ECLI:NL:CBB:2014:14

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 12/1133 18050 Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 januari 2014 in de zaak tussen [bedrijfsnaam], te [vestigingsplaats], appellante (gemachtigde: mr. M.R. het Lam), en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. C.E.S. Jansen en mr. W.T. Algera). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Enexis B.V., te ‘s-Hertogenbosch (gemachtigde: mr. E.H. de Jonge).

Bij besluit van 31 juli 2012 (het primaire besluit) heeft ACM beslist dat zij niet bevoegd is een oordeel te geven over een klacht van appellante op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (Wet). Bij besluit van 15 november 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Enexis heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over het beroep te geven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. Appellante beheert een elektriciteitsnet in [vestigingsplaats]. Aan appellante is op grond van artikel 15 van de Wet een ontheffing verleend van de plicht om voor dit net een netbeheerder aan te wijzen. Het net van appellante is verbonden met het HS-net van TenneT TSO B.V. en met het MS-net van Enexis. Voor de overdracht van de HS-netten aan TenneT op grond van de Wet onafhankelijk netbeheer was Enexis tevens beheerder van het HS-net waarmee het net van appellante is verbonden. Na overdracht van het HS-net aan TenneT brachten zowel TenneT als Enexis een transporttarief bij appellante in rekening. Appellante heeft destijds op grond van artikel 51 van de Wet bij ACM een klacht ingediend tegen Enexis over het in rekening brengen van het transporttarief. De uitspraak van het College van 30 december 2010 (ECLI:CBB:2010:BP1763) heeft betrekking op het besluit op deze klacht. Het College heeft daarin onder meer geoordeeld dat de verbinding tussen het net van appellante en het net van Enexis niet valt onder de definitie van het begrip aansluiting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet, omdat de netten niet van een ander spanningsniveau zijn. Naar aanleiding van de uitspraak 30 december 2010 is een wetsvoorstel ingediend om de definitie van het begrip aansluiting aan te passen in die zin dat onder het begrip aansluiting ook valt de verbinding tussen een net beheerd door een netbeheerder en een net dat beheerd wordt door een ander dan die netbeheerder (Kamerstukken II, 2012-2013, nr. 33 493). Deze wetswijziging is op 1 januari 2014 in werking getreden.In de uitspraak van 30 december 2010 heeft het College ACM opgedragen een nieuw besluit te nemen. In de uitspraak van 1 februari 2012 (ECLI:CBB:2012:BV3169) heeft het College, oordelend over het nieuwe besluit van ACM, bepaald dat Enexis niet op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet aan appellante een transporttarief in rekening mag brengen voor de verbindingen tussen het door Enexis beheerde MS-net en het door appellante beheerde particuliere net. Enexis heeft vervolgens twee varianten aan appellante voorgelegd: bestendiging van de dienst tegen het bedrag van het reguliere transporttarief en onder een regime alsof er sprake is van een gereguleerde aansluiting, of bestendiging tegen een commercieel tarief. Uit de hierop volgende onderhandelingen is als resultaat gekomen dat Enexis bij appellante 150% van het gereguleerde transporttarief in rekening mag brengen, waarbij appellante het recht heeft dit “tarief” ter toetsing voor te leggen. Appellante heeft vervolgens op grond van artikel 51 van de Wet een klacht ingediend bij ACM. Appellante heeft ACM hierbij de vraag voorgelegd of het Enexis is toegestaan bij appellante een vergoeding voor transport van elektriciteit (een vergoeding van 150% ten opzichte van het krachtens de Wet gereguleerde transporttarief) in rekening te brengen. 2.1 Appellante voert aan dat ACM bevoegd is zich uit te laten over de rechtmatigheid van de door Enexis in rekening te brengen transportvergoedingen. Anders dan ACM veronderstelt, hebben niet uitsluitend afnemers (personen die beschikken over een aansluiting in de zin van de Wet) recht op uitvoering door de netbeheerder van de in artikel 16, eerste lid, onderdeel f en artikel 24 van de Wet bedoelde transportdienst. In deze bepalingen wordt gesproken over over 'derden', 'degene' en 'degenen'. Ook uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1997 -1998, 25621, nr. 3, p. 34 en 35) blijkt dat het in artikel 24 van de Wet opgenomen recht op transport niet is beperkt tot afnemers. Dat ook andere partijen dan afnemers, zoals leveranciers en handelaren, aanspraak kunnen maken op de transportdienst vindt tevens bevestiging in de wetssystematiek. Appellante verwijst in dit verband naar de tot 20 juli 2012 geldende regeling voor transport van elektriciteit over landsgrensoverschrijdende verbindingen. Dat de in artikel 24 van de Wet bedoelde transportdienst en de in artikel 23 van de Wet bedoelde aansluitdienst twee op zichzelf staande regelingen betreffen, is bevestigd door het College in de uitspraken Windpark Logistiekweg B.V. en de Graaf Logistics B.V. (ECLI:CBB:2012:BW8456 en ECLI:CBB:2012:BW8457). Appellante concludeert dat het door Enexis uitgevoerde transport een gereguleerde transportdienst betreft.Op grond van artikel 24, eerste lid van de Wet is het een netbeheerder slechts toegestaan voor het door hem uitgevoerde transport tarieven in rekening te brengen die gereguleerd zijn door de Wet. Artikel 29, vierde lid van de Wet biedt de grondslag voor het opstellen van een (specifieke) tariefstructuur voor niet-afnemers, zoals appellante. Voor deze specifieke tariefstructuur is een AMvB vereist. De wetgever heeft er vooralsnog van afgezien deze AMvB tot stand te brengen. Hieruit moet worden afgeleid dat artikel 29, vierde lid, van de Wet er vooralsnog aan in de weg staat dat bij netgebruikers niet zijnde afnemers een gereguleerd transporttarief in rekening wordt gebracht. Het is Enexis daarom niet toegestaan bij appellante aan tarief voor transport in rekening te brengen. 2.2 ACM stelt zich op het standpunt dat zij op grond van artikel 51 van de Wet niet bevoegd is een oordeel te geven over de klacht. Op grond van artikel 51 van de Wet is ACM bevoegd een oordeel geven over de wijze waarop een netbeheerder zijn taken en bevoegdheden op grond van de Wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van de Wet voldoet. In dit geval is geen sprake van de uitoefening van de transporttaak. Uit de systematiek van de Wet moet worden afgeleid dat transport als bedoeld in artikel 24 van de Wet moet worden aangeboden in het kader van een gereguleerde aansluiting. Appellante beschikt niet over een aansluiting op het net van Enexis. Er is daarom geen sprake van transport in de zin van artikel 24 van de Wet. De vergoeding die Enexis bij appellante in rekening brengt valt daarmee buiten het gereguleerde domein. ACM is daarom niet bevoegd een oordeel te geven over deze vergoeding. De regeling voor transport over landsgrensoverschrijdende verbindingen richtte zich niet tot de regionale netbeheerders, maar tot de landelijk netbeheerder. Het is goed verklaarbaar dat in de wetsgeschiedenis bij deze regeling ook producenten, leveranciers en (groot)handelaars als partijen worden genoemd die een netbeheerder kunnen vragen om een transportdienst voor hen uit te voeren. De situatie ten tijde van de parlementaire behandeling was aldus dat slechts een beperkte groep in aanmerking komende afnemers rechtstreeks toegang had tot de markt en het net. Bovendien verschilde die situatie per lidstaat. Binnen die context is het begrijpelijk om naast afnemers ook aan producenten, leveranciers en (groot)handelaars onder bepaalde voorwaarden recht van reciprociteit toe te kennen op grensoverschrijdend transport. Deze situatie is echter niet te vergelijken met het actuele afnemersbegrip. Elke afnemer heeft immers via zijn aansluiting toegang tot het Europese elektriciteitsnetwerk, behoudens situaties van congestie. Uit de inmiddels verdwenen regeling voor transport over landsgrensoverschrijdende verbindingen kan daarom niet worden afgeleid dat ook andere partijen dan afnemers recht hebben op transport. 2.3 Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. 2.4 Het College ziet zich gesteld voor de vraag of ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij niet bevoegd was om een oordeel te geven over het geschil dat betrekking heeft op de door Enexis bij appellante in rekening gebrachte vergoeding voor transport.

Het College: - verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het besluit van 31 juli 2012; verklaart de door appellante ingediende klacht gegrond en bepaalt dat Enexis niet op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet aan appellante een vergoeding in rekening mocht brengen voor het transport voor de verbindingen tussen het door Enexis beheerde MS-net en het door appellante beheerde particuliere net; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 944,- ; bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 310,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Munsterman, mr. C.J. Waterbolk en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2014. w.g. mr. M. Munsterman w.g. mr. I.C. Hof

2.5 ACM stelt dat door de eerdere uitspraken van het College geen andere conclusie mogelijk is dan dat in deze specifieke situatie sprake is van afwijking van het wettelijke systeem en dat de door Enexis in rekening gebrachte vergoeding buiten het gereguleerde domein valt. Naar het oordeel van het College leiden de eerdere uitspraken echter niet tot deze conclusie en heeft ACM zich ten onrechte niet bevoegd geacht om een oordeel te geven over de door appellante ingediende klacht. Het College overweegt hiertoe het volgende. 