ECLI:NL:CBB:2014:215

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/553 4 juni 2014 15300 Uitspraak op het hoger beroep van: de Autoriteit Consument en Markt (ACM) , (gemachtigden: mr. F. de Ruijter, mr. S. Rodenrijs en mr. D. de Haan), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2011, (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7612), in het geding tussen ACM en SD&P Interactive B.V. (SD&P), (gemachtigde: mr. G.A. van der Veen). 1Het procesverloop in hoger beroep ACM heeft met een op 18 juli 2011 ontvangen brief hoger beroep ingesteld. SD&P heeft verweer gevoerd. Op 23 april 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn daarbij vertegenwoordigd door hun gemachtigden. 2De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2 Bij besluit van 28 april 2010 (het boetebesluit) heeft ACM aan SD&P een boete van €550.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet omdat SD&P zich schuldig zou hebben gemaakt aan het ongevraagd versturen van SMS-berichten met een commercieel doel. Deze berichten bevatten daarnaast volgens ACM geen informatie omtrent de wijze waarop de communicatie zou kunnen worden stopgezet door de ontvanger. 2.3 ACM heeft per brief van 28 april 2010 aan SD&P verzocht om aan te geven welke informatie zij als vertrouwelijk beschouwt in verband met publicatie van het boetebesluit. SD&P heeft op dit verzoek gereageerd per brief van 7 mei 2010. In deze brief voert SD&P gronden aan tegen de voorgenomen publicatie, kwalificeert zij het boetebesluit als evident onrechtmatig en stelt dat zij daartegen alle mogelijke rechtsmiddelen zal aanwenden. 2.4 Op 21 juni 2010 heeft ACM telefonisch aan SD&P medegedeeld dat de termijn om bezwaar te maken tegen het boetebesluit is verstreken. Bij brief van 22 juni 2010 heeft SD&P aan ACM bericht dat de brief van 7 mei 2010 moet worden opgevat als een bezwaarschrift tegen het boetebesluit. ACM heeft de brief van 22 juni 2010 beschouwd als een bezwaarschrift en heeft het bezwaar bij besluit van 6 oktober 2010 niet-ontvankelijk verklaard. Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag. De brief van 7 mei 2010 kan niet worden beschouwd als een bezwaarschrift tegen het boetebesluit en het bezwaar – in de vorm van de brief van 22 juni 2010 – is na het verstrijken van de bezwaartermijn is ingediend, terwijl geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding in de zin van artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 2.5 SD&P heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. 3De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het besluit van 6 oktober 2010 vernietigd en bepaald dat ACM een nieuw besluit op het bezwaar moet nemen. De rechtbank heeft hierbij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen: “Uit de brief van 7 mei 2010 blijkt onmiskenbaar dat eiseres zich niet kon verenigen met het besluit van 28 april 2010. De bewoordingen “evident onrechtmatig” en “alle rechtsmiddelen zal aanwenden” laten daar geen twijfel over bestaan. Dat in de brief van 7 mei 2010 niet uitdrukkelijk is vermeld dat (ook) bezwaar wordt gemaakt tegen het besluit van 28 april 2010, kan hier niet aan afdoen. Gelet hierop kan de rechtbank tot geen andere conclusie komen dan dat eiseres tijdig schriftelijk bezwaar heeft gemaakt (...) tegen het besluit van 28 april 2010. Dat in het bezwaarschrift nog geen gronden waren opgenomen, doet daar, gelet op het bepaalde in artikel 6:6 van de Awb, niet aan af.” 4De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 ACM stelt zich – samengevat – op het volgende standpunt.De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat is voldaan aan de toetsingsnorm waarmee wordt bepaald of sprake is van een bezwaarschrift. Indien bij brief te kennen wordt gegeven dat men het niet eens is met een besluit, dan moet deze brief in beginsel worden aangemerkt als een bezwaarschrift. Dit geldt echter niet indien uit de brief blijkt dat de rechtszoekende uitdrukkelijk iets anders heeft beoogd met die brief (ECLI:NL:RVS:2006: AZ0805). De rechtbank is voorbijgegaan aan het feit dat de brief van 7 mei 2010 werd verstuurd in de context van een andere procedure, namelijk die met betrekking tot publicatie van het boetebesluit. Aangezien SD&P werd bijgestaan door een professionele rechtshulpverlener die ervaring heeft met vergelijkbare procedures bij ACM, en vanwege de terloopse aard van de opmerkingen omtrent het boetebesluit, mocht ACM de brief aanmerken als een aankondiging van een toekomstig bezwaarschrift. Er was zelfs geen aanleiding om navraag te doen bij SD&P omtrent de strekking van de brief, omdat hieromtrent in het geheel geen onduidelijkheid bestond bij ACM. 4.2 Het – samengevatte – standpunt van SD&P luidt als volgt. Vanwege de specifieke context, waarin tegelijkertijd meerdere procedures werden gevoerd omtrent de onderhavige gedraging en reeds een uitvoerige briefwisseling had plaatsgevonden, had ACM de brief van 7 mei 2010 op moeten vatten als een bezwaarschrift, of in ieder geval navraag moeten doen naar de intentie van deze brief. Het noemen van een besluit en dat aanduiden als “evident onrechtmatig” is voldoende om aan te nemen dat beoogd is om bezwaar te maken. Ook uit de jurisprudentie (ECLI:NL:RVS:2005:AS3221; ECLI:NL:RVS:2006:AZ0805; ECLI:NL:RVS:2010:BN2637) blijkt duidelijk dat berichten dat rechtsmiddelen zullen worden aangewend niet restrictief à contrario mogen worden uitgelegd. Hier kan alleen van worden afgeweken indien blijkt dat SD&P uitdrukkelijk geen bezwaar beoogd heeft, waarvan in casu geen sprake is. Bij onduidelijkheid over de strekking van de brief had ACM tenminste navraag moeten doen om de onzekerheid op te lossen. Dit was in lijn geweest met de artikelen 6:5 en 6:6 van de Awb, en uitspraken als ECLI:NL:CRVB:2010:BM7293.

5.1 Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. 5.2 Uit de jurisprudentie volgt, zoals ACM terecht opmerkt, dat indien bij brief te kennen is gegeven dat men het niet eens is met een besluit, de brief in beginsel moet worden aangemerkt als een bezwaarschrift, ongeacht of dit uitdrukkelijk in de brief is vermeld. Dit is slechts anders, indien uit de brief blijkt dat de rechtszoekende met die brief uitdrukkelijk iets anders heeft beoogd. 5.3 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt uit de brief van 7 mei 2010 onmiskenbaar dat SD&P zich niet kan verenigen met het boetebesluit, zodat deze brief in beginsel moet worden aangemerkt als bezwaarschrift. Naar het oordeel van het College is de enkele omstandigheid dat SD&P werd bijgestaan door een professionele rechtshulpverlener onvoldoende om een andere maatstaf aan te leggen.De context waarin de brief van 7 mei 2010 is verstuurd, vormt geen aanleiding om de brief te beschouwen als zijnde niet (ook) bedoeld als bezwaarschrift gericht tegen het boetebesluit van 28 april 2010. Juist deze context – een reactie op de voorgenomen publicatie van het boetebesluit – had ACM redelijkerwijs moeten doen inzien dat SD&P middels de brief van 7 mei 2010 (ook) bezwaar wenste te maken tegen het boetebesluit. 5.4 Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. 5.5 ACM zal met toepassing van artikel 8:75 van de Awb worden veroordeeld in de proceskosten van SD&P in hoger beroep. Dit zijn de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die worden vastgesteld op € 974,- (1 punt voor het indienen van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 487,- per punt in een zaak van gemiddeld gewicht). 5.6 Ingevolge artikel 24, derde lid, (oud) van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van ACM een griffierecht van € 454,- geheven.

Het College: - bevestigt de aangevallen uitspraak; - veroordeelt ACM tot vergoeding van de door SD&P in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 974,-.; - bepaalt dat van ACM een griffierecht van € 454,-- wordt geheven. Aldus gewezen door mr. M. van Duuren, mr. R.C. Stam en mr. A. Gerbrandy, in tegenwoordigheid van A.N. Vroege als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2014. w.g. M. van Duuren w.g. A.N. Vroege