ECLI:NL:CBB:2015:305

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 15/238 40100 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 september 2015 op het hoger beroep van: NEM Utrecht B.V., te Rijssen, appellante (NEM Utrecht) (gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp), tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (rechtbank) van 22 januari 2015, kenmerk UTR 14/5873, in het geding tussen NEM Utrecht en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht (verweerder) (gemachtigde: mr. H.P. de Keijzer).

NEM Utrecht heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 22 januari 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:371). Verweerder heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2015. Voor NEM Utrecht zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede [naam] , werkzaam bij NEM Utrecht. Verweerder is met kennisgeving niet verschenen.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 NEM Utrecht is een dochteronderneming van Reggefiber ttH B.V. en heeft in openbare gronden van de gemeente Utrecht graafwerkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van de aanleg van een ondergronds glasvezelnetwerk. Verweerder heeft aan NEM Utrecht aangegeven zelf zorg te dragen voor het in de oude staat terugbrengen van de grond. Bij factuur van 15 augustus 2013 heeft verweerder de kosten voor de herstelwerkzaamheden bij NEM Utrecht in rekening gebracht. 1.3 Bij brief van 25 september 2013 heeft NEM Utrecht bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de door verweerder gefactureerde schadevergoeding. Bij besluit van 2 mei 2014 heeft verweerder het bezwaar van NEM Utrecht kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, omdat de factuur niet is aan te merken als een besluit. Verweerder heeft in de rechtsmiddelenverwijzing bij het besluit opgenomen dat beroep open staat bij de Rechtbank Midden-Nederland. NEM Utrecht heeft bij brief van 9 mei 2014 verweerder verzocht het besluit op bezwaar te heroverwegen. Bij besluit van 15 augustus 2014 heeft verweerder het besluit van 2 mei 2014 ingetrokken en het bezwaar van NEM Utrecht niet-ontvankelijk op de grond dat ingevolge artikel 5.13 van de Telecommunicatiewet (Tw) beroep openstaat bij de kantonrechter en niet bij de bestuursrechter. 1.4 NEM Utrecht heeft bij beroepschrift van 29 september 2014 beroep ingesteld bij de Rechtbank Midden-Nederland. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van NEM Utrecht ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen: “(…) De rechtbank stelt allereerst vast dat zij bevoegd is om kennis te nemen van het beroepschrift. Een beslissing op een bezwaarschrift zoals het onderhavige bestreden besluit is immers als zodanig een publiekrechtelijke rechtshandeling en is dus zonder meer aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Awb. (…) Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de factuur van 15 augustus 2013 een schriftelijke beslissing, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling is. De factuur is daarom een besluit in de zin van de Awb. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Het opmaken en vervolgens verzenden van een factuur is een rechtshandeling, omdat het een zelfstandig rechtsgevolg beoogt. Immers, door een factuur wordt een individuele en concrete betalingsverplichting in het leven geroepen. Volgens vaste rechtspraak is een factuur, die zijn oorsprong vindt in een publiekrechtelijke regeling en waarbij het bestuursorgaan deze verzendt, een publiekrechtelijke rechtshandeling. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 november 2004, (ECLI:NL:RVS:2004:AR5084). Die publiekrechtelijke regeling is in dit geval artikel 5.7 van de Tw. Verweerder is de aldaar genoemde gedoogplichtige. In het onderhavige geval heeft verweerder op grond van artikel 5.7, derde lid van de Tw van de bevoegdheid gebruik gemaakt om er voor te kiezen zelf zorg te dragen voor het naar de oude staat terugbrengen van de plaats van de werkzaamheden. Hij had het herstraten ook aan eiseres kunnen overlaten. De onderhavige factuur is het resultaat van de keuze van verweerder. (…) Naar het oordeel van de rechtbank blijkt het standpunt van eiseres echter niet uit de wettekst, waarin staat vermeld dat de kantonrechter bevoegd is ‘geschillen inzake een eis tot schadevergoeding op grond van dit hoofdstuk te beslissen’. Artikel 5.7, derde lid van de Tw is geplaatst in titel 5.2 van de Tw, waarin ‘Schadevergoeding in verband met gedoogplicht’ wordt geregeld. De formulering van artikel 5.13 Tw, in combinatie met de plaats van deze bepaling in de wet, laat geen ruimte voor een alternatief forum. In de Memorie van Toelichting (MvT) bij artikel 5.13 van de Tw (Kamerstukken II 2004-2005, 29 834, nr. 3, p. 6), staat voorts vermeld: ‘De kantonrechter beslecht geschillen over de hoogte van de schadevergoeding’. Ook die passage laat geen ruimte voor de opvatting van eiseres. Voorts blijkt uit die MvT (p. 61 en 62) dat: ‘(…) uitdrukkelijk is bepaald dat de kantonrechter bevoegd is geschillen te behandelen die betrekking hebben op de hoogte van de kosten (…)’. De rechtbank ziet daarom ook in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten voor de stelling van eiseres dat de competentie van de kantonrechter in artikel 5.13 van de Tw moet worden gezien als een alternatieve competentie, naast die van de bestuursrechter. Ook overigens is de rechtbank niet van aanwijzingen voor een alternatieve competentie van de bestuursrechter gebleken. Eiseres moet zich met dit geschil tot de kantonrechter wenden. Deze beroepsgrond slaagt niet. (…) Hoewel de factuur een besluit in de zin van de Awb is, dient eiseres zich tot de kantonrechter te wenden om haar geschil over de hoogte van de schadevergoeding aanhangig te maken. De gang naar de bestuursrechter staat voor eiseres niet open. (…)” 2.2 De rechtbank heeft in de rechtsmiddelenverwijzing bij de uitspraak opgenomen dat hoger beroep open staat bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bevoegdheid van het College Ingevolge artikel 11 van Bijlage 2 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak kan tegen een uitspraak van een rechtbank genomen op grond van de Tw – behoudens enige uitzonderingen die hier niet van toepassing zijn – hoger beroep worden ingesteld bij het College. De rechtsmiddelenverwijzing bij de uitspraak van de rechtbank, inhoudende dat hoger beroep open staat bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, is derhalve onjuist.

4.1.1 NEM Utrecht bestrijdt in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat uitsluitend de kantonrechter bevoegd is om kennis te nemen van geschillen over de hoogte van de schadevergoeding in de zin van artikel 5.7 van de Tw. Dit artikel luidt voor zover hier van belang: “ 1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk vergoedt aan degene op wie de gedoogplicht rust de schade voortvloeiend uit de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels. (…) 3. Na het beëindigen van de werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels brengt de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk de grond terug in de oude staat, tenzij degene op wie de gedoogplicht rust, heeft aangegeven hier zelf voor te willen zorgdragen. De aanbieder draagt de marktconforme kosten die nodig zijn voor het terugbrengen van de grond in de oude staat.” NEM Utrecht wijst voorts op de tekst van artikel 5.13, eerste lid, van de Tw: “1. De kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement, waarin de onroerende zaak waarin, waarop of waarboven de kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd, zich geheel of grotendeels bevindt, is, ongeacht de hoogte van de vordering, bevoegd geschillen inzake een eis tot schadevergoeding op grond van dit hoofdstuk te beslissen (…)” Deze bepaling bevat geen uitzondering op de hoofdregel van artikel 8:1 van de Awb dat tegen een besluit beroep openstaat bij de bestuursrechter en evenmin staat artikel 5.7 van de Tw in de lijst van de van beroep uitgezonderde besluiten in artikel 1 van Bijlage 2 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. Noch hoofdstuk 5 van de Tw, noch enig ander wettelijk voorschrift, sluit de toepassing van beroep onder hoofdstuk 8 van de Awb uit. Tenslotte is in de parlementaire geschiedenis evenmin bepaald dat de rechtsgang bij de sector kanton een exclusief karakter heeft, aldus NEM Utrecht. 4.1.2 Verweerder is van mening dat het onderhavige geschil uitsluitend aan de kantonrechter kan worden voorgelegd en verzoekt daarom het college het hoger beroep ongegrond te verklaren. 4.2 NEM Utrecht stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 7 van Bijlage 2 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak tegen een besluit genomen op grond van de Telecommunicatiewet – behoudens enige uitzonderingen die hier niet van toepassing zijn – beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. De rechtbank had het beroep mogelijk moeten doorverwijzen naar de rechtbank Rotterdam, aldus NEM Utrecht. Deze stelling van NEM Utrecht is juist. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:117 van de Awb de uitspraak als bevoegdelijk gedaan aan te merken. 4.3 Het College constateert dat de rechtbank door het ongegrond verklaren van het beroep van NEM Utrecht tegen haar niet-ontvankelijkverklaring door verweerder weliswaar tot een juiste beslissing is gekomen, doch de motivering van de beslissing wordt niet door het College onderschreven. Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat de factuur niet als besluit kan worden aangemerkt. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een rechtshandeling is publiekrechtelijk indien het bestuursorgaan de bevoegdheid daartoe ontleent aan een speciaal voor het openbaar bestuur bij of krachtens de wet geschapen grondslag. Hoofdstuk 5 van de Tw regelt de gedoogplicht van onder meer de aanleg van kabels ten behoeve van een openbaar elektronisch netwerk. Artikel 5.2 van de Tw benoemt een aantal situaties waarin de gedoogplicht van toepassing is. In dit geval gaat het om het eerste lid van artikel 5.2, betreffende de gedoogplicht inzake openbare gronden, luidende als volgt: “1. De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.” Uit deze bepaling volgt dat het begrip gedoogplicht niet is beperkt tot bestuursorganen. Naast een bestuursorgaan kunnen ook natuurlijke personen en privaatrechtelijke rechtspersonen, niet met enig openbaar gezag bekleed, gedoogplichtig zijn. Ook zij kunnen immers rechthebbende of beheerder zijn van openbare gronden. De keuze om de herstelwerkzaamheden zelf te laten uitvoeren en het recht op vergoeding van de schade, beide geregeld in artikel 5.7 van de Tw, komen toe aan iedere gedoogplichtige en niet uitsluitend aan bestuursorganen. Het College concludeert, anders dan de rechtbank, dat het factureren van de schadevergoeding door verweerder bij NEM Utrecht niet een bevoegdheid betreft die zij ontleent aan een speciaal voor het openbaar bestuur bij of krachtens de wet geschapen grondslag. De onderhavige factuur van verweerder moet worden gezien in het verband van de door de gedoogplicht en verplichting tot het vergoeden van de schade ontstane privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen verweerder en NEM Utrecht en is dus niet gericht op het in het leven roepen van enig publiekrechtelijk rechtsgevolg. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de factuur een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb, nu daarin geen publiekrechtelijke rechtshandeling is vervat. 4.4 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van gronden.

Het College: - bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen