ECLI:NL:CBB:2015:313

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 12/583

9500 uitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2015 op het hoger beroep van:

Ziggo B.V., te Utrecht, appellante

(gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. A. Pliego Selie),

tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 18 november 2010, kenmerk AWB 09/345 MEDED-T1 en AWB 09/393 MEDED-T1, en van 10 mei 2012, kenmerk AWB 09/345, in het geding tussen

appellante

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigde: mr. E.K.S. Mollen).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

1. KPN B.V. (hierna: KPN), te Den Haag

(gemachtigde: mr. J.K. de Pree),

2. Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. en Reggefiber Group B.V. (hierna gezamenlijk: Reggefiber), beide te Rijssen.

(gemachtigde: mr. P.P.J. van Ginneken).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 november 2010 (ECLI:NL:RBROT:2010:BO4372) en van 10 mei 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BW5478).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

KPN en Reggefiber hebben een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

Ten aanzien van enige stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 april 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2014.

Appellante is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde alsmede door [naam 1] . KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde alsmede door [naam 2] . Reggefiber heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde alsmede door [naam 3] .

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Op 10 juli 2008 hebben KPN en Reggefiber ingevolge artikel 34 van de Mededingingswet (Mw) een melding gedaan van het voornemen tot oprichting van een gemeenschappelijke onderneming (GO) met als doel het aanbieden van ontbundelde toegang tot een grotendeels nog aan te leggen landelijk dekkend glasvezelnetwerk. Reggefiber Group B.V. is de op te richten (inmiddels opgerichte) GO en zal actief zijn op het gebied van de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (Fiber-to-the-Home, FttH).

1.3 Bij de beoordeling van de voorgenomen concentratie heeft ACM mogelijke mededingingsproblemen vastgesteld als gevolg van:

1) de horizontale overlap in de activiteiten van KPN en Reggefiber op het gebied van ontbundelde toegang;

2) de verticale relatie tussen de activiteiten van de GO op het gebied van ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken enerzijds en de activiteiten van KPN op de onderliggende retailmarkt anderzijds; en

3) coördinatie van het marktgedrag van KPN en Reggefiber als moederondernemingen van de GO op de markt voor trunkverbindingen.

ACM is bij de beoordeling van de effecten als gevolg van de horizontale overlap uitgegaan van drie mogelijke relevante markten:

1) een mogelijke nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken;

2) een mogelijke nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel- en kopernetwerken; en

3) een mogelijke lokale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken.

Volgens ACM is het niet aannemelijk dat de mededinging als gevolg van de concentratie significant wordt belemmerd op de nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken (1) noch op de lokale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken (3).

Bij de analyse van de mogelijke horizontale effecten van de concentratie op de mogelijke nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel- en kopernetwerken (2) heeft ACM twee scenario’s onderzocht:

1) Reggefiber is niet in staat om zelfstandig een landelijk dekkend glasvezelnetwerk uit te rollen dat duurzaam concurrentie biedt aan het kopernetwerk van KPN. In dit scenario is het niet aannemelijk dat de concentratie zal leiden tot een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging. Ook wanneer de concentratie niet tot stand zou komen, zou Reggefiber geen significante concurrentie aan KPN bieden.

2) Reggefiber is wel in staat om zelfstandig een landelijk dekkend glasvezelnetwerk uit te rollen dat duurzaam concurrentie biedt aan het kopernetwerk van KPN. In dit scenario zouden als gevolg van de concentratie wel mededingingsproblemen kunnen ontstaan. Het uitschakelen van de concurrentie tussen KPN en Reggefiber zou tot gevolg hebben dat de GO de tarieven voor ontbundelde toegang zou verhogen. Dit risico wordt volgens ACM uitgesloten door het remedievoorstel van KPN en Reggefiber dat tariefplafonds worden opgelegd aan de GO.

Volgens ACM is op de mogelijke nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel- en kopernetwerken met name de prijs een relevante concurrentieparameter en in mindere mate de kwaliteit, innovatie en uitrolsnelheid.

1.4 Nadat ACM aan KPN en Reggefiber kenbaar had gemaakt dat er mogelijke mededingingsrechtelijke problemen zouden zijn als gevolg van de voorgenomen concentratie zijn de ondernemingen met remedievoorstellen gekomen. Deze komen, samengevat, op het volgende neer:

1. de GO is verplicht ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten tot haar glasvezelaansluitnetwerk te leveren (toegangsverplichting);

2. het is de GO verboden om excessieve tarieven of tarieven die leiden tot een price squeeze te rekenen voor ontbundelde toegang en bovendien zijn er tariefplafonds ingevoerd;

3. de GO dient ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten te leveren onder gelijke voorwaarden als die voor haarzelf (inclusief moeder- en dochtermaatschappijen en partnerondernemingen) gelden (non-discriminatieverplichting);

4. de GO dient de voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het glasvezelaansluitnetwerk kenbaar te maken (transparantieverplichting);

5. de GO zal operationeel en functioneel gescheiden blijven van KPN en haar systemen (behalve voor zover KPN optreedt als afnemer van de GO).

Deze remedievoorstellen zijn voor ACM aanleiding geweest om bij besluit van 19 december 2008 (het bestreden besluit) te beslissen dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist, onder de voorwaarden zoals beschreven in hoofdstuk VI en bijlage 1 bij het besluit. Daarbij heeft ACM bij dit besluit nog een aantal extra remedies opgelegd:

1) toegang tot de area pops en city pops voor aanbieders van trunkverbindingen; en

2) de mogelijkheid voor ACM om een monitoring trustee te benoemen.

1.5 Bij besluit van 28 juli 2009 heeft ACM het besluit van 19 december 2008 gewijzigd (hierna ook: wijzigingsbesluit). De wijziging is ingegeven door het inzicht dat de voorwaarden zich richten op Reggefiber Group, terwijl de achtergrond en strekking van de voorwaarden met zich brengen dat zij ook dienen te worden nageleefd indien de exploitatie van FttH plaatsvindt door ondernemingen waarin Reggefiber Group direct of indirect zeggenschap heeft. Om die reden zijn nadere voorwaarden aan het besluit verbonden om - zoals ACM stelt - de handhaafbaarheid van de voorwaarden van het bestreden besluit zeker te stellen in situaties waarin de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (FttH) plaatsvindt door ondernemingen waarin Reggefiber Group direct of indirect uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap heeft of verkrijgt.