2.6 Uitgangspunt is dat alle transport van elektriciteit onder de regulering van de Wet valt. Uit de systematiek van de Wet volgt dat een transportverplichting alleen geldt ten aanzien van afnemers. Weliswaar ziet de tekst van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder f, en artikel 24 van de Wet op een bredere groep dan alleen afnemers, maar, zoals ACM heeft opgemerkt, wordt met deze door de wetgever gekozen ruimere formulering beoogd dat men gelijktijdig om een aansluiting en om transport kan verzoeken. Uit de uitspraken inzake Windpark Logistiekweg en De Graaf Logistics kan niet de door appellante voorgestane conclusie worden getrokken, nu het oordeel in die uitspraken ziet op de samenhang tussen aansluiting en transport in relatie tot de termijn waarbinnen aansluiting en transport moeten worden gerealiseerd. Het ging in die zaken dus om een andere rechtsvraag. De bepalingen over het transporttarief in paragraaf 5 en 6 van de Wet – zoals artikel 27, eerste lid en artikel 29, eerste en tweede lid – gaan uit van transport ten behoeve van afnemers. Gezien de samenhang tussen artikel 24 van de Wet en de paragrafen 5 en 6 van de Wet wijst dit er op dat de transportverplichting alleen geldt ten aanzien van afnemers. 2.7 Appellante heeft er op gewezen dat artikel 29, vierde lid, van de Wet (mede) ziet op tarieven voor transport ten behoeve van niet-afnemers. Deze bepaling maakt het mogelijk het transporttarief te differentiëren naar afnemers of vormen van transport. Differentiëren van tarief naar vormen van transport of afnemers is echter iets anders dan een transporttarief ten behoeve van anderen dan afnemers. Uit deze bepaling kan daarom niet worden afgeleid dat de wetgever ook een transporttarief ten behoeve van anderen dan afnemers voor ogen heeft gehad. Appellante heeft in dit verband verder gewezen op een inmiddels afgeschafte regeling voor landsgrensoverschrijdend transport. ACM heeft echter overtuigend uiteengezet dat uit deze specifieke en inmiddels afgeschafte regeling niet kan worden afgeleid dat de wetgever een systeem voor ogen heeft gehad waarbij in zijn algemeenheid transport ten behoeve van anderen dan afnemers tot de wettelijke verplichtingen van alle netbeheerders behoort. 2.8 In dit verband is tevens van belang dat het recht van appellante op toegang tot het net is gewaarborgd via de gereguleerde aansluiting op het net van TenneT (zie de uitspraak van het College van 1 februari 2012). Appellante heeft ter zitting weliswaar nog naar voren gebracht dat de verbinding met het net van TenneT evenmin kwalificeert als aansluiting in de zin van de Wet, maar de overeenkomst met TenneT die appellante ter onderbouwing van dit standpunt heeft overgelegd, is van een latere datum dan het bestreden besluit. Reeds om die reden moet aan dit standpunt van appellante worden voorbij gegaan. Uit het voorgaande volgt dat voor Enexis op grond van de Wet ten tijde van belang geen verplichting bestond om de transportdienst te verrichten ten behoeve van appellante, respectievelijk dat appellante op grond van de Wet geen aanspraak kon maken op transport. 2.9 Niet in geschil is dat Enexis op uitdrukkelijk verzoek van appellante en in aanmerking nemende de door appellante gestelde zwaarwegende belangen bij continuering van transport, dit transport heeft uitgevoerd en daarvoor kosten heeft gemaakt. Het College deelt niet het standpunt van ACM dat het door Enexis geleverde transport geen transport is in de zin van de Wet. De transportverplichting is weliswaar beperkt tot afnemers, maar het College ziet, bij gebreke van een wettelijke definitie, geen grond voor het oordeel dat onder transport op zichzelf iets anders moet worden verstaan dan het feitelijk vervoer van elektriciteit. Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat alle transport van elektriciteit - dus ook het door Enexis aan appellante geleverde transport - onder de wettelijke regulering valt en artikel 29, tweede lid, van de Wet voorschrijft dat het transporttarief in rekening wordt gebracht bij afnemers, was ACM bevoegd een oordeel over de daarop betrekking hebbende klacht van appellante te geven.Voor transport van elektriciteit kan alleen een tarief waarin de Wet voorziet, in rekening worden gebracht. De vergoeding die Enexis hier aan appellante in rekening heeft gebracht, is niet een tarief waarin de Wet voorziet. Hieruit volgt dat Enexis met de in rekening gebrachte vergoeding voor transport heeft gehandeld in strijd met artikel 29, tweede lid, van de Wet. Op grond van het bovenstaande én de uitspraak van 1 februari 2012 moet dus worden geconcludeerd dat Enexis voor het in deze situatie geleverde transport geen vergoeding buiten het reguleringstarief in rekening mag brengen en evenmin – gelet op het ontbreken van de “aansluiting” – een transporttarief als bedoeld in artikel 29 van de Wet in rekening mag brengen. 2.10 De slotsom is dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Nu duidelijk is hoe de beslissing van ACM over de klacht van appellante had dienen te luiden, ziet het College aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het besluit van 31 juli 2012 te herroepen, de klacht gegrond te verklaren en te bepalen dat deze uitspraak voor het vernietigde besluit in de plaats treedt. 2.11 Het College ziet aanleiding om ACM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 944,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, € 472,- per punt en wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak).