ECLI:NL:CBB:2014:62

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/997 22311 uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 februari 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [bedrijf 1], te [vestigingsplaats], verzoekster (gemachtigden: [naam 1] en [naam 2]), en de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerder (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. A.C. Rop).

Bij besluit van 31 augustus 2012 (het primaire besluit) heeft AFM verzoekster een boete opgelegd van € 50.000,- wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tevens heeft AFM besloten dit besluit openbaar te maken als bedoeld in artikel 1:97 Wft. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 23 oktober 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY2601) is dit verzoek toegewezen, in die zin dat het primaire besluit wordt geschorst voor zover dit ziet op de openbaarmaking. Bij besluit van 26 februari 2013 (de beslissing op bezwaar) heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard en besloten over te gaan tot openbaarmaking na de uitspraak in beroep, voor zover de uitspraak van de rechtbank dit toelaat. Verzoekster heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft dit beroep bij uitspraak van 19 december 2013 (ECLI:NL:RBROT: 2013:10239) ongegrond verklaard. Verzoekster heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak (zaaknummer 13/996) en tevens de voorzieningenrechter van het College (voorzieningenrechter) verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft (met gesloten deuren) plaatsgevonden op 13 februari 2014. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens AFM zijn tevens verschenen A.L.J. de Wit, W. van Bronswijk en V.J.M. Dekker.

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 8:108 Awb kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2.1 Het verzoek strekt er toe dat de openbaarmaking van het besluit tot oplegging van de boete als bedoeld in artikel 1:97 Wft wordt geschorst, totdat in de hoofdzaak uitspraak is gedaan. Daartoe voert verzoekster in de eerste plaats - samengevat - aan dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven. Zij heeft uitvoerig uiteengezet dat geen sprake is van overtredingen van artikel 5:58, eerste lid, onder a en b, Wft. Deze bepaling is volgens verzoekster ook in strijd met het lex certa-beginsel. De gewraakte transacties zijn bovendien niet op naam van verzoekster verricht maar op naam van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) via verzoekster. Uit de stukken kan volgens verzoekster worden afgeleid dat een “related party” heeft gehandeld, en niet zijzelf. De boete is dan ook ten onrechte aan verzoekster opgelegd. Bovendien is die boete van € 50.000,- disproportioneel. In de tweede plaats voert zij - samengevat - aan dat de openbaarmaking van de boete tot ongewenste gevolgen voor haar leidt. Het gaat bovendien om overtredingen, die meer dan drie en een half jaar geleden hebben plaatsgevonden. Volgens verzoekster moet om die reden van openbaarmaking van de boete worden afgezien. 2.2. AFM stelt zich - samengevat - op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake is van overtredingen van artikel 5:58, eerste lid, onder a en b, Wft en dat aan verzoekster terecht een boete van € 50.000,- is opgelegd. Hetgeen verzoekster in deze procedure aanvoert, is grotendeels een herhaling van de reeds in bezwaar en in beroep aangevoerde gronden. Daarop is gemotiveerd ingegaan door de meervoudige kamer van de rechtbank. Verzoeksters stelling dat niet zij, maar [bedrijf 2], die bewuste transacties heeft verricht, is volgens AFM onjuist. [bedrijf 2] was op 10 augustus 2009 (de datum waarop de bewuste handelstransacties zijn verricht) geen “Member” of “Affiliate” van NYSE Euronext en had zodoende geen zelfstandige toegang tot de handel in aandelen op NYSE Euronext. De transacties zijn verricht op de “Membership Account” van verzoekster. Daarvoor is verzoekster aansprakelijk, aldus AFM. De boete is dan ook terecht aan verzoekster opgelegd. Aangezien de boete rechtmatig is, is terecht besloten tot openbaarmaking. Van strijd met de doelen van het gedragstoezicht is naar de mening van AFM hier geen sprake. Voor een verdere belangenafweging is geen plaats. Het enkele tijdsverloop kan dan ook niet tot schorsing van de openbaarmaking leiden. 3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 3.1 Wat betreft de vraag, of verzoekster artikel 5:58, eerste lid, onder a en b, Wft heeft overtreden, en AFM bevoegd was haar daarvoor een boete op te leggen, constateert de voorzieningenrechter dat de rechtbank gemotiveerd is ingegaan op de door verzoekster aangevoerde beroepsgronden en deze heeft verworpen. Verzoekster heeft in haar verzoek (grotendeels) dezelfde gronden aangevoerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht voorshands geen twijfel bestaat over de juistheid van de uitspraak van de rechtbank, waarin de boete in stand is gelaten. 3.2 De voorzieningenrechter volgt verzoekster voorshands niet in haar standpunt, dat de overtredingen niet aan haar maar aan [bedrijf 2] hadden moeten worden toegerekend en dat de boete derhalve niet aan haar kon worden opgelegd. AFM heeft die - pas in de onderhavige procedure naar voren gebrachte - stelling gemotiveerd betwist. Wat verzoekster daar tegenoverstelt, acht de voorzieningenrechter thans niet voldoende om tot het voorlopige oordeel te komen dat haar ten onrechte een boete is opgelegd. 3.3 Uit artikel 1:97, eerste en vierde lid, Wft vloeit voort dat AFM verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete openbaar te maken, tenzij de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Die uitzondering doet zich in dit geval niet voor. Voor een verdere belangenafweging, naast die van het vierde lid, is geen plaats (zie de uitspraak van het College van 11 februari 2013; ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864). De omstandigheid dat de transacties, die aanleiding hebben gegeven tot het boetebesluit, meer dan drie en een half jaar geleden hebben plaatsgevonden, kan er dan ook niet toe leiden dat van openbaarmaking van het boetebesluit op grond van artikel 1:97 Wft moet worden afgezien. Datzelfde geldt voor de gestelde ongewenste gevolgen van de openbaarmaking. 4. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van de boete als bedoeld in artikel 1:97 Wft te schorsen totdat in de hoofdzaak uitspraak is gedaan. Het verzoek wordt daarom afgewezen. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, in aanwezigheid van mr. P.H. Broier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2014. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. P.H. Broier Afschrift verzonden aan partijen op: