ECLI:NL:CBB:2015:104

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 12/761 en 12/762 4000 uitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2015 in de zaak tussen 1. M.M.I. LTD, te Londen, 2. Knighthood Services (UK) Limited, te Londen, appellanten (gemachtigde: mr. Tj.P. Grünbauer), en het Productschap Tuinbouw, thans de minister van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. R-J. Kamstra).

Bij besluiten van 19 juni 2012 heeft verweerder het bezwaar van appellanten, dat was gericht tegen de afwijzing van verzoeken om restitutie van vakheffing, niet-ontvankelijk verklaard. Hieraan lag de overweging ten grondslag dat appellanten niet langer zouden bestaan. Bij tussenuitspraak van 22 oktober 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:236) heeft het College verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen, en daarbij een inhoudelijke beoordeling van het bezwaar van appellanten te geven. Bij besluiten van 17 april 2014 (de bestreden besluiten) heeft verweerder nieuwe beslissingen op bezwaar genomen. Het bezwaar is ongegrond verklaard. Appellanten hebben naar aanleiding van de nieuwe besluiten hun zienswijze ingediend. Op 15 oktober 2014 heeft het (nadere) onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, en waarbij de gemachtigde van appellanten werd bijgestaan door [naam 1] en voor verweerder tevens zijn verschenen R. Smeele, M.C. van der Lans en F.M.M. Ooms.

1. Bij de beoordeling van het geding gaat het College uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Het bij besluiten van 17 april 2014 ongegrond verklaarde bezwaar heeft betrekking op de weigering van verweerder vakheffing te restitueren die op aan appellanten uitgekeerde betalingen voor de verkoop van bloembollen is ingehouden. Deze betalingen zijn uitgekeerd door SBC, een bureau gespecialiseerd in bemiddeling bij de (ver)koop van nieuwe tulpenrassen, waarmee verweerder voor bloembollentransacties in 2003 een overeenkomst heeft gesloten ten behoeve van de incasso en afdracht van heffingen. In de overeenkomst “betreffende incasso en afdracht vakheffing bloembollen” was (onder meer) de termijn vastgelegd waarbinnen door SBC doorbetalingen plaatsvinden. In de overeenkomst was bepaald dat SBC het bedrag van de te incasseren heffingen met ingang van de betaaldatum binnen twee maanden na die betaaldatum moest voldoen aan verweerder. De hier relevante betaaldatum was 31 oktober 2003. Op 3 december 2003 is het faillissement uitgesproken van SBC en van de Stichting Derdengelden S.B.C. te Lisse (hierna: de Stichting), welke stichting ingevolge het SBC-reglement belast was met de financiële administratie en afhandeling van de betalingen van kopers en verkopers van bloembollen die gebruik maakten van de diensten van SBC. De heffing die op de, na 31 oktober 2003, uitbetaalde bedragen is ingehouden is nooit aan verweerder doorbetaald. 1.2 Verweerder heeft de aanvragen van appellanten om restitutie bij besluiten van 6 april 2007 (de primaire besluiten) afgewezen, kort gezegd, omdat verweerder de ingehouden vakheffing nooit heeft ontvangen en om die reden als niet afgedragen beschouwt. Bij besluiten van 18 januari 2010 heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. De daartegen gerichte beroepen, die het College samen heeft behandeld met soortgelijke beroepen van andere bloembollenhandelaren, van wie restitutieverzoeken om dezelfde reden waren afgewezen, heeft het College bij uitspraak van 1 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV3417) gegrond verklaard. Het College heeft geoordeeld dat, gelet op alle aan de orde zijnde omstandigheden, de vakheffing wel als afgedragen moet worden beschouwd. De in die beroepszaken bestreden besluiten zijn vernietigd en verweerder is opgedragen nieuwe besluiten te nemen. 1.3 Verweerder heeft vervolgens bij besluiten van 19 juni 2012 het bezwaar van appellanten niet-ontvankelijk verklaard, omdat hun ondernemingen (niet langer) zouden bestaan. De daartegen gerichte beroepen zijn wederom samen behandeld met de beroepen van andere bloembollenhandelaren, van wie de bezwaren ongegrond waren verklaard. Het College heeft bij uitspraak van 4 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA1505) de beroepen van de andere bloembollenhandelaren gegrond verklaard. De restitutieverzoeken in die zaken zijn inmiddels door verweerder afgewikkeld. Het onderzoek in de beroepen van appellanten is heropend. Na informatie van appellanten en een reactie daarop van verweerder heeft het College bij de genoemde tussenuitspraak van 22 oktober 2013 geoordeeld dat de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar geen stand kan houden. Verweerder is opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van appellanten. Bij de besluiten van 17 april 2014 heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard, welke besluiten tevens aan het College zijn verzonden. Daarbij heeft verweerder in een begeleidende brief van 17 april 2014 verzocht om de uitspraak van 1 februari 2012 voor wat betreft appellanten te herzien, voor zover nodig. 