1.6 Tegen het besluit van 19 december 2008 hebben appellante en UPC Nederland B.V. beroep ingesteld bij de rechtbank.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 Bij tussenuitspraak van 18 november 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat op de markt voor glasvezel- en kopernetwerken ten aanzien van de overige - niet de prijs betreffende - concurrentieparameters sprake is van een ontoereikende motivering van het besluit van 19 december 2008. ACM dient naar het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk te motiveren dat er geen ander horizontaal mededingingsrechtelijk probleem is dan prijsverhogingen voor ontbundelde toegang. Met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank ACM in de gelegenheid gesteld het door de rechtbank op dit punt in het bestreden besluit vastgestelde motiveringsgebrek te herstellen. De overige door appellante en UPC Nederland B.V. aangevoerde beroepsgronden slagen naar het oordeel van de rechtbank niet.

2.2 Bij brief van 16 december 2010 heeft ACM gebruik gemaakt van de gelegenheid het gebrek in het besluit van 19 december 2008 te herstellen. Appellante, KPN en Reggefiber zijn daarna in de gelegenheid gesteld om op de nadere motivering van ACM te reageren, van welke mogelijkheid zij ook gebruik hebben gemaakt. ACM is daarna door de rechtbank verzocht te reageren op deze zienswijzen. Appellante, KPN en Reggefiber hebben op hun beurt weer mogen reageren op de reactie van ACM. Vervolgens heeft een nadere zitting plaatsgevonden, waarna de rechtbank op 10 mei 2012 einduitspraak heeft gedaan.

2.3 In de einduitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek in voldoende mate heeft hersteld. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Appellante heeft de tussenuitspraak en de einduitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, beoordelen.

Procesbelang

4.1 ACM wijst erop dat sinds de goedkeuring van het voornemen tot oprichting van de GO geruime tijd is verstreken. De GO is inmiddels opgericht en is nu al meerdere jaren actief op de markt. ACM stelt dat appellante als gevolg van deze concentratie niet in haar positie is geraakt. Zij is immers geen afnemer of eindgebruiker van de GO. Het hoger beroep van appellante lijkt vooral ingegeven te zijn door de concurrentiestrijd tussen kabel en glas. Er was echter een ander middel dat appellant had kunnen aanwenden wanneer zij daadwerkelijk meende dat zij nadelige gevolgen zou ondervinden, te weten het vragen van een voorlopige voorziening tot schorsing van het goedkeuringsbesluit hangende het (hoger) beroep. Appellante heeft hier echter niet voor gekozen en dit moet meewegen bij de beoordeling van haar procesbelang bij het hoger beroep.

4.2 Reggefiber stelt ter zake van het procesbelang van appellante dat niet duidelijk is wat appellante met haar hoger beroep wil bereiken. Appellante biedt als eigenaar van een kabelnetwerk geen ontbundelde toegang aan (en neemt dit ook niet van derden af) en is zowel netwerkeigenaar als service provider. Omdat appellante geen ontbundelde toegang aanbiedt, wordt zij door ACM niet beschouwd als een concurrent van KPN en Reggefiber op de markt voor ontbundelde toegang tot koper en glas. Desondanks beschouwen appellante en Reggefiber elkaars netwerken als concurrerend. Reggefiber begrijpt dat appellante iedere mogelijke (toekomstige of daadwerkelijke) bedreiging voor haar aanbod van diensten over haar kabelnetwerk wil tegenwerken. Dat is volgens Reggefiber dan ook de reden dat appellante in beroep en in hoger beroep is gekomen. Dit doel verhoudt zich echter slecht met de hogerberoepsgronden die appellante naar voren heeft gebracht. Voor zover er al een doel voor het hoger beroep van appellante zou bestaan kan dat volgens Reggefiber niet worden bereikt, omdat het stellen van een vergunningseis door het College, zoals door appellante verzocht in haar hoger beroep, (i) niet toewijsbaar is, (ii) in strijd is met de systematiek van de Mw, (iii) niet uitvoerbaar is, en (iv) onevenredig is ten aanzien van Reggefiber. In dat verband heeft Reggefiber naar voren gebracht dat indien het hoger beroep van appellante zou slagen en het College het bestreden besluit zou vernietigen, daarmee de grondslag voor oprichting van Reggefiber zou komen te vervallen. Partijen hebben echter op 10 juli 2008, conform artikel 34 Mw, hun concentratie gemeld bij ACM. Indien het bestreden besluit wordt vernietigd, heeft er wel een melding plaatsgevonden op 10 juli 2008, maar is er niet binnen vier weken toepassing gegeven aan het eerste lid van artikel 37 Mw. Op grond van artikel 37, vijfde lid, Mw (in samenhang met artikel 34 Mw) is er na vernietiging daarom geen vergunning vereist omdat de wettelijke termijn van vier weken inmiddels is verstreken. De vernietiging heeft voor partijen derhalve geen gevolgen.

4.3 Ter beoordeling ligt voor de vraag of appellante, nu de GO al is opgericht en gelet op het systeem van concentratietoezicht in de Mw, nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar hoger beroep. Het College overweegt als volgt.

4.4 Artikel 37, vijfde lid, Mw bepaalt dat, indien niet binnen vier weken toepassing is gegeven aan het eerste lid, voor de concentratie geen vergunning is vereist. Naar het oordeel van het College herkrijgt deze bepaling haar werking wanneer het besluit dat door ACM op grond van artikel 37, eerste lid, Mw is genomen door de bestuursrechter op grond van artikel 8:72, tweede lid, Awb is vernietigd. Als gevolg van de vernietiging, met terugwerkende kracht, herleeft de rechtstoestand van voor het bestreden besluit en daarmee eveneens de mogelijkheid voor ACM om mede te delen dat voor het tot stand brengen van de concentratie een vergunning is vereist. In voorkomend geval zou het voor de hand liggen dat het College in zijn uitspraak de termijn bepaalt waarbinnen een dergelijk besluit genomen kan worden. Het College ziet voor dit laatste aanknopingspunten in artikel 10, vijfde lid, van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb L 24, blz. 1) alsmede in het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 25 oktober 2002, Tetra Laval B.V./Commissie, zaak T-80/02, Jurispr. blz. II-4519, punten 39 en 40. Een ander oordeel zou betekenen dat de rechtsbescherming tegen besluiten die ACM op grond van artikel 37, eerste lid, Mw neemt wordt uitgehold. Gelet op het vorenstaande heeft appellante belang bij een inhoudelijke beoordeling van haar hoger beroep. Dat zij geen voorlopige voorziening tot schorsing van het goedkeuringsbesluit hangende het (hoger) beroep heeft gevraagd, maakt dat niet anders.

Bestuurlijke lus

5.1 Appellante stelt dat de rechtbank een onjuiste toepassing aan artikel 8:51b, derde lid, Awb heeft gegeven door ACM om een reactie te vragen op de zienswijze van appellante ter zake van de wijze waarop ACM het gebrek in het bestreden besluit heeft hersteld en deze reactie te betrekken in de beoordeling of ACM het geconstateerde motiveringsgebrek heeft hersteld. Deze reactie van ACM is echter ingediend buiten de (termijn voor de) aanvullende motivering waarin de rechtbank heeft voorzien in haar tussenuitspraak en kan derhalve niet het motiveringsgebrek (alsnog) herstellen. Uit de wettelijke bepalingen omtrent de bestuurlijke lus volgt niet dat de rechtbank een bestuursorgaan meer dan eens in de gelegenheid moet stellen een gebrek te herstellen. De wetgever heeft met wettelijke bepalingen reeds voorzien in het beginsel van hoor en wederhoor. Bovendien volgt uit de rechtspraak dat de voor herstel van het gebrek gestelde termijn een bindende termijn is. Slechts in bijzondere gevallen kan na een gemotiveerd verzoek verlenging van deze termijn worden verleend. Deze termijn is in het belang van de rechtszekerheid. De rechtbank had de reactie van ACM op de zienswijzen derhalve buiten beschouwing moeten laten in de einduitspraak, in zoverre dat deze reactie niet kan gelden als additionele motivering van de reparatie van het bestreden besluit.

5.2 ACM stelt dat appellante met deze hogerberoepsgrond het doel van de (formele) bestuurlijke lus - te komen tot een finale geschilbeslechting - miskent. De bestuurlijke lus geeft de rechter de bevoegdheid om door middel van een tussenuitspraak geconstateerde gebreken te doen herstellen, De rechter bepaalt daarbij de goede procesorde en waarborgt voor alle betrokken partijen hun recht op hoor en wederhoor. Dit heeft de rechtbank in deze zaak ook gedaan. De rechter heeft de ruimte en moet deze ook hebben om naar bevind van zaken nadere instructies te geven, of dit nu het stellen van specifieke vragen is of het vragen om een nadere reactie. De rechtbank is in het voorliggende geval haar taak dan ook niet te buiten gegaan door ACM een reactie te vragen op de zienswijzen. Bovendien doet appellante ten onrechte voorkomen dat de belangrijkste argumenten waar de rechtbank zich bij de einduitspraak op heeft gebaseerd pas aan de orde komen in de (in haar visie tardieve) reactie van ACM op haar zienswijze. ACM heeft in de eerste aanvullende motivering reeds alle argumenten aangevoerd waarop appellante op haar beurt heeft gereageerd. In de reactie op de zienswijzen heeft ACM haar (bestendige) standpunt daaromtrent nogmaals toegelicht. Het gaat niet om een tweede herstelpoging van ACM.

5.3 Reggefiber stelt dat het volledig in overeenstemming is met het doel van de bestuurlijke lus dat de rechtbank ervoor heeft gekozen ACM de mogelijkheid te bieden om te reageren op de zienswijzen die waren ingediend. In dit verband benadrukt Reggefiber dat ACM binnen de daarvoor door de rechtbank gestelde termijn een aanvullende motivering heeft gegeven. De wetgever heeft bovendien uitdrukkelijk bepaald dat er geen beperkingen zijn gesteld aan het aantal keren dat de bestuursrechter de bestuurlijke lus kan toepassen. Voorts blijkt uit de wettelijke bepalingen niet dat de bestuursrechter niet bevoegd is om, nadat het bestuursorgaan een aanvullende motivering heeft gegeven, het bestuursorgaan ook in staat te stellen te reageren op de zienswijzen van partijen.

5.4 Het College overweegt als volgt. De rechtbank heeft, na geconstateerd te hebben dat aan het bestreden besluit een gebrek kleefde, ACM in de gelegenheid gesteld om dit gebrek te herstellen. ACM heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en binnen de door de rechtbank daartoe gestelde termijn een aanvullende motivering van het bestreden besluit gegeven. De zienswijze van appellante op deze aanvullende motivering vormde voor de rechtbank aanleiding om deze voor reactie voor te leggen aan ACM, waarna appellante, KPN en Reggefiber in de gelegenheid zijn gesteld weer te reageren op de desbetreffende reactie van ACM. De reactie van ACM van 5 juli 2011 op de zienswijze van appellante komt wat strekking en inhoud betreft overeen met de aanvullende motivering van het bestreden besluit.

Gelet op de bepalingen in afdeling 8.2.2a van de Awb is er naar het oordeel van het College geen rechtsregel die zich verzet tegen de wijze waarop de rechtbank in het voorliggende geval toepassing heeft gegeven aan de bestuurlijke lus. Deze hogerberoepsgrond van appellante slaagt niet.

Toetsingskader

6.1 De rechtbank heeft overwogen dat de omstandigheid dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij haar waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mededingingswet niet wegneemt dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of zij heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. In dit verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak van het College van 27 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE8688).

Hoewel dit toetsingskader ziet op de volgende stap in de concentratiezaken, te weten de vergunningverlening-/weigering zelf, is het naar het oordeel van de rechtbank evenzeer relevant voor het onderhavige geval, waarin het gaat om de daaraan voorafgaande vraag, te weten of er voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop de melding betrekking heeft, een vergunning (onder voorwaarden) is vereist. De rechtbank heeft het bestreden besluit dan ook getoetst op de wijze zoals hiervoor vermeld.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat ACM op grond van het bepaalde in artikel 37, vierde lid, Mw voorwaarden (remedies) heeft verbonden aan de verklaring dat geen vergunning is vereist. Het doel van deze remedies is het wegnemen van de gesignaleerde mededingingsrechtelijke bezwaren. Gelet hierop diende de rechtbank te beoordelen of ACM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de remedies effectief zijn in de zin dat zij de geschetste mededingingsproblemen wegnemen.

