ECLI:NL:CBB:2014:48

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 12/69, 12/84 en 13/64 18050 Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2014 in de zaken tussen 1. Vereniging FME-CWM (FME), te Zoetermeer, appellante in de zaak 12/69 en partij in de zaak 13/64, (gemachtigde: mr. Th.A.G. Vermeulen), 2. Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), te Woerden, appellante in de zaak 12/84 en partij in de zaak 13/64, (gemachtigden: mr. M.L. Pigmans en drs. F. van der Velde), 3. Westland Infra Netbeheer B.V (Westland), te Poeldijk, appellante in de zaak 13/64 en partij in de zaken 12/69 en 12/84, (gemachtigden: mr. drs. B.M.M. Weiffenbach en mr. drs. R.C. Berg), en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. W.R. de Vreeze en mr. B.R.J. de Haan). Als derde-partijen hebben de hierna te noemen netbeheerders aan het geding deelgenomen: 1. Delta Netwerkbedrijf B.V. (Delta), te Middelburg, in de zaken 12/69 en 12/84 2. Enexis B.V. (Enexis), te 's-Hertogenbosch, in de zaken 12/69 en 12/84 (gemachtigden: mr. drs. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout).

Bij besluiten van 14 september 2010 (de primaire besluiten) heeft ACM onderscheidenlijk voor Delta, Westland en Enexis de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x‑factor), de kwaliteitsterm en het rekenvolume voor de vijfde reguleringsperiode elektriciteit (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013) vastgesteld. Deze besluiten zijn gewijzigd bij besluit van 26 november 2010. Bij besluit van 1 december 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van FME en VEMW ongegrond verklaard. FME en VEMW hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift en op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Ten aanzien van enkele van die stukken heeft ACM geheel of gedeeltelijk om beperkte kennisneming verzocht. Bij beslissing van 2 oktober 2012 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd geacht. FME heeft ermee ingestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van deze stukken; VEMW heeft hier niet mee ingestemd. De behandelend kamer van het College heeft geen kennis genomen van de vertrouwelijke (versie van de) stukken. Bij besluit van 18 december 2012 (het gewijzigde bestreden besluit) heeft ACM naar aanleiding van een wijziging in het onderliggende methodebesluit het bestreden besluit gewijzigd. In reactie hierop hebben FME en VEMW aanvullende gronden en heeft ACM een aanvullend verweerschrift ingediend. Westland heeft tegen het gewijzigde bestreden besluit beroep ingesteld. Naar aanleiding van dit beroep heeft ACM een verweerschrift en heeft VEMW schriftelijke opmerkingen ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is ir. Ch. Droste aan de zijde van FME verschenen. Achtergrond van het geschil ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden. Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt ACM jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de artikelen 41 tot en met 41c van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) en de door ACM gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x-factor vastgesteld. De x-factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x‑factor zendt iedere netbeheerder aan ACM tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de netbeheerstaken. ACM stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast. De x-factor heeft verder ten doel de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders te bevorderen. Dit betekent dat elke netbeheerder een even grote kans moet hebben om de efficiëntiedoelstelling te behalen. Als uitgangspunt geldt dat kostenverschillen als gevolg van factoren in het verzorgingsgebied van een netbeheerder die hij niet kan beïnvloeden, maar die wel leiden tot structureel hogere kosten ten opzichte van andere netbeheerders, de zogenoemde objectiveerbare regionale verschillen (ORV's), daarbij geen rol mogen spelen.

