ECLI:NL:CBB:2015:138

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 13/999 en 14/352 18400 uitspraak van de meervoudige kamer van 7 mei 2015 in de zaken tussen Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. (hierna: Akzo), te Amersfoort, appellante (gemachtigde: mr. M.R. het Lam), en de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM), verweerster (gemachtigden: mr. B.R.J. de Haan en mr. V.C.H. Lindijer). Procesverloop Bij besluiten van 26 november 2013 en 25 april 2014 (hierna: de bestreden besluiten) heeft ACM op grond van artikel 2a, eerste lid, onderdeel a, van de Gaswet aan Akzo ontheffingen onder voorschriften verleend van het gebod om een netbeheerder aan te wijzen voor haar gastransportnetten te respectievelijk Farmsum (AWB 13/999) en Rotterdam (AWB 14/352) (hierna: nieuwe ontheffingen). Akzo heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. ACM heeft verweerschriften ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Overwegingen 1. Akzo is een besloten vennootschap die chemische middelen produceert en levert. Voor haar bedrijfsvoering maakt Akzo gebruik van diverse locaties, waaronder het industrieterrein Chemie Park Delfzijl te Farmsum en het industrieterrein aan de Welplaatweg 12 te Rotterdam (Botlek). Op deze locaties is Akzo eigenaar van gastransportnetten. Op deze netten is, naast Akzo zelf, ook een aantal andere, niet-huishoudelijke afnemers aangesloten. Akzo beschikt voor de locaties te Farmsum en Rotterdam sinds 12 juli 2007 over ontheffingen van het gebod om een netbeheerder aan te wijzen (hierna: bestaande ontheffingen). 2. Voor gastransportnetten die niet aan het landelijk gastransportnet toebehoren, is de eigenaar gehouden een netbeheerder voor het beheer daarvan aan te wijzen, zo blijkt uit artikel 2, achtste lid, van de Gaswet. Er bestaat een ontheffingsmogelijkheid voor dat aanwijzingsgebod op grond van artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet. Met het zogeheten Derde Pakket heeft de Nederlandse wetgever op 12 juli 2012 de Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (hierna: derde Gasrichtlijn) geïmplementeerd in de Gaswet. Hierdoor is de Gaswet gewijzigd, onder meer in de zin dat de ontheffing als bedoeld in artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet betrekking heeft op een gesloten distributiesysteem (hierna: GDS). De wetgever heeft voor bestaande ontheffingen voorzien in een overgangsregeling in artikel VI van de Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet (implementatie van richtlijnen en verordeningen op het gebied van elektriciteit en gas) (hierna: Wijzigingswet). Hierdoor konden houders van bestaande ontheffingen na de inwerkingtreding van de gewijzigde Gaswet tijdelijk nog gebruik blijven maken van hun bestaande ontheffingen, totdat zij (eventueel) een nieuwe ontheffing verkregen hadden. 3.1 De beroepen van Akzo richten zich tegen de aan de nieuwe ontheffingen verbonden voorschriften en niet tegen de verlening van de nieuwe ontheffingen op zichzelf. Dat de netten in Farmsum en Rotterdam zijn aan te merken als een GDS in de zin van artikel 1, eerste lid, onder am, van de Gaswet is dan ook niet in geschil. Volgens ACM zijn de voorschriften nodig om de ontheffingen in overeenstemming te brengen met de eisen die de Gaswet stelt op de gebieden van veiligheid en toezicht. Volgens Akzo had ACM geen voorschriften mogen verbinden aan de nieuwe ontheffingen. Akzo voert allereerst aan dat de nieuwe ontheffingen omzettingen betroffen van de bestaande ontheffingen. ACM heeft de bevoegdheid tot omzetting van de bestaande ontheffingen ten onrechte gebaseerd op artikel 2a van de Gaswet. Volgens Akzo kunnen er twee separate procedures worden onderscheiden. Naast de regeling inzake de eerbiedigende werking voor oude ontheffingen, bevat artikel VI van de Wijzigingswet een zelfstandige procedure voor het omzetten van oude ontheffingen in nieuwe ontheffingen, betrekking hebbend op een GDS. Deze procedure moet worden onderscheiden van de procedure voor het verlenen van ontheffingen voor een GDS als opgenomen in artikel 