Het uitgangspunt van ACM dat het onwaarschijnlijk is dat in één geografisch gebied meerdere parallelle glasvezelaansluitnetwerken worden aangelegd, is gebaseerd op het ULL (Unbundled Local Loop)-marktanalysebesluit van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA; thans eveneens: ACM), op de “Draft Recommendation on regulated access to Next Generation Access Networks (NGA) 2008” van de Europese Commissie en op een onderzoeksrapport “Fibre-to-the-Home (FttH) in the Netherlands” van TelecomPaper in opdracht van OPTA van 8 mei 2008. Uit dit onderzoeksrapport blijkt dat marktpartijen van mening zijn dat voor een rendabele exploitatie van een glasvezelaansluitnetwerk ten minste 50% van de huishoudens in een bepaald gebied moet zijn aangesloten op dat netwerk en daarvan diensten moet afnemen.

ACM stelt dan ook dat, indien in een bepaald gebied één glasvezelaansluitnetwerk is gerealiseerd waarop reeds meer dan 50% van de huishoudens is aangesloten, er geen ruimte meer is voor een tweede glasvezelaansluitnetwerk. Dan kan immers niet de benodigde penetratiegraad van ten minste 50% van de huishoudens worden bereikt voor dat tweede netwerk. Daar komt bij dat in het grootste deel van Nederland ook een kabelexploitant actief is die de bandbreedte van zijn kabelnetwerk kan vergroten tot bandbreedtes vergelijkbaar met die van glasvezelnetwerken. Indien voor een rendabele exploitatie van één glasvezelaansluitnetwerk reeds ten minste 50% van de huishoudens daarop moet zijn aangesloten en er daarnaast een aantal huishoudens is aangesloten op een kabelaansluitnetwerk, is er geen ruimte voor nog een glasvezelnetwerk waarvoor aansluiting van eveneens ten minste 50% van de huishoudens is vereist. Dit uitgangspunt van ACM berust naar het oordeel van de rechtbank op een toereikende motivering.

6.2 Appellante wijst erop dat ACM wat betreft het toetsingskader een kunstmatige scheiding tracht aan te brengen die geen grondslag vindt in het recht. Uit de jurisprudentie die ACM in dat verband aanhaalt volgt niet dat het aan appellante is om aan te tonen dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat de remedies de ernstige twijfel kunnen wegnemen. De belangrijkste denkfout die ACM maakt is dat zij ervan uitgaat dat centraal staat of de remedies de door ACM geconstateerde ernstige twijfel kunnen wegnemen. Het gaat er niet om of de remedies op de door ACM gesignaleerde problemen passen, ter discussie staat of ACM de problemen goed heeft onderzocht en vervolgens heeft vastgesteld. In zijn arrest van 11 december 2013, zaak T-79/12, Cisco Systems Inc. e.a. (Microsoft/Skype), heeft het Gerecht overwogen dat de Unierechter niet enkel de materiële juistheid van de bewijzen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan dient te controleren, maar ook moet nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Het College heeft in wezen dezelfde toetsingsmaatstaf aangelegd in zijn jurisprudentie. In beroepen tegen eerste- en tegen tweedefasebesluiten worden besluiten blootgesteld aan een rechterlijke toetsing die zich richt op de rechtmatigheid van de conclusies van ACM in het licht van de mate van onderzoek dat is gedaan en de relevante feiten. Voor terughoudendheid is daarbij geen plaats, voor zover ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan of onjuiste conclusies heeft getrokken.

Appellante stelt voorts dat het onjuist is dat ACM zich zonder meer heeft gebaseerd op een besluit van OPTA, waarin OPTA (zonder nader onderzoek) het in het kader van een beoordeling van de markt voor ontbundelde toegang onwaarschijnlijk acht dat twee glasvezelnetwerken naast elkaar worden gelegd. ACM verwijst in het bestreden besluit alleen naar het marktanalysebesluit. ACM heeft haar besluit om dit punt niet verder te onderzoeken in een tweede fase daarmee kennelijk alleen op het OPTA-besluit gebaseerd. Reeds daarom heeft de rechtbank dit uitgangspunt van ACM ten onrechte aanvaard. Voorts biedt de “Draft Recommendation on regulated access to Next Generation Access Networks (NGA) 2008” van de Europese Commissie geen kwantitatief uitsluitsel. ACM verwijst ook alleen naar passages waarin wordt gewezen op de hoge kosten en de risico’s die zijn verbonden aan uitrol van FttH. Daaruit kunnen geen conclusies worden getrokken over de aannemelijkheid van parallelle uitrol in (delen van) Nederland. De verwachtingen van marktpartijen die TelecomPaper in 2008 heeft geïnventariseerd waren onjuist en ongefundeerd. Inmiddels staat vast dat er partijen zijn die zich richten op de uitrol van glasvezel in Nederland. Voorts was het tijdens de beoordeling van de voorgenomen concentratie tussen KPN en CAIW door ACM gemeengoed dat meerdere aanbieders van glasvezelinfrastructuur de actieve laag van een glasvezelnetwerk kunnen exploiteren als gevolg van het gegeven dat in glasvezelinfrastructuren doorgaans een tweede FttH-verbinding wordt aangelegd. ACM heeft in een besluit van 5 augustus 2011 aangaande KPN en CAIW zelf inmiddels ook erkend dat op termijn twee glasvezelnetwerken naast elkaar kunnen bestaan in een mogelijk regionale markt. Dit leidt ertoe dat er significante potentiële concurrentie verloren kan gaan als gevolg van een transactie tussen KPN en glasvezelnetwerkaanbieders. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte het uitgangspunt van ACM aanvaard en haar uitspraak op onjuiste uitgangspunten gebaseerd. ACM had op dit onderdeel nader onderzoek moeten verrichten in een tweede fase.

6.3 ACM wijst erop dat het besluit waartegen appellante beroep instelde en waarover de rechtbank haar oordeel uitsprak een eerstefasebesluit betreft. De toets die ACM in de eerste fase moet uitvoeren is het beantwoorden van de vraag of de oprichting van de GO de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze zou kunnen belemmeren. Uit vaste Europese en nationale jurisprudentie volgt dat ACM daarbij beschikt over een zekere beoordelingsmarge die ziet op de beslissing van ACM om in de eerste fase aangeboden remedies te accepteren, of om dat niet te doen en een tweede fase in te luiden.

Als gevolg van deze beoordelingsmarge omvat de rechterlijke toetsing de beoordeling of ACM aannemelijk heeft gemaakt wat de meest waarschijnlijke mededingingsproblemen zijn. Dit is een terughoudende toets, hetgeen volgt uit de Europese rechtspraak. In dit verband verwijst ACM naar het arrest van het Gerecht van eerste aanleg in de zaak Royal Philips Electronics N.V. e.a. (arrest van 3 april 2003, zaak T-119/02, Jurispr. blz. II-1433) en het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Alrosa Company Ltd (arrest van 29 juni 2010, zaak C-441/07, Jurispr. I-5949). Bij het uitvoeren van die terughoudende toets mag bovendien het specifieke doel van de tijdens de eerste fase aangegane remedies niet uit het oog worden verloren. Anders dan de remedies in de tweede fase, hebben de remedies in de eerste fase niet tot doel het ontstaan of de versterking van een machtspositie tegen te gaan, maar elke ernstige twijfel daarover weg te nemen. Gelet op de ingewikkelde economische beoordelingen die ACM moet uitvoeren, is het aan appellante om aan te tonen dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat die ernstige twijfel kan worden weggenomen door de remedies. Appellante heeft dit niet aangetoond.

Voorts stelt ACM dat de GO die KPN en Reggefiber destijds wilden oprichten - en die inmiddels is opgericht - actief zou zijn op het gebied van de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland. Bij haar beoordeling van de voorgenomen concentratie heeft ACM zich rekenschap gegeven van de bijzondere aspecten van deze zaak en de sector waarin de GO actief zou worden. ACM heeft daarbij in het bijzonder oog gehad voor vijf uitgangspunten, waaronder het door appellante bestreden uitgangspunt dat het onwaarschijnlijk is dat in één geografisch gebied meerdere parallelle glasvezelnetwerken worden aangelegd.

Ingevolge artikel 37 Mw moest ACM bepalen of voor de voorgenomen concentratie tussen KPN en Reggefiber een vergunning was vereist. OPTA was tegelijkertijd als sectorspecifieke toezichthouder gehouden om door middel van prospectieve marktanalyses vast te stellen of er op bepaalde markten daadwerkelijke concurrentie is, dan wel dat de ondernemingen op die markten beschikken over aanmerkelijke marktmacht.

Bij de beoordeling van de gemelde concentratie heeft ACM zich rekenschap gegeven van de sectorspecifieke regelgeving die onder meer wordt gevormd door het beleid van de Commissie en de marktanalysebesluiten van OPTA. De Commissie en OPTA beschikken over specifieke kennis van de voor de beoordeling van de concentratie relevante sectoren. ACM kan en mag als algemene mededingingstoezichthouder niet aan deze kennis en analyses voorbij gaan. De door OPTA zorgvuldig uitgevoerde analyses zoals verwoord in haar marktanalysebesluiten en de daaraan ten grondslag liggende onderzoeksrapporten van TelecomPaper en Analysys Mason leveren aldus een relevante bijdrage aan het feitelijk kader voor de beoordeling van de concentratie. Door in ieder geval ook acht te slaat op deze sectorspecifieke informatie en de concentratie in dat kader te beoordelen heeft ACM voldaan aan de op haar rustende verplichting tot zorgvuldige besluitvorming.

Anders dan appellante meent, heeft ACM niet naar de “Draft Recommendation on regulated access tot Next Generation Access Networks (NGA) 2008” van de Europese Commissie verwezen omdat daaruit zou volgen dat er niet meerdere parallelle glasvezelnetwerken zouden worden uitgerold. ACM verwees daarnaar omdat de Europese sectorspecifieke toezichthouder met haar kennis van de sector daarin omschrijft dat de aanleg van een glasvezelnetwerk zeer kostbaar is en dat daaraan aanzienlijke risico’s zijn verbonden. Dit is een belangrijk gegeven. Andere belangrijke gegevens zijn dat de uitrol van een glasvezelaansluitnetwerk hoge verzonken kosten met zich brengt, dat het, om de hoge investeringskosten te kunnen terugverdienen en het glasvezelaansluitnetwerk rendabel te kunnen exploiteren, noodzakelijk is dat er een voldoende groot aantal afnemers is dat diensten over dat netwerk afneemt en dat uit het onderzoek van TelecomPaper, uitgevoerd in opdracht van OPTA, volgt dat marktpartijen van mening zijn dat voor een rendabele exploitatie van een glasvezelaansluitnetwerk ten minste 50% van de huishoudens in een bepaald gebied moet zijn aangesloten en over dat netwerk diensten moet afnemen. In haar eerstefasebesluit concludeerde ACM op grond van deze feiten dat als in een bepaald gebied één glasvezelaansluitnetwerk is gerealiseerd waarop al meer dan 50% van de huishoudens is aangesloten, er geen ruimte meer is voor een tweede glasvezelaansluitnetwerk. Alsdan kan immers niet de benodigde penetratiegraad van tenminste 50% van de huishoudens worden bereikt voor een tweede glasvezelaansluitnetwerk.

ACM sloeg daarbij ook acht op het feit dat in het grootste deel van Nederland ook een kabelexploitant actief is die de bandbreedtes van zijn kabelnetwerk kan vergroten tot bandbreedtes vergelijkbaar met die van glasvezelaansluitnetwerken. Als voor een rendabele exploitatie van één glasvezelaansluitnetwerk al ten minste 50% van de huishoudens daarop moet zijn aangesloten en er daarnaast een bepaald percentage huishoudens is aangesloten op een kabelaansluitnetwerk, is er uiteraard geen ruimte voor nog een glasvezelnetwerk waarvoor aansluiting van eveneens ten minste 50% van de huishoudens is vereist.

Met betrekking tot de recente ontwikkelingen die door appellante op dit punt in hoger beroep naar voren zijn gebracht merkt ACM op dat zij uit het oog verliest dat ontwikkelingen op de markt van eind 2012 geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de voorgenomen concentratie in 2008. Dat de verwachtingen van marktpartijen ongefundeerd of onjuist zouden zijn heeft appellante overigens niet onderbouwd en is ook niet gebleken. Tot op heden is de GO niet tegelijk met een andere onderneming actief binnen één en hetzelfde gebied. Ook ter zake van het besluit met betrekking tot KPN en CAIW geldt dat appellante miskent dat een besluit van drie jaar na het bestreden besluit geen ander licht kan werpen op de juistheid van dat eerdere besluit. Of het besluit uit 2008 zorgvuldig tot stand is gekomen en afdoende is gemotiveerd moet immers ex tunc worden beoordeeld. Daar komt bij dat ACM in het besluit met betrekking tot KPN en CAIW niet is afgeweken van haar eerdere beoordeling in de onderhavige zaak. Anders dan appellante doet voorkomen verschillen de feiten van beide zaken.

6.4 KPN benadrukt dat een besluit in de meldingsfase is gebaseerd op artikel 37 Mw. Deze bepaling wijkt op een aantal punten af van artikel 41, tweede lid, Mw. Uit die afwijkingen vloeit voort dat ACM bij de toepassing van artikel 37 Mw meer beoordelingsruimte heeft dan bij een besluit tot vergunningverlening. Dit heeft tot gevolg dat als ACM vaststelt dat er geen aanleiding is om een vergunningseis te stellen, de rechterlijke toetsing van het besluit terughoudend moet zijn. Dit geldt als ACM bij een eerste beschouwing tot de conclusie komt dat mededingingsbezwaren niet voor de hand liggen, maar ook als ACM in de meldingsfase voorwaarden aan het besluit verbindt. Indien ACM in de meldingsfase zorgen heeft over de mogelijke mededingingseffecten van de concentratie kan zij, afhankelijk van de aard en de omvang van de bezwaren, besluiten dat een vergunning noodzakelijk is. Zij kan ook genoegen nemen met remedies die door partijen zijn aangeboden, ondanks het feit dat nog helemaal niet uitvoerig is onderzocht, laat staan is vastgesteld, dat de voorlopige zorg over mogelijke mededingingsbezwaren reëel is. Indien ACM tot de conclusie komt dat de remedies de bij haar bestaande zorgen hoe dan ook wegnemen, rust op haar niet de plicht om een zeer diepgaand onderzoek te doen. Dit volgt uit de bewoordingen van artikel 37, tweede lid, Mw.

KPN vermoedt dat de rechtbank in de tussenuitspraak het verschil in wettelijk kader uit het oog is verloren. Anders kan KPN de diepgang van de toetsing van het bestreden besluit door de rechtbank niet verklaren. KPN vindt steun voor deze opvatting in de verwijzing door de rechtbank in de uitspraak naar artikel 41, tweede lid, Mw in plaats van artikel 37, tweede lid, Mw. Die (te) uitvoerige toetsing door de rechtbank heeft overigens geleid tot een eindoordeel dat KPN onderschrijft.

Met het onderhavige besluit dat een vergunning niet noodzakelijk was, bleef ACM volledig binnen de beoordelingsruimte die de wetgever haar heeft toebedeeld. Het onderzoek dat volgens appellante had moeten plaatsvinden was noodzakelijk noch passend. Appellante meent ten onrechte dat ACM een vergunningseis alleen achterwege had kunnen laten, als zij alle mogelijk denkbare mededingingsbezwaren diepgaand zou hebben onderzocht, ook als er geen enkele aanwijzing was dat die bezwaren reëel waren. Dit is echter niet de beoordeling die de Mededingingswet voorschrijft. Uit de uitspraak van het College van 28 november 2006 in de zaak NUON/Reliant (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274) blijkt dat de prospectieve analyse van ACM gebaseerd moet zijn op een realistische weergave van het gedrag van de deelnemers op de betreffende relevante markt en op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn.

Tot slot stelt KPN dat appellante in het hogerberoepschrift miskent dat het besluit van ACM ex tunc getoetst dient te worden. Relevant is of ACM in 2008 kon oordelen dat er tegen de achtergrond van de destijds bestaande marktsituatie geen redenen waren om aan te nemen dat de concentratie de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren.

6.5 Reggefiber voert aan dat een bijzondere omstandigheid in deze concentratieprocedure was dat OPTA als sectorspecifieke toezichthouder gelijktijdig en op grond van haar eigen bevoegdheden in de Telecommunicatiewet onderzoek deed naar de markt voor ontbundelde toegang. De aanstaande oprichting door KPN en Reggeborgh van een GO die actief zou zijn op het gebied van het aanbieden van ontbundelde toegang tot een nieuw aan te leggen FttH-netwerk was ook voor de marktanalyse van OPTA relevant. Tussen toezichthouders en partijen is daarom gesproken over manieren waarop voorkomen zou kunnen worden dat sprake zou zijn van afwijkende of tegenstrijdige verplichtingen vanuit twee op eigen gronden bevoegde toezichthouders. Na een uitgebreid onderzoek van meer dan vijf maanden heeft ACM op 19 december 2008 uiteindelijk besloten dat voor het tot stand brengen van de concentratie geen vergunning is vereist, onder de voorwaarden als beschreven in het bestreden besluit. Eveneens op 19 december 2008 heeft OPTA het ULL-besluit genomen waarin zowel KPN als Reggefiber uitgebreide reguleringsverplichtingen zijn opgelegd. ACM is in het bestreden besluit zeer grondig te werk gegaan door het onwaarschijnlijke scenario (scenario 2) te onderzoeken dat Reggefiber in staat zou zijn om zonder KPN een glasvezelnetwerk uit te rollen dat duurzame concurrentie zou bieden op de markt voor koper en glasvezel. Bovendien heeft ACM ook rekening gehouden met het (onwaarschijnlijke) scenario dat de samenwerking met KPN op de markt voor glas zou leiden tot vertraging van de uitrol.

ACM heeft in de meldingsfase op grond van artikel 37 Mw een ruime beleidsvrijheid. Dit blijkt uit de formulering van deze bepaling. Hieruit volgt dat de rechtbank besluiten die op grond van artikel 37 Mw zijn genomen, terughoudend moet toetsen. De consequentie van de beleidsvrijheid van ACM is dat zij niet de verplichting heeft enkel theoretische concurrentieproblemen te onderzoeken. ACM moet in de eerste fase beoordelen of de concentratie de daadwerkelijke mededinging zou kunnen belemmeren. Appellante gaat er ten onrechte van uit dat ACM een vergunningseis alleen achterwege kan laten als zij alle theoretische concurrentieproblemen heeft onderzocht, ook als er geen enkele aanwijzing is dat die problemen reëel zijn. Hiervoor is, zeker in de meldingsfase, geen plaats.

Ter zake van de hogerberoepsgrond van appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het uitgangspunt van ACM met betrekking tot de parallelle aanleg van meerdere glasvezelaansluitnetwerken berust op een toereikende motivering stelt Reggefiber dat er ten tijde van het onderzoek van ACM in 2008 verschillende bronnen bestonden waaruit ACM kon afleiden dat het onwaarschijnlijk was dat meerdere glasvezelaansluitnetwerken parallel zouden worden aangelegd in hetzelfde gebied. OPTA had een deel van deze bronnen samengevat in haar ULL-besluit en kwam tot dezelfde conclusie. Daarbij baseerde OPTA zich op het onderzoek van TelecomPaper, “Fibre-to-the-Home (FttH) in the Netherlands” van 8 mei 2008, het onderzoek van Analysys Mason “The business-case for fibre-based access in the Netherlands” van 12 juni 2008 en haar eigen marktonderzoek, waaruit bleek dat er hoge toetredingsdrempels zijn voor nieuwe aanbieders van glasvezel vanwege de zeer hoge investeringen die noodzakelijk zijn voor de aanleg van een nieuw FttH-netwerk en de aanwezigheid van een landelijk dekkend kabelnetwerk. ACM heeft daarnaast de “Draft Commission Recommendation on regulated access to Next Generation Access Networks (NGA)” aan haar beoordeling ten grondslag gelegd, waaruit eveneens blijkt dat de investeringen in nieuwe FttH-netwerken aanzienlijk zijn, hetgeen, in combinatie met de minimumdekkingsgraad die moet worden bereikt voor rendabele exploitatie van het netwerk, duidelijk maakt dat het onwaarschijnlijk is dat een aanbieder van FttH een parallel glasvezelnetwerk naast een bestaand glasvezelnetwerk zal aanleggen in de Nederlandse situatie (met een bestaand landelijk dekkend kabelnetwerk naast een bestaand landelijk dekkend kopernetwerk). Genoemde documenten bieden voldoende grondslag om tot de (volgens Reggefiber) juiste conclusie te komen dat het onwaarschijnlijk is dat in hetzelfde geografische gebied meerdere glasvezelaansluitnetwerken parallel zullen worden aangelegd. Dit wordt bovendien bevestigd door andere bronnen.

Voor zover appellante verwijst naar feiten die dateren van na 19 december 2008 om aan te tonen dat de aanname van ACM onjuist is, stelt Reggefiber dat appellante daarmee een verkeerde maatstaf hanteert. ACM kon zich bij een besluit dat zij op 19 december 2008 heeft genomen alleen baseren op feiten van voor die datum. Dat wil overigens niet zeggen dat ACM geen rekening hoefde te houden met de toekomst. Het ligt in de aard van artikel 37 Mw besloten dat ACM een prospectieve analyse uitvoert naar de verwachte gevolgen van de concentratie op de mededinging in de komende periode. Maar ook een prospectieve analyse kan alleen worden gebaseerd op feiten (en verwachtingen) die ten tijde van de analyse bekend zijn. Appellante laat na om aan te tonen wat er onjuist en ongefundeerd was aan de verwachtingen, waarop ACM zich baseerde.

6.6 Over de wijze van beoordeling van de melding van de voorgenomen concentratie door ACM en de daaropvolgende wijze van toetsing door de rechtbank overweegt het College als volgt.

In zijn jurisprudentie ter zake van concentratiebesluiten heeft het College zich uitsluitend uitgelaten over het toetsingskader en de mate van indringendheid van toetsing van besluiten in de tweede fase van het concentratietoezicht, dat wil zeggen besluiten die zijn genomen op grond van artikel 41 Mw. Zo overwoog het College in de uitspraak van 28 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274), onder verwijzing naar zijn uitspraak van 27 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE8688), dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij haar waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mededingingswet. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing omvat de beoordeling of ACM heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Het College heeft zich niet eerder uitgelaten over de vraag of het hiervoor weergegeven toetsingskader eveneens geldt voor eerstefasebesluiten, besluiten die zijn genomen op grond van artikel 37 Mw. De rechtbank komt in de tussenuitspraak wel tot deze conclusie.

6.7 In de Memorie van Toelichting bij de Mw (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, blz. 39) is ter zake van de procedure in het concentratietoezicht het volgende vermeld:

“De eerste onderzoeksfase, die voor alle aangemelde concentraties geldt, duurt maximaal vier weken. Binnen deze periode moet de directeur van de dienst krachtens het bepaalde in artikel 37 van het wetsvoorstel een beslissing nemen omtrent het wel of niet vergunningplichtig verklaren van de concentratie. Alleen voor concentraties die vergunningplichtig zijn verklaard geldt, dat zij pas tot stand gebracht mogen worden nadat de tweede fase procedure is doorlopen. De bevoegdheid tot het vergunningplichtig verklaren zal alleen bestaan ten aanzien van concentraties waaromtrent de directeur na een eerste onderzoek reden heeft om aan te nemen dat een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt, die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt op significante wijze wordt belemmerd. Naar mag worden aangenomen betreft dit een kleine minderheid van de aangemelde gevallen. Voor de overige gevallen eindigt de procedure dus maximaal vier weken na de aanmelding. Dit is ook het geval wanneer de directeur nalaat te voldoen aan het voorschrift dat binnen die periode een besluit moet worden genomen. In artikel 37 is bepaald dat dan voor de desbetreffende concentratie geen vergunning meer kan worden vereist. Het criterium voor het vergunningplichtig verklaren van een concentratie hangt ten nauwste samen met het in artikel 41, tweede lid, neergelegde criterium op basis waarvan de vergunningsaanvraag wordt beoordeeld. De beslissingen die de directeur neemt ter afsluiting van de eerste onderzoeksfase moeten de voorwaarden scheppen voor een juiste en volledige toepassing van het vergunningscriterium. Dit gegeven bepaalt de beleidsruimte in de eerste fase.”

De term “beleidsruimte” die hier door de wetgever wordt gehanteerd ziet naar het oordeel van het College niet op een situatie die noopt tot een terughoudende toetsing door de bestuursrechter. Evenmin leiden de bewoordingen van het tweede lid van artikel 37 Mw – “ACM kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie” - tot die conclusie. Hoewel het gebruik in bestuursrechtelijke bepalingen van het woord “kan” veelal duidt op een beoordelingsvrijheid aan de zijde van het bestuursorgaan, begrijpt het College de strekking van artikel 37, tweede lid, Mw aldus dat ACM alleen mag bepalen dat een vergunning is vereist als aan de in die bepaling genoemde voorwaarden is voldaan. Het College vindt voor dit oordeel steun in de hiervoor aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting bij de Mw, alsmede in hetgeen op blz. 78 van diezelfde Memorie van Toelichting bij artikel 41 Mw is vermeld:

“Bij de beoordeling van een vergunningaanvraag wordt, in het verlengde van de naar aanleiding van de melding verrichte toetsing, beoordeeld of als gevolg van de concentratie daadwerkelijk een machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt op significante wijze wordt beperkt. Alleen indien dit het geval is, is er grond voor weigering van de vergunning.”

6.8 Hoewel uit de opzet van het concentratietoezicht - een procedure in twee fasen- voortvloeit dat de beoordeling door ACM van de voorgenomen concentratie in de tweede fase indringender is dan in de eerste fase, leidt dit naar het oordeel van het College niet tot een verschil in de toetsing door de bestuursrechter van de rechtmatigheid van deze besluiten. In beide gevallen omvat de rechterlijke toetsing de vraag of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat de concentratie al dan niet de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren (artikel 37, tweede lid, Mw) respectievelijk dat deze als gevolg van de voorgenomen concentratie zou worden belemmerd (artikel 41, tweede lid, Mw), met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.

6.9 Het College ziet in de parlementaire geschiedenis bij de Mededingingswet noch in de jurisprudentie van de Unierechter aanleiding voor een andersluidend oordeel. In het door ACM aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Alrosa Company Ltd, dat betrekking had op een toezeggingsbesluit ten aanzien van een mogelijke inbreuk op de artikelen 81 of 82 van het Verdrag (oud), oordeelde het Hof van Justitie slechts dat het Gerecht van eerste aanleg in dat geval in de beoordelingsmarge van de Commissie was getreden in plaats van de rechtmatigheid van de beoordeling van de Commissie te toetsen.

In het arrest in de zaak Royal Philips Electronics N.V., waarin de beoordeling van een eerstefasebesluit voorlag, heeft het Gerecht van eerste aanleg onder meer overwogen:

“79 Bij de uitoefening van zijn rechterlijk toezicht dient het Gerecht evenwel rekening te houden met het specifieke doel van de tijdens de eerste fase aangegane verbintenissen, die, anders dan de verbintenissen van de tweede fase, niet tot doel hebben het ontstaan of de versterking van een machtspositie tegen te gaan, maar elke ernstige twijfel daaromtrent weg te nemen. De tijdens de eerste fase aangegane verbintenissen moeten dus een rechtstreeks en toereikend antwoord vormen dat de gerezen ernstige twijfel duidelijk kan wegnemen.

80 Wanneer het Gerecht moet onderzoeken of de tijdens de eerste fase aangegane verbintenissen, gelet op hun inhoud en strekking, de Commissie in staat stelden een goedkeuringsbeschikking te geven zonder te tweede fase in te leiden, moet het derhalve nagaan of de Commissie zich zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken op het standpunt kon stellen dat deze verbintenissen een rechtstreeks en toereikend antwoord vormden dat de gerezen ernstige twijfel duidelijk kon wegnemen.”

Ook het College heeft in zijn hiervoor in r.ov. 6.6 genoemde uitspraken overwogen dat de toezichthouder bij haar waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mededingingswet een zekere beoordelingsvrijheid heeft. Het door het Gerecht van eerste aanleg gehanteerde begrip “kennelijke beoordelingsfout” heeft, zo begrijpt het College, betrekking op deze beoordelingsvrijheid.

Uit het eerder genoemde arrest van de het Gerecht in de zaak Cisco Systems Inc. e.a. vloeit voort dat voor de Unierechter dezelfde mate van rechterlijke controle geldt, ongeacht of het gaat om besluiten op grond van artikel 6 dan wel om besluiten op grond van artikel 8 van Verordening 139/2004.

6.10 Uitgaande van het hiervoor weergegeven toetsingskader overweegt het College het volgende.

6.11 Bij haar beoordeling van de voorgenomen concentratie heeft ACM een reeks van uitgangspunten in ogenschouw genomen (randnummer 22 e.v. van het bestreden besluit). Een van de belangrijkste uitgangspunten is dat het onwaarschijnlijk is dat in één geografisch gebied meerdere parallelle glasvezelaansluitnetwerken worden aangelegd (randnummer 105 van het besluit). Dit uitgangspunt is gebaseerd op het ULL-marktanalysebesluit van OPTA van 19 december 2008, op de “Draft Recommendations on regulated access tot Next Generation Access Networks (NGA) 2008” van de Commissie en op een onderzoeksrapport “Fibre-to-the-home (FttH) in the Netherlands” van TelecomPaper van 8 mei 2008. Volgens ACM is het niet rendabel om twee glasvezelaansluitnetwerken naast elkaar aan te leggen. Voor een rendabele exploitatie van een aansluitnetwerk dient ten minste 50% van de huishoudens daarop aangesloten te zijn. Aangezien er ook nog een kabelnetwerk beschikbaar is, is er volgens ACM geen ruimte voor nog een glasvezelnetwerk.

6.12 Appellante heeft ter onderbouwing van haar hoger beroep ontwikkelingen genoemd die maken dat het destijds, bij het nemen van het bestreden besluit, door ACM gehanteerde uitgangspunt onjuist zou zijn. ACM stelt in haar verweer echter terecht dat ex tunc beoordeeld moet worden of destijds in 2008 een juist uitgangspunt is gehanteerd.

6.13 Het Gerecht van eerste aanleg heeft in het eerder aangehaalde arrest in de zaak Royal Philips Electronics N.V. het volgende overwogen:

“78 Gelet op de ingewikkelde economische beoordelingen die de Commissie moet uitvoeren bij de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid waarover zij bij haar onderzoek van de door de partijen bij de concentratie voorgestelde verbintenissen beschikt, staat het derhalve aan verzoekster om, teneinde een beschikking waarbij een concentratie wordt goedgekeurd nietig te doen verklaren op de grond dat de verbintenissen niet volstaan om de ernstige twijfel weg te nemen, aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.”

Ook in de onderhavige zaak is het aan appellante om aan te tonen dat het door ACM gehanteerde rapport van TelecomPaper onjuist is en door ACM bij haar beoordeling van de voorgenomen concentratie niet gehanteerd had mogen worden. Het College is van oordeel dat appellante hierin niet is geslaagd. Zij heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende concreet toegelicht en onderbouwd.

6.14 Met de rechtbank komt het College tot het oordeel dat het uitgangspunt van ACM,

dat het onwaarschijnlijk is dat in één geografisch gebied meerdere parallelle glasvezelaansluitnetwerken worden aangelegd, berust op een toereikende motivering. Nu ACM zich reeds hierom terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen nader onderzoek in een tweede fase hoefde te worden verricht en voor de voorgenomen concentratie geen vergunning is vereist, behoeven de overige hogerberoepsgronden geen bespreking.

7. Het College komt tot de conclusie dat ACM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onderhavige concentratie, mede gelet op de opgelegde remedies, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan niet op significante wijze zou kunnen belemmeren.

8. Het hoger beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. W.E. Doolaard en mr. L.F. Wiggers-Rust, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. I.C. Hof