1. Bij besluit van 26 augustus 2010 heeft ACM voor de regionale netbeheerders elektriciteit de methode vastgesteld tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor), de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (q‑factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (rekenvolumina) voor de vijfde reguleringsperiode. Een aantal netbeheerders stelde hiertegen beroep in. Het beroep van N.V. Rendo (Rendo) had betrekking op de gekozen oplossing voor de verwerking van de voor de netbeheerder met decentrale invoeding (DCO) samenhangende kosten. Bij tussenuitspraak (bestuurlijke lus) van 16 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BU7936) oordeelde het College, onder gegrondverklaring van het beroep van Rendo, dat voor wat betreft de oplossing van de DCO-problematiek het methodebesluit (verwerking van de kosten van decentrale invoeding in de samengestelde output) niet in stand kon blijven. Bij herstelbesluit van 5 juni 2012 koos ACM voor de in eerdere methodebesluiten gehanteerde methode van verwerking van de kosten van decentrale invoeding. Onder meer Westland stelde hiertegen beroep in. Vervolgens heeft ACM het bestreden besluit genomen. Bij uitspraak van 2 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:52) verklaarde het College het beroep van Westland tegen het herstelbesluit ongegrond. De beroepen van VEMW en FME 2. Het College heeft bij uitspraak van vandaag in de zaken 12/63 t/m 12/68, 12/70, 12/73, 12/78 t/m 12/83, 12/85 en 12/88 de beroepen van VEMW en FME tegen besluiten van eveneens 1 december 2011, waarin is beslist op de gelijkluidende bezwaren van FME en VEMW tegen de (negatieve) x‑factoren die zijn vastgesteld voor een aantal andere regionale netbeheerders elektriciteit, ongegrond verklaard. Onder verwijzing naar de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zal het College ook de onderhavige beroepen van VEMW en FME ongegrond verklaren. Het beroep van Westland 3.1 Westland voert aan dat zij via de in het gewijzigde bestreden besluit vastgestelde x‑factor een te lage vergoeding ontvangt voor de DCO-kosten. Primair betoogt zij dat het herstelbesluit, waarop die x‑factor is gebaseerd, niet in stand kan blijven. Subsidiair betoogt zij dat haar efficiënte kosten in het oorspronkelijke methodebesluit, ook blijkens onderzoek van E‑bridge Consulting en Frontier Economics, op basis van een objectieve methode zijn vastgesteld. Toepassing van de in dat besluit neergelegde methode waarbij de DCO-kosten worden verwerkt in de samengestelde output leidt tot een kostenniveau voor Westland voor de vijfde reguleringsperiode dat 23 miljoen euro hoger ligt dan de methode in het herstelbesluit. De compensatie die in het bestreden besluit wordt geboden door verhoging van de eindinkomsten bedraagt slechts 11,7 miljoen euro. Deze compensatie, aldus Westland, is gebaseerd op een onderzoek naar de financeability van Westland in de vierde reguleringsperiode. Met haar standpunt dat het x-factorbesluit waarborgt dat Westland gedurende de vijfde reguleringsperiode voldoende inkomsten genereert hanteert ACM een onjuist criterium. Uit het Europese recht en de doelstelling van artikel 41 van de Wet vloeit voort dat iedere netbeheerder op voet van gelijkheid in staat moet worden gesteld om de efficiënte kosten van het uitvoeren van wettelijke taken terug te verdienen. Verder betoogt Westland dat ACM het x-factorbesluit niet had mogen wijzigen zolang niet onherroepelijk over het oorspronkelijke methodebesluit was beslist. Volgens Westland is ACM niet bevoegd in andere gevallen dan genoemd in artikel 41a, derde lid, van de Wet een eerder genomen besluit aan te passen. 3.2 ACM gaat uit van de rechtmatigheid van het herstelbesluit. Op basis van dit besluit heeft ACM opnieuw de toegestane inkomsten van Westland vastgesteld. Er is geen sprake van een tekort ten opzichte van het toegestane kostenniveau. De vernietigde methode is onrechtmatig gebleken en daarom is het juiste efficiënte kostenniveau bepaald op basis van de aangepaste, correcte methode. De ophoging van de eindinkomsten is niet bedoeld ter compensatie van de gewijzigde toegestane inkomsten van Westland. De toegestane inkomsten zijn opnieuw bepaald en de ophoging van de eindinkomsten is een correctie voor de gehele financiële situatie van Westland. In een onderzoek naar de financeability van Westland is berekend dat en in welke mate Westland zonder ophoging niet aan haar financiële verplichtingen zou kunnen voldoen. Namens Westland is niet betoogd dat de conclusie van het onderzoek onjuist is. 3.3 VEMW heeft in haar rol van derde belanghebbende partij betoogd dat de ophoging van de eindinkomsten van Westland en de gewijzigde x-factor ondeugdelijk zijn gemotiveerd. FME heeft geen zienswijze ingediend. 3.4.1 De primaire beroepsgrond van Westland is identiek aan de beroepsgronden die zijn aangevoerd tegen het herstelbesluit. In zijn hiervoor onder 1 genoemde uitspraak van 2 juli 2013 heeft het College vastgesteld dat deze beroepsgronden geen doel treffen, zodat de primaire beroepsgrond faalt. 3.4.2 Het betoog van Westland dat de compensatie waarin het x‑factorbesluit voorziet door een bijstelling van de eindinkomsten onvoldoende is om haar efficiënte kosten te kunnen terugverdienen, faalt. De methode tot vaststelling van de x-factor voor Westland is neergelegd in het herstelbesluit. De in dit besluit vastgestelde methode is erop geënt dat de regionale netbeheerders elektriciteit bij toepassing van de x‑factoren via de tarieven een vergoeding ontvangen voor hun efficiënte kosten, inclusief een redelijk rendement, alsmede voor hun kosten voor ORV’s. Westland moet daarom op basis van dit herstelbesluit geacht worden via de door haar in rekening te brengen tarieven voor de jaren 2011, 2012 en 2013 haar efficiënte kosten in die jaren, inclusief een redelijk rendement, te kunnen terugverdienen. Onder deze kosten zijn mede begrepen de kosten in verband met decentrale invoeding, die op grond van de methode worden meegenomen in de reguliere kosten van de door de netbeheerders beheerde infrastructuur voor het transport van elektriciteit. Het herstelbesluit is met de afdoening van de daartegen gerichte beroepen bij uitspraken van 2 juli 2013 onherroepelijk geworden, zodat van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. Hieruit volgt dat indien de x-factor voor Westland overeenkomstig de in dit besluit neergelegde methode is vastgesteld, hetgeen Westland ook niet heeft betwist, de hoogte daarvan toereikend moet worden geacht om via de tarieven te leiden tot een vergoeding van de efficiënte kosten van Westland, inclusief een redelijk rendement. De omstandigheid dat het methodebesluit dat bij het besluit van 5 juni 2012 is hersteld op dit punt in een hogere vergoeding voorzag, maakt dit niet anders. De wijze waarop decentrale invoeding in dat besluit in de samengestelde output werd meegewogen en als zodanig mede bepalend was voor de hoogte van de efficiënte kosten per netbeheerder, is – zoals het College in de hiervoor onder 1 genoemde (tussen)uitspraken van 16 december 2011 en 2 juli 2013 heeft geoordeeld – in strijd met de wet. Evenmin leidt de omstandigheid dat ACM ophoging van de eindinkomsten noodzakelijk achtte tot het oordeel dat de x-factor onjuist is vastgesteld. Deze ophoging hangt samen met de algemene financiële situatie van Westland. Dat Westland haar efficiënte kosten niet vergoed kan krijgen via met toepassing van de x-factor vastgestelde tarieven blijkt daaruit niet. 3.4.3 Het College deelt voorts niet de opvatting van Westland dat ACM niet bevoegd was een gewijzigd x-factorbesluit te nemen dan nadat het oorspronkelijke methodebesluit bij onherroepelijke uitspraak was vernietigd.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2014. w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos