ECLI:NL:CBB:2014:164

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 12/322 30 april 2014 16005 Uitspraak op het hoger beroep van : [naam], te [woonplaats], appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank te Breda van 25 januari 2012 (AWB 11/3309), in het geding tussen appellant en de staatssecretaris van Economische Zaken . Gemachtigde van appellant: mr. R. Scholten. Gemachtigde van de staatssecretaris: mr. R. Kuipers. 1. Het procesverloop in hoger beroep Bij brief van 12 maart 2012 – verzonden op 13 maart 2012 – heeft appellant hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank (de aangevallen uitspraak). Appellant heeft de gronden van het hoger beroep ingediend bij brief van 6 april 2012. De staatssecretaris heeft bij brief van 29 mei 2012 gereageerd op het hoger beroep. Op 5 februari 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De staatssecretaris werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 2 De grondslag van het geschil 2.1 Voor een weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, verwijst het College naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2 Bij besluit van 10 augustus 2010 heeft de staatssecretaris aan appellant een bestuurlijke boete van in totaal € 35.213,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 7, in samenhang met artikel 8, van de Meststoffenwet (Msw). De overtreding baseert de staatssecretaris op de door appellant overgelegde gegevens uit zijn mestadministratie, waaruit blijkt dat appellant in het kalenderjaar 2009 de voor hem geldende gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen (onderdeel a van artikel 8 Msw) en de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen (onderdeel c van artikel 8 Msw) heeft overschreden. 2.3 Bij besluit van 2 mei 2011 heeft de staatssecretaris het hiertegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 3 De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het door appellant tegen het besluit van 2 mei 2011 ingestelde beroep bij de aangevallen uitspraak gegrond verklaard en daarbij de boete vastgesteld op € 29.437,50. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: " 5. Volgens eiser is er bij de gebruiksnormen geen rekening gehouden met de eindvoorraad in 2009. Eiser voert aan dat er in september 2009 drie dierlijke mestvrachten hebben plaatsgevonden door het bedrijf J&C Laurijsse. Deze mestvrachten zijn opgeslagen in een mestput onder een oude stierenstal. De mest is daarna in februari 2010 uitgereden. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt twee verklaringen van J&C Laurijsse overgelegd (een ongedateerde verklaring en een verklaring van 18 juli 2011). Verweerder heeft ter zitting verklaard dat eiser met de brief van 18 juli 2011 aannemelijk heeft gemaakt dat er in 2009 een hogere eindvoorraad was. Dit betekent volgens verweerder dat de boete verlaagd zou moeten worden naar € 29.437,50. (…) 6. (…) De rechtbank overweegt dat eiser niet voldoet aan de voorwaarden voor de fosfaatschuif. Ten eerste heeft eiser zich niet tijdig gemeld om de fosfaatschuif toe te kunnen passen. Eiser had zich uiterlijk op 31 december 2009 moeten melden, maar heeft pas op 21 juli 2010 voor het eerst aangegeven dat hij gebruik wilde maken van de fosfaatschuif. Ten tweede is de overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm te hoog om gebruik te kunnen maken van de fosfaatschuif. Eiser heeft per hectare ongeveer 29,5 kg fosfaat te veel gebruikt, terwijl de fosfaatschuif slechts een overschrijding van maximaal 20 kg fosfaat toestaat. Ten aanzien van de groenbemester heeft verweerder gesteld dat het zaaien van een groenbemester geen invloed heeft op de gebruiksnormen. Eiser heeft dit niet weersproken. Voor zover eiser met zijn verwijzing naar zijn medische klachten zich heeft willen beroepen op overmacht, overweegt de rechtbank dat van iemand die een inrichting drijft mag worden verwacht dat hij zorgt voor adequate vervanging gedurende de periode dat hij niet in staat is om de belangen van zijn bedrijf naar behoren te behartigen. Eiser heeft dit kennelijk niet gedaan, zodat de gestelde overmacht – zo daar al sprake van zou zijn – voor zijn rekening moet blijven. (…) 8. De rechtbank stelt vast dat verweerder ter zitting het boetebedrag heeft verlaagd naar € 29.437,50, omdat er rekening wordt gehouden met een hogere eindvoorraad in 2009. Dit betekent dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met het motiveringsbeginsel. Eiser is in de gelegenheid gesteld om te reageren op de berekening van dit nieuwe boetebedrag. Eiser heeft geen reactie gegeven. De rechtbank is niet gebleken dat het nieuwe boetebedrag op een onjuiste berekening berust. " 4 De beoordeling van het hoger beroep 4.1 Het College stelt voorop dat de in geding zijnde overtreding van artikel 7, in samenhang met artikel 8, Msw betrekking heeft op het kalender 2009. De systematiek van deze artikelen brengt mee dat eerst na afloop van het betrokken kalenderjaar kan worden vastgesteld of er een overtreding is begaan omdat eerst dan beoordeeld kan worden hoeveel mest de landbouwer in dat jaar (in totaal) in de bodem heeft gebracht. Voor de toepassing van artikel IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264) dient er derhalve van uit te worden gegaan dat de voorliggende overtreding niet voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Vierde Tranche – 1 juli 2009 in werking getreden – heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de bij de Vierde Tranche ingevoerde titel 5.4 van de Awb inzake de bestuurlijke boete van toepassing is. 4.2 De staatssecretaris heeft bij de behandeling van het beroep door de rechtbank gesteld dat de boete van € 35.213,00 tot € 29.437,50 verlaagd moet worden. De rechtbank heeft het aldus verlaagde boetebedrag overgenomen. Appellant voert in hoger beroep allereerst aan dat bij de verlaging een berekeningsfout is gemaakt waardoor de boete nog steeds te hoog is. Het College overweegt naar aanleiding van de stelling van appellant dat het boetebedrag nog steeds niet juist is berekend en dat daarop nog eens € 4686,-- in mindering had moeten worden gebracht als volgt. De staatssecretaris is bij de herberekening van de boete uiteindelijk uitgegaan van een geconstateerd stikstofgebruik van 15.954 kg en een fosfaatgebruik van 10.687 kg. Het College heeft geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat verweerder hier onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd. Appellant is er niet in geslaagd duidelijk te maken op welke wijze en met toepassing van welke bepalingen verweerder hier tot de door hem voorgestane verdere verlaging had moeten komen. Voor zover appellant heeft beoogd te stellen dat de herziene uitgangspunten van verweerder slechts tot een, niet begrijpelijke, betrekkelijk geringe, vermindering van het boetebedrag heeft geleid, overweegt het College het volgende. Ten opzichte van de oorspronkelijk in aanmerking genomen hoeveelheden stikstof en fosfaat is er sprake van een daling op van ruim 700 kg stikstof en ruim 300 kg fosfaat. Dat het boetebedrag voor de overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm desondanks nauwelijks is gedaald, vloeit rechtstreeks voort uit de in artikel 57, eerste en derde lid, Msw voorgeschreven bepalingswijze van het boetebedrag. Deze houdt in dat het boetebedrag voor overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm € 11,-- per kilogram bedraagt, maar dat dit bedrag wordt verlaagd naar € 5,50 per kilogram voor het aantal kilogrammen dat overeenkomt met het aantal kilogrammen stikstof waarmee de gebruiksnorm dierlijke meststoffen is overschreden. Redengevend hiervoor is geweest dat de wetgever een onverkorte cumulatie van het standaardboetebedrag voor overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met het boetebedrag voor overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen – € 7,-- per kilogram stikstof – heeft willen vermijden (Memorie van toelichting, TK 2004-2005, 29 930, nr. 3, p. 126). Dit brengt met zich dat, indien het aantal kilogrammen stikstof waarmee de gebruiksnorm dierlijke meststoffen wordt overschreden achteraf blijkt te moeten worden verlaagd – zoals in dit geval met ruim 700 kg – waardoor nog slechts een overschrijding van 23 kilogrammen resteert, dit ertoe leidt dat bij de berekening van het boetebedrag voor de overschrijding van de fosfaatnorm voor minder kilogrammen fosfaat – te weten die resterende 23 kilogrammen overschrijding dierlijke meststoffen – het lage tarief wordt berekend. Voor de resterende overschrijding van het aantal kilogrammen fosfaat geldt dan het standaardtarief van € 