2a van de Gaswet. Akzo verwijst in dit kader in de eerste plaats naar de wetsgeschiedenis (TK 2010/2011, 32814, nr. 10, blz. 4) waarin staat vermeld: “In de artikelen V en VI van het wetsvoorstel is voorzien in een procedure [onderstreping AKZO] om te beoordelen of bestaande ontheffingen voor de aanwijzing van een netbeheerder kunnen worden omgezet in een ontheffing voor een gesloten distributiesysteem.” Voorts wijst Akzo op artikel VI, eerste lid, van de Wijzigingswet waarin sprake is van een “verzoek”, anders dan artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet, dat spreekt over een “aanvraag”. Verder voert Akzo aan dat artikel VI van de Wijzigingswet en artikel 2a van de Gaswet een geheel andere strekking hebben. Artikel 2a van de Gaswet ziet op netten waarvoor nog geen ontheffing is verleend en artikel VI van de Wijzigingswet op bestaande ontheffingen die voor onbepaalde tijd zijn verleend. Zonder de nadere overgangsregeling die is opgenomen in artikel VI van de Wijzigingswet en zonder de in deze bepaling geregelde intrekking van de bestaande ontheffing, zou de onwenselijke situatie kunnen ontstaan dat, na verlening van een nieuwe ontheffing GDS onder artikel 2a van de Gaswet, voor eenzelfde net twee ontheffingen bestaan. Bovendien kennen artikel VI, derde lid, van de Wijzigingswet en artikel 2a, tweede lid, van de Gaswet verschillende beslistermijnen, namelijk respectievelijk tien maanden en zes maanden met de eenmalige mogelijkheid tot verlenging met zes maanden. Volgens Akzo wijst dit verschil in termijnen op een verschil in inhoudelijke beoordeling. Het argument van ACM dat de termijn van tien maanden verband houdt met het bieden van een overgangstermijn aan houders van een bestaande ontheffing kan in ieder geval geen stand houden, want hierin is reeds voorzien in artikel VI, eerste lid, juncto vierde en vijfde lid, van de Wijzigingswet. Akzo voert tenslotte aan dat beide procedures een verschillende doelstelling hebben. De procedure van artikel 2a van de Gaswet heeft als doel vast te stellen of een feitelijke situatie, als beschreven in de aanvraag, voldoet aan de voorwaarden voor verlening van een ontheffing voor een GDS. Het doel van de procedure van artikel VI van de Wijzigingswet is om vast te stellen of een bestaande ontheffing reeds voldoet aan de criteria en eisen die worden gesteld als voorwaarden voor de omzetting van de bestaande ontheffing in een GDS-ontheffing. Met de toekenning van de status “GDS” aan een bestaande ontheffing wordt tevens artikel 2a, vierde tot en met negende lid, van de Gaswet van toepassing. Deze bepalingen bevatten alle door de Derde Gasrichtlijn gestelde eisen waaraan een houder van een ontheffing moet voldoen, en aanvullende eisen in de vorm van door ACM aan de ontheffing te verbinden voorschriften zijn dan ook niet nodig. Bestaande ontheffingen die niet aan de gestelde criteria voldoen, kunnen niet worden omgezet en komen dus na afloop van de overgangstermijn te vervallen. Akzo stelt zich op het standpunt dat, nu artikel VI van de Wijzigingswet, anders dan artikel 2a, tweede lid, van de Gaswet, niet aan ACM de bevoegdheid verleent tot het verbinden van voorschriften aan de ontheffing, het legaliteitsbeginsel zich er tegen verzet dat ACM bij de omzetting van een bestaande ontheffing dergelijke voorschriften stelt. 3.2 ACM bestrijdt dat er een materieel verschil bestaat tussen de beoordeling van ontheffingsaanvragen voor nieuwe neteigenaren en die van houders van een bestaande ontheffing. Artikel VI van de Wijzigingswet biedt laatstgenoemden de mogelijkheid een ontheffing op grond van artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet te verzoeken. ACM dient bestaande en nieuwe aanvragen dus aan de hand van dezelfde bepaling te beoordelen. Artikel VI van de Wijzigingswet biedt zelf geen inhoudelijk toetsingskader en verbiedt ACM niet om voorschriften te verbinden aan een ontheffing. Artikel VI van de Wijzigingswet bepaalt dat voor aanvragen waarvoor geldt dat de aanvrager al een ontheffing heeft een afwijkende beslistermijn geldt, maar biedt geen aanknopingspunt voor het aannemen van eerbiedigende werking voor de ontheffingsvoorwaarden. De eerbiedigende werking als door Akzo bedoeld, geldt alleen voor de periode waarin de nieuwe ontheffingsaanvraag nog niet onherroepelijk is. Het is de doelstelling van de wetgever om enkel ontheffingen te verlenen voor situaties die voldoen aan de voorwaarden die de derde Gasrichtlijn daaraan stelt. Dat de wetgever heeft beoogd dat de door de houders van bestaande ontheffingen gevraagde nieuwe ontheffingen voldoen aan de vigerende regelgeving blijkt volgens ACM uit de wetsgeschiedenis (TK 2010-2011, 32814, nr. 3, blz. 50-51): “De vrijstellingen en ontheffingen op basis van de huidige artikelen zijn voor onbepaalde tijd verleend. Het is echter niet mogelijk deze vrijstellingen en ontheffingen in stand te laten, omdat zij niet in alle gevallen voldoen aan de derde elektriciteits- en gasrichtlijn. Doel van het overgangsrecht is daarom te beoordelen of de huidige vrijstellingen en ontheffingen omgezet kunnen worden in ontheffingen die wel aan de derde elektriciteits- en gasrichtlijn voldoen, of dat de ontheffingen op afzienbare termijn moeten vervallen. Houders van een ontheffing krijgen daarom de mogelijkheid om aan de NMa te verzoeken te besluiten of de huidige vrijstelling of ontheffing kan worden vervangen door een nieuwe ontheffing. (…) Een positief besluit leidt tot een nieuwe ontheffing. Dit betekent dat de eigenaar van het gesloten distributiesysteem aan de eisen moet voldoen die gelden bij deze ontheffing horen.” Nergens in het overgangsrecht heeft de wetgever vermeld dat de oude voorschriften moeten gelden in de nieuwe situatie, aldus ACM. 3.3 De vraag die voorligt is of ACM bevoegd was om voorschriften te verbinden aan de door Akzo aangevraagde ontheffingen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. De door ACM aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis geeft steun aan de opvatting dat de wetgever heeft beoogd dat ook bestaande ontheffingen aan de door de Derde Gasrichtlijn gestelde voorwaarden zouden gaan voldoen en dat dit door ACM diende te worden beoordeeld. Ook de verwijzing in artikel VI van de Wijzigingswet naar artikel 2a van de Gaswet wijst hierop en hierbij past dat ACM bevoegd was om op grond van artikel 2a, tweede lid, van de Gaswet aan de ontheffing voorwaarden te verbinden. Het College volgt niet het standpunt van Akzo dat uit de verlening van de ontheffingen door ACM volgt dat Akzo aan alle door de Derde Gasrichtlijn gestelde eisen voldoet en aan de ontheffing te verbinden voorschriften dus niet nodig zijn. Een vergelijkende lezing van het door Akzo in dit verband genoemde artikel 2a, vierde tot en met negende lid, van de Gaswet en de door ACM aan de ontheffingen verbonden voorschriften, wijst op materiële verschillen tussen beide. Dat deze materiële verschillen in werkelijkheid ontbreken of dat de voorschriften in strijd zijn met de Gaswet, is door Akzo niet betoogd. Hetgeen verder door Akzo is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat in de wetsgeschiedenis van het Wijzigingsvoorstel wordt gesproken over een “procedure” brengt niet met zich dat hier sprake is van een procedure met een andere materiële inhoud dan de procedure van artikel 2a van de Gaswet. Een dergelijk materieel verschil kan evenmin worden afgeleid uit het bestaan van verschillende beslistermijnen voor aanvragen voor bestaande en nieuwe ontheffingen, te meer nu het verschil in lengte tussen de procedures (tien maanden versus zes tot twaalf maanden) niet wijst op een fundamenteel verschil in beoordeling. Dat in het ene geval wordt gesproken over een “verzoek” en in het andere geval over een “aanvraag”, duidt niet op een bewuste keuze van de wetgever, laat staan dat hieraan materiële consequenties zouden moeten worden verbonden. 4. De beroepen van Akzo zijn ongegrond. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, mr. H.O. Kerkmeester en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. X.M. Born, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2015. w.g. H.S.J. Albers w.g. X.M. Born