ECLI:NL:CBB:2014:323

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 12/701 15300 Uitspraak van de meervoudige kamer van 14 augustus 2014 in de zaak tussen E-Plus Nederland B.V. (KPN), te Den Haag, appellante (gemachtigden: mr. J.P. Pichel en mr. L.P.W. Mensink) en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. J.J. Rijken). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: CM Telecom B.V. (CM), te Breda, (gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. W.A.M. Steenbruggen).

Bij besluit van 5 juni 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM naar aanleiding van een aanvraag van CM met toepassing van artikel 6.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) bepaald dat KPN aan CM met terugwerkende kracht vanaf 1 november 2011 een vergoeding dient te betalen van € 0,035 per standaard MO sms-bericht afkomstig van een eindgebruiker van KPN en bestemd voor een klant van CM. Bij brief van 17 juli 2012 heeft KPN tegen dit besluit beroep ingesteld. CM is als partij tot het geding toegelaten. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2014. Partijen werden daarbij vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Voor CM was voorts aanwezig J. van Glabbeek.

1. CM exploiteert een sms-platform en biedt op dit platform sms-diensten aan bedrijven aan, waaronder banken, ziekenhuizen en energiebedrijven. Klanten van CM kunnen via haar platform onder meer zogeheten premium sms-diensten aan consumenten leveren. Het gaat hierbij om diensten waarbij een consument een sms-bericht stuurt aan een bedrijf (in de regel via een verkort, viercijferig aankiesnummer, een "shortcode") met het oog op het ontvangen van een bepaalde prestatie (bijvoorbeeld een ringtone) en daarvoor aan dat bedrijf via zijn telefoonrekening een bedrag betaalt. Ook kunnen bedrijven die klant zijn van CM ervoor kiezen om via dit platform kosteloos bereikbaar te zijn. Het sms-platform van CM is gekoppeld met het netwerk van onder meer KPN, waardoor de klanten van CM per sms kunnen communiceren met de eindgebruikers op het netwerk van KPN, en omgekeerd. CM neemt in dit kader op wholesale niveau sms-diensten van KPN af. Tot 2011 behoorde tot deze diensten ook de zogeheten Premium MO sms-dienst ("MO" betekent "Mobile Originating", dus "afkomstig van het mobiele net"). Deze dienst houdt in dat KPN via de telefoonrekening een extra bedrag in rekening brengt bij haar klanten die een MO sms-bericht (vanaf het mobiele net van KPN) sturen naar klanten van CM teneinde een premium sms-dienst af te nemen; dit bedrag draagt KPN af aan CM, die het vervolgens vergoedt aan het bedrijf dat de premium sms-dienst heeft geleverd. KPN heeft deze incassodienst in 2011 beëindigd, maar biedt nog wel een alternatieve incassodienst aan (de Premium MT sms-dienst; "MT" betekent "Mobile Terminating"). De beëindiging van de Premium MO sms-dienst vormde voor CM aanleiding om met KPN in overleg te treden over een door KPN aan CM te betalen vergoeding per (MO) sms-bericht afkomstig van eindgebruikers op het netwerk van KPN en gericht aan klanten op het platform van CM; CM stelt in dat verband dat zij voor de afwikkeling van deze berichten op haar platform kosten maakt, waarvan het redelijk is dat KPN die aan haar vergoedt. KPN ziet geen grond voor een dergelijke vergoeding. Het overleg tussen CM en KPN heeft niet tot overeenstemming geleid over deze vergoeding, hetgeen partijen uitdrukkelijk hebben vastgelegd en als addendum hebben toegevoegd aan de tussen hen geldende overeenkomsten inzake wholesale sms-dienstverlening. Daarop heeft CM ACM begin 2012 verzocht het geschil te beslechten door – voor zover hier van belang – KPN te verplichten aan CM een vergoeding van € 0,035 per door haar af te wikkelen (MO) sms-bericht te betalen. 2. ACM heeft het verzoek van CM opgevat als een aanvraag op grond van artikel 6.2, eerste lid, Tw om KPN te verplichten onder door ACM te bepalen voorwaarden eind- tot eindverbindingen ("interoperabiliteit") tussen het netwerk van KPN en het platform van CM tot stand te brengen en te waarborgen. Bij het bestreden besluit heeft ACM beslist dat KPN een vergoeding dient te betalen aan CM van € 0,035 per standaard MO sms-bericht dat CM op haar platform afwikkelt. 3. KPN kan zich met de vastgestelde vergoeding niet verenigen en komt hier met een aantal beroepsgronden tegen op. Het College ziet aanleiding vooreerst in te gaan op het betoog van KPN dat ACM met het bestreden besluit het kader van een interoperabiliteitsgeschil op grond van artikel 6.2, eerste lid, Tw heeft verlaten. Volgens KPN is het geschil met CM commercieel van aard en staat dit los van het waarborgen van de interoperabiliteit. De interoperabiliteit is gewaarborgd op basis van het eerder tussen KPN en CM overeengekomen samenhangende pakket van sms-dienstverlening. De interoperabiliteit is niet in gevaar, nu noch de klanten van CM noch die van KPN accepteren dat er geen interoperabiliteit is. Het geschil draait niet om communicatiemogelijkheden, maar om door CM gewenste extra vergoedingen, aldus KPN. 4. ACM legt aan het bestreden besluit ten grondslag dat CM en KPN na onderhandelen geen overeenstemming hebben bereikt over een door KPN aan CM te betalen vergoeding voor standaard MO SMS-berichten afkomstig van het netwerk van KPN en bestemd voor klanten van CM. Interoperabiliteit ziet op het tot stand brengen van eind- tot eindverbindingen, waardoor eindgebruikers op verschillende netwerken of van verschillende diensten over en weer kunnen communiceren. Interoperabiliteit kan ook betrekking hebben op de voorwaarden voor het totstandbrengen van dergelijke verbindingen, zoals de tarieven. De onderhandelingen tussen KPN en CM vallen derhalve onder de interoperabiliteitsverplichting. Nu deze onderhandelingen niet tot resultaat hebben geleid, is ACM op grond van artikel 6.2, eerste lid, Tw bevoegd om KPN te verplichten de interoperabiliteit tot stand te brengen onder door ACM te bepalen voorwaarden, waaronder het betalen aan CM van een redelijke vergoeding per (MO) sms-bericht, aldus ACM. 5. CM is van mening dat ACM terecht met toepassing van artikel 6.2, eerste lid, Tw KPN de verplichting heeft opgelegd om aan CM het redelijke tarief van € 0,035 per MO sms-bericht te betalen. Het is van groot (maatschappelijk) belang dat er eind- tot eindverbindingen tot stand kunnen worden gebracht tussen de klanten van CM en de eindgebruikers van KPN. Die interoperabiliteit is er nu wel, maar staat onder grote druk, omdat KPN niet bereid blijkt redelijke voorwaarden te hanteren. Met name de aankondiging van KPN dat zij vanaf 1 april 2011 de Premium MO-dienstverlening afschaft en vanaf 1 november 2011 helemaal geen vergoeding betaalt voor de afwikkeling van MO sms-berichten, is voor CM onacceptabel. De afschaffing van de vergoedingen voor MO sms-diensten is voor CM namelijk een zeer forse aderlating die direct ten koste gaat van haar marge en de continuïteit van haar business case bedreigt. 6.1 Het College overweegt als volgt. 6.2 De Tw luidt voor zover hier van belang: "Artikel 6.1 1. Een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, treedt op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten met die aanbieder in onderhandeling met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan de nodige maatregelen worden genomen, waaronder zo nodig door middel van interconnectie van de betrokken netwerken, opdat eind- tot eindverbindingen tot stand worden gebracht. (…) Artikel 6.2 1. Indien de onderhandelingen, bedoeld in artikel 6.1, niet resulteren in een overeenkomst tussen de in dat artikel bedoelde aanbieders, kan het college op aanvraag van een van hen, voor zover naar het oordeel van het college (van OPTA, inmiddels ACM; toevoeging College) verdere onderhandelingen redelijkerwijs niet meer zullen leiden tot een overeenkomst, de andere betrokken aanbieder, voor zover deze daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, verplichten de door de aanvrager gewenste eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen en te waarborgen onder door het college te bepalen voorwaarden, indien het college van oordeel is dat de belangen van de andere aanbieder die ertoe geleid hebben dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen redelijkerwijs niet opwegen tegen de belangen van de indiener van het verzoek. (…)" 6.3 Uit artikel 6.2, eerste lid, Tw volgt dat ACM bevoegd is om een aanbieder als daar bedoeld onder door haar te bepalen voorwaarden te verplichten eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen en te waarborgen, indien de onderhandelingen bedoeld in artikel 6.1 Tw niet resulteren in een overeenkomst.