2.1 Verweerder stelt zich blijkens de (nieuwe) besluiten van 17 april 2014 samengevat op het volgende standpunt. In lijn met de opdracht van het College in de tussenuitspraak van 22 oktober 2013 zijn de aanvragen van appellanten om restitutie van vakheffing opnieuw onderzocht. Dit onderzoek heeft feiten en omstandigheden opgeleverd op grond waarvan geconcludeerd is dat er geen recht bestaat op restitutie. Het gaat onder meer om informatie die de curator van het failliete SBC en de Stichting Derdengelden na toestemming van de rechter-commissaris heeft vrij gegeven. Deze informatie was ondergebracht bij bureau Fomab, dat de curator heeft ondersteund bij de afwikkeling van het faillissement van SBC en de daaraan verbonden stichting. Fomab heeft in opdracht van verweerder een rapportage opgesteld die aan de bestreden besluiten is gehecht en waarop verweerder zijn huidige standpunt baseert. Uit deze rapportage komt volgens verweerder naar voren dat appellanten de betaalwijze van SBC opzettelijk hebben gefrustreerd. Appellanten, althans de beneficial owner van appellanten [naam 2] (die volgens verweerder in de betreffende periode ook beneficial owner was van tal van andere vaak buitenlandse ondernemingen), hebben middels allerlei constructies de prijs opgedreven, waardoor het bij de uitbetalingen die verband hielden met transacties van bloembollen om uitzonderlijk hoge bedragen ging. De betalingen na de valutadatum van 31 oktober 2003, uitgekeerd op of omstreeks 12 november 2003, zijn het resultaat van samenspanning tussen [naam 2], SBC en de Stichting Derdengelden (meer in het bijzonder [naam 3], een van de bestuurders van SBC) en zijn in strijd met de reglementen uitgekeerd terwijl nog (grote) schulden van [naam 2], althans aan hem gelieerde bedrijven, aan SBC open stonden. De schulden werden veroorzaakt doordat de laatste koper (een aan [naam 2] gelieerd bedrijf) in een reeks van doorverkopen de koopprijs niet voldeed. Door achteraf te ontkennen dat er koopovereenkomsten tot stand waren gekomen (die [naam 3] van SBC had gefingeerd) bleven deze schulden onbetaald. Er was dus sprake van verkopen die niet werden gedekt door een koop. Dit alles maakte deel uit van een vooropgezet plan, waarbij niet alleen werd samengewerkt tussen de aan [naam 2] gelieerde bedrijven, maar ook werd samengespannen met [naam 3]. De kredietlimieten die moesten tegengaan dat werd gekocht door partijen die geen positief saldo hadden, werden door SBC tegen de regels in verhoogd, waardoor meer orders konden worden geplaatst dan volgens de regels was toegestaan. In de rapportage van Fomab zijn onder meer mails van [naam 2] en [naam 3] opgenomen waaruit volgens verweerder blijkt dat er sprake was van kunstmatige prijsopdrijving en van het bij voorrang tegen de reglementen in laten uitbetalen aan appellanten. Deze gang van zaken heeft er voor gezorgd dat SBC, direct na de uitbetalingen op of rond 12 november 2013, niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen. Verweerder heeft daarnaast informatie overgelegd waaruit volgens hem de verbondenheid blijkt van [naam 2] met een aantal (ten minste tien) van de kopende en verkopende ondernemingen, terwijl die betrokkenheid eerder niet bekend was. Volgens het besluit van verweerder beloopt het negatieve saldo van alle aan [naam 2] gelieerde bedrijven €45 miljoen. 2.2 Ter zitting is nader toegelicht dat het standpunt van verweerder er op neer komt dat, vanwege de in het besluit geschetste specifieke omstandigheden, de vakheffing door appellanten als niet voldaan moet worden beschouwd. Daarvan uitgaande is er geen grondslag voor restitutie als door appellanten verzocht. 3. Het College komt tot de volgende beoordeling. 3.1 De nieuwe besluiten van 17 april 2014 strekken tot vervanging van de eerdere besluiten van 19 juni 2012. Die laatste besluiten zijn echter niet expliciet ingetrokken. Gelet hierop ziet het College aanleiding om in het verlengde van de tussenuitspraak van 22 oktober 2013 het beroep gegrond te verklaren en de besluiten van 19 juni 2012 te vernietigen. 3.2 Het beroep heeft mede betrekking op de nieuwe besluiten van 17 april 2014.

Het College: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de besluiten van 19 juni 2012 en van 17 april 2014; - draagt verweerder op om binnen 4 weken een nieuw besluit te nemen inzake het te restitueren bedrag; - bepaalt dat verweerder het door appellanten voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht van in totaal € 2.330,- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 3.185,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Munsterman, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015. w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. A.G.J. van Ouwerkerk

Allereerst dient te worden beoordeeld of de uitspraak van 1 februari 2012, waarin is geoordeeld dat de vakheffing in het geval van appellanten als voldaan moet worden beschouwd, nog ruimte laat voor de overweging die door verweerder aan de nieuwe besluiten ten grondslag is gelegd, te weten dat de vakheffing als niet voldaan moet worden beschouwd, ook al is er wel vakheffing ingehouden op aan appellanten uitbetaalde koopsommen. 3.3 In de uitspraak van 1 februari 2012 heeft het College het volgende overwogen. “ Uit de Verordeningen oogstjaar volgt dat de verschuldigde vakheffing bij verhandeling door tussenkomst van een veiling is voldaan als de veiling het heffingsbedrag op de aan de verkoper toekomende koopsom heeft ingehouden en dit heffingsbedrag door verweerder is ontvangen. Op grond van de Verordeningen oogstjaar dient de veiling het geïncasseerde heffingsbedrag rechtstreeks - het College begrijpt: onverwijld - aan verweerder over te maken. (…) Verweerder heeft met SBC in mei 2003 een overeenkomst “betreffende incasso en afdracht vakheffing bloembollen” gesloten waarin (onder meer) de termijn waarop door SBC doorbetalingen plaatsvinden nader is bepaald. (…) Deze bepaling in de overeenkomst staat op gespannen voet met de bepaling in de Verordeningen waaruit volgt dat de veiling het geïncasseerde heffingsbedrag onverwijld doorbetaalt aan verweerder. Verweerder heeft met het sluiten van deze overeenkomst een dermate groot betalingsrisico genomen dat dit, anders dan verweerder bepleit, niet mag worden afgewenteld op appellanten die correct vakheffing hebben afgedragen aan de veiling. Daarbij acht het College van belang dat de overeenkomst zoals die is gesloten tussen verweerder en SBC afspraken bevat waarop door ondernemingen die handelen via de veiling en bij wie door de veiling heffing wordt ingehouden, geen enkele invloed kan worden uitgeoefend. Dat appellanten er zelf voor hebben gekozen om via SBC de producten te verhandelen, doet daar niet aan af. Met het aanvaarden van het SBC-Reglement hebben appellanten geaccepteerd dat de ontvangen gelden door het SBC niet in de eerste plaats, maar pas in de vierde plaats, zouden worden aangewend ter doorbetaling van de door de betalende partij verschuldigde vakheffingen en voorts dat doorbetaling door SBC plaatsvindt in betaalrondes die steeds plaatsvinden na valutadata. Daarmee hebben appellanten inderdaad een zeker risico genomen, maar dat risico staat, naar het oordeel van het College, niet in verhouding tot het betalingsrisico dat verweerder met het aangaan van de overeenkomst “betreffende incasso en afdracht vakheffing bloembollen” heeft genomen. Onder deze omstandigheden heeft de inhouding van vakheffing door SBC bij appellanten te gelden als het moment waarop appellanten de verschuldigde vakheffing hebben voldaan als bedoeld in de restitutiebepalingen. (…)” 3.4 Uit de betreffende overwegingen volgt dat, afhankelijk van de omstandigheden, de beoordeling van het risico van de bepaling in de overeenkomst met SBC tot een ander resultaat zou kunnen leiden, in die zin dat het risico voor rekening van de verkoper, in dit geval appellanten, kan komen. Bij de beoordeling in de uitspraak van 1 februari 2012, waarbij het risico bij verweerder is gelegd, is uitgegaan van correcte afdracht van de vakheffing. In de uitspraak is in rechtsoverweging 5.6 uitdrukkelijk in het midden gelaten of bij frauduleus handelen, en zo ja, bij welke frauduleuze handelingen, de conclusie kan zijn dat de vakheffing niet correct is afgedragen. Van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen stelling op dit punt is geen sprake. Het College is om die reden van oordeel dat een herziening van de uitspraak van 1 februari 2012 niet noodzakelijk is om toe te komen aan een beoordeling van het standpunt van verweerder zoals ingenomen in de besluiten van 17 april 2014. 4.1 De transacties waarop de restitutieaanvraag van appellanten betrekking heeft en waarbij SBC heeft bemiddeld betreffen de termijnhandel in bloembollen, waarbij tussen het moment van de verkoop van de bollen en het moment van betaling en levering (de valutadatum) één of meer (oogst)jaren liggen. De termijnhandel wordt getypeerd door het kopen en verkopen van goederen voor levering op een toekomstig tijdstip, waarbij het niet de bedoeling is de goederen op dat overeengekomen tijdstip te ontvangen of te leveren, maar om tot afwikkeling van de overeenkomst te komen door verrekening van het prijsverschil tussen de oorspronkelijke en een nieuwe, tegengestelde transactie. De verwachting was in 2003 dat, met name de termijnhandel in nieuwe tulpenrassen, veel rendement zouden opleveren. SBC, die vraag en aanbod bijeenbracht en de transacties afwikkelde, had bovendien een kredietverzekering afgesloten, zodat kwekers en handelaren, namens wie SBC bemiddelde, (mee)verzekerd waren tegen het risico dat de koper op het overeengekomen toekomstige tijdstip niet zouden kunnen betalen. Dit heeft, zo heeft verweerder erkend, tot veel geïnteresseerde kopers geleid en tot een vraag die het aanbod (ver) overtrof. De gefactureerde omzetten van SBC zijn gestegen van € 100 miljoen in 2001 naar € 910 miljoen in 2003. De bedrijven van [naam 2] zouden volgens verweerder in 2003 een omzet van € 88 miljoen hebben gerealiseerd. Zelfs als aangenomen wordt dat appellanten deel uitmaakten van een conglomeraat van verschillende juridische entiteiten die samen feitelijk tot één onderneming moeten worden gerekend is deze (gezamenlijke) omzet dus slechts een relatief klein deel van de totale omzet die door SBC met verkopen in bloembollen is behaald in 2003. Dat zij in belangrijke mate verantwoordelijk moeten worden geacht voor de prijsopdrijving van (bepaalde) bloembollen acht het College dan ook niet voldoende aannemelijk. Uit het in de rapportage van Fomab weergegeven overzicht van de transacties die appellanten in de relevante periode hebben verricht blijkt bovendien dat slechts een fractie van die transacties tot stand is gekomen met een – volgens verweerder – aan [naam 2] gelieerd bedrijf. Uit de transactiereeksen die in de rapportages zijn opgenomen, dat wil zeggen een reeks van elkaar opvolgende transacties, blijkt bovendien niet dat bij de transacties waar het hier om gaat de koper uiteindelijk nooit heeft betaald en dat deze koper een van de bedrijven was die aan [naam 2] gelieerd zou kunnen worden. Verweerder heeft erkend, zoals door appellanten gesteld, dat voor de transacties waar de aanvraag om restitutie van appellanten betrekking op heeft de koopsommen door SBC zijn ontvangen en dat appellanten zelf geen schulden open hadden staan. 4.2 Het vorenstaande maakt dat het College niet voldoende overtuigd is van het gestelde frauduleuze handelen van appellanten. Voor de stelling dat er sprake is van ten onrechte gedane betalingen en niet correct afgedragen vakheffing is naar het oordeel van het College onvoldoende bewijs. De besluiten van 17 april 2014 kunnen daarom niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Dit betekent dat ook deze besluiten dienen te worden vernietigd. 5. Gelet op de aard van deze zaak ziet het College geen mogelijkheid om zelf te voorzien. Verweerder zal ter uitvoering van deze uitspraak dus andermaal op het bezwaar van appellanten dienen te beslissen. Bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar dient verweerder er van uit te gaan dat de vakheffing door appellanten is voldaan als bedoeld in de restitutiebepalingen. Verweerder zal in de nieuwe beslissing op bezwaar dus het te restitueren bedrag moeten berekenen. Verweerder wordt opgedragen binnen 4 weken uitsluitsel te geven over het aan appellanten te restitueren bedrag. Uitgangspunt is daarbij het door appellanten in het aanvraagformulier verzochte bedrag, en niet een hoger bedrag omdat daarbij een vergissing zou zijn gemaakt, zoals door appellanten ter zitting is gesteld.