11,--. Dit tempert dus de totale verlaging van het boetebedrag. Dat de staatssecretaris de (verlaagde) boete tegen deze achtergrond verkeerd zou hebben berekend, ziet het College niet in. 4.3.1 Appellant betoogt dat in zijn geval ten onrechte geen toepassing is gegeven aan de zogeheten fosfaatschuif. Appellant voert aan dat hij hiervoor weliswaar niet tijdig een aanvraag heeft gedaan, maar dat hij materieel wel conform de regels voor de toepassing van de fosfaatschuif heeft gehandeld. Appellant meent dat in ieder geval tot matiging van de boete had moeten worden overgegaan; voor zover het matigingsbeleid van de staatssecretaris hiervoor geen ruimte laat, dient hiervan op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te worden afgeweken, aldus appellant. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat appellante niet voor de fosfaatschuif en ook niet voor matiging van de boete in aanmerking komt. Voor de betrokken periode voerde de staatssecretaris een matigingsbeleid dat inhield dat indien de landbouwer aan ten hoogste één voorwaarde voor toepassing van de fosfaatschuif niet voldeed, de boete met een bepaald bedrag werd gematigd. Appellant voldoet volgens de staatssecretaris echter aan twee voorwaarden niet; appellant heeft zich niet (tijdig) aangemeld en bovendien zijn fosfaatgebruiksnorm met meer dan 20 kg per hectare overschreden. 4.3.2 Het College overweegt dat partijen met de fosfaatschuif het oog hebben op de regeling inzake fosfaatcompensatie die haar grondslag vindt in artikel 11, zesde lid, Msw. Dit artikellid luidt ten tijde hier van belang als volgt: " Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat een bedrijf in enig jaar, in afwijking van het tweede en derde lid, een hogere fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen op bouwland kan toepassen, ingeval de hoeveelheid fosfaat waarmee de ingevolge het tweede of derde lid geldende fosfaatgebruiksnorm is overschreden in het navolgende jaar volledig wordt gecompenseerd. Compensatie geschiedt door vermindering van de hoeveelheid fosfaat die ingevolge de in het navolgende jaar geldende fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen op of in de bodem kan worden gebracht met de hoeveelheid waarmee in het voorgaande jaar de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen is overschreden. De afwijkende gebruiksnorm, bedoeld in de eerste volzin, bedraagt ten hoogste de bij de ministeriële regeling bepaalde hoeveelheid fosfaat, die niet meer dan 20 kilogram fosfaat per hectare per jaar hoger is dan de fosfaatgebruiksnorm die geldt ingevolge het tweede of derde lid. " Artikel 35 van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Regeling) strekt tot invulling van artikel 11, zesde lid, Msw en luidt ten tijde hier van belang als volgt: " 1. Een landbouwer kan in enig kalenderjaar ten aanzien van zijn bedrijf in afwijking van artikel 11, tweede en derde lid, van de wet, een hogere fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen op bouwland toepassen, indien de hoeveelheid fosfaat waarmee de ingevolge artikel 11, tweede of derde lid, van de wet, geldende fosfaatgebruiksnorm is overschreden in het navolgende kalenderjaar volledig wordt gecompenseerd. 2. De hogere fosfaatgebruiksnorm, bedoeld in het eerste lid, is niet meer dan 20 kilogram fosfaat per hectare per jaar hoger dan de fosfaatgebruiksnorm die geldt ingevolge artikel 11, tweede of derde lid, van de wet. " Gelet op deze bepalingen is strekking van de fosfaatcompensatie dat overschrijding van de reguliere fosfaatgebruiksnorm in een bepaald jaar niet tot beboeting leidt indien deze overschrijding in het daaropvolgende jaar volledig wordt gecompenseerd. Dit werkt aldus dat de gebruiksnorm in het jaar van overschrijding wordt verhoogd met een aantal kilogrammen fosfaat per hectare, indien – bij wijze van volledige compensatie – de gebruiksnorm van het daaropvolgende jaar met dezelfde hoeveelheid per hectare wordt verlaagd. Voor de toepassing van de hogere gebruiksnorm geldt een bovengrens van 20 kg fosfaatoverschrijding per hectare. Voorts dient de landbouwer zich op grond van artikel 71, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Besluit) uiterlijk 31 december van het desbetreffende jaar voor de toepassing van deze regeling aan te melden. 4.3.3 Niet in geschil is dat appellant zich niet uiterlijk 31 december van het desbetreffende jaar – 2009 – heeft aangemeld voor toepassing van fosfaatcompensatie. Evenmin is in geschil dat appellant in 2009 zijn (reguliere) fosfaatgebruiksnorm met meer dan 20 kg per hectare – te weten met 29,5 kg – heeft overschreden. Hiermee heeft appellant niet voldaan aan de in artikel 35 Regeling in samenhang met artikel 11, zesde lid, Msw (oud) vervatte voorwaarden voor toepassing van fosfaatcompensatie. In dit verband deelt het College de opvatting van de staatssecretaris dat de bovengrens van 20 kg fosfaat per hectare aldus moet worden begrepen dat bij een overschrijding van meer dan 20 kg per hectare niet alleen voor het meerdere (dat de 20 kg te boven gaat), maar voor het geheel geen aanspraak op fosfaatcompensatie kan worden gemaakt. Uit artikel 11, zesde lid, Msw volgt immers dat toepassingsvoorwaarde voor fosfaatcompensatie is dat de hoeveelheid fosfaat waarmee in het voorgaande jaar de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen is overschreden volledig wordt gecompenseerd door een dienovereenkomstige verlaging van de gebruiksnormen in het navolgende jaar. Dat betekent dat deze compensatie louter betrekking kan hebben op de maximale hoeveelheid waarmee de fosfaatgebruiksnorm in het overschrijdingsjaar kan worden opgehoogd, te weten 20 kg per hectare. Gevolg hiervan is dat volledige compensatie slechts mogelijk is tot 20 kg per hectare. Bij een overschrijding met 29,5 kilogram is geen volledige compensatie mogelijk en bestaat er dus geen aanspraak op fosfaatcompensatie. Dat appellant zich niet tijdig heeft aangemeld en de overschrijding meer dan 20 kg fosfaat per hectare beloopt, brengt tevens met zich dat appellant in termen van het door de staatssecretaris omschreven matigingsbeleid aan meer dan één voorwaarde voor toepassing van fosfaatcompensatie niet heeft voldaan, zodat er reeds daarom geen aanleiding bestaat om de staatssecretaris gehouden te achten om – buiten het door artikel 35 Regeling in samenhang met artikel 11, zesde lid, Msw afgebakende kader – op grond van zijn eigen matigingsbeleid tot verlaging van de boete over te gaan. 4.3.4 De conclusie luidt dat er geen aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat de staatssecretaris in het geval van appellant de fosfaatcompensatie had moeten toepassen of in dat verband anderszins tot een verlaging of matiging van de boete had moeten komen. 4.4.1 Appellant betoogt dat hij op geen enkele wijze voordeel heeft gehad bij deze situatie en dat de boete daarom disproportioneel is. 4.4.2 Dit betoog wordt verworpen. De staatssecretaris heeft de boete bepaald met toepassing van de boetenormen van artikel 57 Msw. Het College heeft al eerder overwogen dat de wetgever bij het bepalen van de boetenormen twee elementen heeft gecombineerd, te weten het economische voordeel en de bestraffing voor de overtreding; daarbij heeft de wetgever reeds rekening gehouden met de omstandigheid dat het economische voordeel dat de landbouwer als gevolg van de overtreding geniet (veel) lager is dan de op grond van artikel 57 Meststoffenwet op te leggen boete (zie onder meer rov. 5.5 van de uitspraak van het College van 21 mei 2013, AWB 11/274, ECLI:NL:CBB:2013:CA2374). Gelet op artikel 5:46, derde lid, Awb wordt van het bij wettelijk voorschrift vastgestelde boetebedrag slechts afgeweken indien de boete in het concrete geval wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Het – niet onderbouwde – betoog van appellant dat erop neerkomt dat hij door de overtreding geen economisch voordeel heeft behaald, acht het College niet overtuigend. Appellant heeft immers in ieder geval voordeel behaald doordat hij geen kosten heeft gemaakt om de mest waarvoor de boete is opgelegd af te voeren of op te slaan. 4.4.3 De stelling van appellant dat de boete het bestaan van zijn bedrijf op het spel zet, levert evenmin een bijzondere omstandigheid op die zou moeten leiden tot matiging van de boete, reeds omdat deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd. 4.5 Het hoger beroep is ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 5 De beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. M. Munsterman, mr. E. Dijt en mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 april 2014. w.g. M. Munsterman w.g. M.J. van Veen