8.4 Het voorgaande betekent dat op de aanvraag van CM ook op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw aldus dient te worden beslist dat wordt vastgesteld dat KPN, door te weigeren aan CM een vergoeding per MO sms-bericht te betalen, niet in strijd heeft gehandeld met een op haar bij of krachtens de Tw rustende verplichting. Het College zal dienovereenkomstig met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb zelf in de zaak voorzien. 9. Het College veroordeelt ACM in de door KPN gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1461,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 487,-- per punt en met wegingsfactor 1,5).

Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - beslecht het geschil tussen CM en KPN aldus dat KPN door te weigeren aan CM een vergoeding per MO sms-bericht te betalen, niet in strijd heeft gehandeld met een op haar bij of krachtens de Tw rustende verplichting en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; - draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 310,-- aan KPN te vergoeden; - veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 1461,-- te betalen aan KPN. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2014. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.J. van Veen

De verwijzing naar artikel 6.1 Tw maakt duidelijk dat de wetgever het oog heeft gehad op onderhandelingen die erop gericht zijn op basis van een overeenkomst eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen. In het voorliggende geval is niet in geschil dat KPN en CM – op basis van een reeds tussen hen gesloten overeenkomst – dergelijke verbindingen tot stand hebben gebracht; de onderhandelingen tussen hen strekken ertoe tot afspraken te komen op basis waarvan de al bestaande eind- tot eindverbindingen gewaarborgd kunnen worden. Deze onderhandelingen kunnen niet worden beschouwd als onderhandelingen in de in artikel 6.2 in samenhang met artikel 6.1 Tw bedoelde zin. De aan partijen toekomende contractsvrijheid verzet zich tegen een ruime uitleg van artikel 6.2, eerste lid, in samenhang met artikel 6.1, eerste lid, Tw in die zin dat ACM ook in gevallen waarin de wettekst niet uitdrukkelijk voorziet de – als ingrijpend te beschouwen – bevoegdheid zou hebben interoperabiliteitsvoorwaarden, waaronder tarieven, aan marktpartijen op te leggen. Hieruit volgt dat artikel 6.2, eerste lid, Tw niet van toepassing is op de aanvraag tot geschilbeslechting van CM. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van 27 september 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY8879, rov. 5.12.2) waarin ten aanzien van de op interconnectie gerichte onderhandelingen als bedoeld in artikel 6.1 en 6.3 Tw (oud) reeds tot een vergelijkbaar oordeel is gekomen. Het College oordeelt dat beëindiging van de interoperabiliteit niet aan de orde is; de al bestaande eind- tot eindverbindingen zijn gewaarborgd. Het College heeft daarbij ook in aanmerking genomen dat uit de door CM zelf ter zitting getoonde grafiek (rndnr. 39 van haar pleitaantekeningen) blijkt dat haar marge per sms-bericht weliswaar substantieel is afgenomen, maar nog steeds bestaat. Zij behaalt derhalve, wat haar sms-dienstverlening betreft, nog steeds een positief resultaat. Uit het voorgaande volgt dat ACM in het bestreden besluit ten onrechte heeft aangenomen dat zij bevoegd was om op grond van artikel 6.2, eerste lid, Tw KPN te verplichten – onder de door ACM bepaalde voorwaarde van een vergoeding van € 0,035 per sms-bericht – eind- tot eindverbindingen (tot stand te brengen en) te waarborgen. 6.5 Het bestreden besluit is in strijd met artikel 6.2, eerste lid, in samenhang met artikel 6.1, eerste lid, Tw. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. 7. ACM heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat zij zo nodig ook aan het door CM subsidiair aan haar geschilaanvraag ten grondslag gelegde artikel 12.2, eerste lid, Tw de bevoegdheid kan ontlenen om naar aanleiding van de aanvraag van CM een (redelijke) vergoeding van € 0,035 per MO sms-bericht vast te stellen. Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om te bezien of de aanvraag van CM op die grondslag tot vaststelling van een vergoeding als hier aan de orde kan leiden. 8.1 Artikel 12.2, eerste lid, Tw luidt als volgt: " 1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten, openbare elektronische communicatiediensten of programmadiensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening rustende verplichting, kan het college (van OPTA, inmiddels ACM; toevoeging College) op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen." 8.2 Het College overweegt dat vaststaat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt – en dus ook geen overeenkomst hebben gesloten – over een door KPN aan CM te betalen vergoeding voor de afwikkeling van MO sms-berichten op het platform van CM. Vast staat ook dat de geschilbeslechtingsaanvraag van CM (mede) op de stelling berust dat KPN door het niet betalen van die vergoeding (gegeven de beëindiging van de MO incassodienst) de op grond van de Tw op haar rustende verplichtingen niet nakomt. Het College kan ACM volgen in haar opvatting dat in deze omstandigheden het eerste lid van artikel 12.2 Tw van toepassing is op de aanvraag van CM. 8.3 De vraag die voorligt is of (gegeven de afschaffing van de MO incassodienst) KPN door te weigeren aan CM een (redelijke) vergoeding voor de afwikkeling van MO sms-berichten te betalen, een bij of krachtens de Tw op haar rustende verplichting niet nakomt. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Partijen hebben niet gewezen op – noch is anderszins gebleken van – enige op grond van de Tw op KPN rustende verplichting die voorschrijft, of waaruit voortvloeit, dat KPN met betrekking tot het in stand houden van eind- tot eindverbindingen als hier aan de orde – te weten op de markt voor (wholesale) sms-dienstverlening – aan enige vorm van tariefregulering is onderworpen. In het bijzonder is niet gebleken van een verplichting voor KPN om een (redelijke) vergoeding te betalen aan mobiele aanbieders die van haar netwerk afkomstige sms-berichten afwikkelen op hun sms-platform. Bij gebreke van een dergelijke verplichting kan de conclusie geen andere zijn dan dat KPN, door te weigeren aan CM een vergoeding te betalen, niet in strijd heeft gehandeld met een bij of krachtens de Tw op haar rustende verplichting.