentrum omvat zowel de winkels als de gemeenschappelijke ruimten, waar gewoonlijk geen commerciële activiteiten plaatsvinden, zoals pleinen, gangen en passages. Ook in deze gemeenschappelijke ruimten worden werkzaamheden verricht. Te denken valt aan beveiliging, informatiepunten, bezorging van post, bevoorrading van winkels, etc. Ook zijn er in deze – volledig overdekte – gebouwen vaak horeca-inrichtingen waarbij de terrassen in het overdekte gedeelte zijn gelegen. Het zou onlogisch zijn als op het terras een rookverbod geldt en in het gedeelte naast het terras niet. Beide bevinden zich immers in dezelfde overdekte ruimte.” 4.4 Het winkelcentrum [X] bestaat uit drie afzonderlijke delen ( [X] I, II en III) die afzonderlijk en na elkaar zijn gebouwd. Ieder deel heeft een eigen vereniging van eigenaren. Appellante beheert het gedeelte [X] I. Een deel van het winkelcentrum is overkapt, een deel is onoverdekt. Niet in geschil is dat de inspectie op 5 januari 2013 heeft plaatsgevonden in het overkapte gedeelte in [X] I. Appellante heeft ter zitting foto’s overgelegd van zowel het overkapte gedeelte in kwestie als van de niet overdekte delen van [X] I. Uit de overgelegde tekeningen en foto’s komt naar voren dat het overdekte gedeelte van Winkelcentrum [X] I een relatief nauwe winkelpassage is, waarvan de (geheel gesloten) overdekking deels bestaat uit plafonds, aan weerszijden van de passage ter hoogte van de bovenzijde van de winkelpuien, met in het midden hoger geplaatste glazen luifels, welk middengedeelte een breedte heeft van ongeveer de helft van de passage. De glazen luifels komen in het midden in een punt samen op ongeveer 6 meter hoogte. In de overkapping zitten zogenoemde coltkappen die in geval van brand op grond van luchtdruk opengaan, maar die ook opengezet kunnen worden voor meer ventilatie. Deze overdekte winkelpassage heeft een lengte van ongeveer 50 meter. Het winkelcentrum is overdag geopend voor het winkelend publiek, ’s nacht wordt het door middel van rolluiken afgesloten. 4.5 Hoewel het complex [X] I voor een gedeelte onoverdekt is, is het College, mede gezien de overgelegde foto’s, van oordeel dat de onderhavige winkelpassage, nu deze over een aanzienlijke lengte geheel is overkapt, aangemerkt moet worden als een geheel overdekt winkelcentrum waarin een rookverbod dient te gelden. Het feit dat de toegangen van dit gedeelte open zijn en de aanwezige coltkappen ingezet kunnen worden voor ventilatie betekent niet dat niet van een geheel overdekte ruimte kan worden gesproken. Het College heeft bij zijn oordeel meegewogen dat de tabakswetgeving ten doel heeft de niet-roker te beschermen tegen blootstelling aan tabaksrook en dat deze regelgeving zich beperkt tot afgesloten ruimten en niet geldt in de open lucht. Het College onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat de term ‘overdekte winkelcentra’ in artikel 3, eerste lid aanhef en onder b, van het Besluit niet zo beperkt dient te worden opgevat als appellante voorstaat en ook van toepassing is op een deel van een winkelcentrum dat over een aanzienlijke lengte (dan wel oppervlakte) geheel overdekt is, ook als het onderdeel uitmaakt van een winkelcentrum dat tevens uit onoverdekte of ten dele overdekte gedeelten bestaat. 4.5 Appellante is dan ook gehouden ten aanzien van het geheel overdekte gedeelte van [X] I te voldoen aan artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Zij heeft de bevindingen van de opsporingsambtenaar tijdens de inspectie op 5 januari 2013 niet betwist, zodat terecht is vastgesteld dat zij artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. De minister heeft de boete conform artikel 11b, en categorie C van de bijlage bij de Tabakswet vastgesteld op een bedrag van € 600,- . Appellante heeft tegen de hoogte van de boete geen afzonderlijke gronden aangevoerd. 4.6 Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2015. w.g. E.R. Eggeraat P.M. Okyay-Bloem De griffier is verhinderd te ondertekenen.