ECLI:NL:CBB:2013:CA0255

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/137 14 maart 2013 20150 Wet tuchtrechtspraak accountants Uitspraak op het hoger beroep van: A B.V. en B B.V., beide gevestigd te Amsterdam, appellanten van een uitspraak van de accountantskamer van 10 januari 2011, met nummer 10/784 WTRA AK. 1. Het procesverloop in hoger beroep Appellanten hebben bij brief van 16 februari 2011, bij het College binnengekomen op 18 februari 2011, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer, gegeven op de klacht, op 17 mei 2010 door appellanten ingediend tegen C (hierna: betrokkene). De accountantskamer heeft bij brief van 1 maart 2011 de stukken doen toekomen aan de griffier van het College. Bij brief van 17 mei 2011 heeft betrokkene een reactie op het beroepschrift ingediend. Bij brieven van 25 oktober 2011 en 29 augustus 2012 hebben appellanten nadere stukken ingediend. Op 4 oktober 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten zijn daar vertegenwoordigd door mr. A respectievelijk mr. B, beiden bijgestaan door D. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. F.C.M. van der Velden, advocaat te Amsterdam. 2. De uitspraak van de accountantskamer Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard. Ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van de klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.tuchtrecht.nl, LJN: YH0128) die als hier ingelast wordt beschouwd. 3. De beoordeling van het hoger beroep 3.1 Het hoger beroep van appellanten strekt ertoe dat het College de uitspraak van de accountantskamer vernietigt en de klacht alsnog gegrond verklaart. 3.2 De klacht houdt in dat betrokkene de jaarrekening 2009 van E N.V. (hierna: E) ten onrechte heeft voorzien van een goedkeurende verklaring, omdat een voorziening van € 500.000,- voor juridische claims niet, althans niet zonder een vordering wegens onverschuldigde betaling of een regresvordering, opgenomen had mogen worden. 3.3 Appellanten hebben drie grieven tegen de uitspraak voorgedragen: 1. Ten onrechte heeft de accountantskamer geen aandacht besteed aan de stelling van appellanten dat ingevolge het jaarrekeningenrecht voor de claim geen voorziening behoorde te worden getroffen, doch dat de claim slechts in de toelichting behoorde te worden vermeld. 2. Ten onrechte concludeert de accountantskamer dat betrokkene gemotiveerd heeft betwist de stelling van appellanten dat hij onvoldoende werkzaamheden heeft verricht om tot een gefundeerd oordeel over de hoogte van de voorziening van € 500.000,- te komen. 3. Ten onrechte stelt de accountantskamer dat appellanten niet hebben gespecificeerd welke vorderingen naar verwachting door niet-rechthebbenden c.q. notaris F zouden moeten worden vergoed. 3.4 Betrokkene heeft ter zitting betoogd dat de grieven 1 en 3 betrekking hebben op vraagstukken van jaarrekeningrecht en dat de beantwoording daarvan voorbehouden is aan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Voor de tuchtrechter is hier geen rol weggelegd. Bovendien kan bij de beoordeling van de vraag of hem enig tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt er niet aan voorbij worden gegaan dat het bestuur van E bij het inrichten van de jaarrekening beoordelingsvrijheid toekomt, aldus betrokkene. Het College overweegt dienaangaande, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 7 maart 2013 (AWB 10/467, www.rechtspraak.nl, LJN: BZ3419), als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van het College kan een accountant een verklaring als hier aan de orde slechts afgeven, indien is voldaan aan het vereiste dat een registeraccountant slechts mededelingen doet omtrent de uitkomst van zijn arbeid indien zijn deskundigheid en de door hem verrichte werkzaamheden daarvoor een deugdelijke grondslag vormen. Dit vereiste is thans begrepen onder het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid, bedoeld in artikel A.100.4, onder c, van de Verordening gedragscode (VGC). De omstandigheid dat met betrekking tot de inhoud van jaarrekeningen voor belanghebbenden een rechtsgang bij de ondernemingskamer bestaat, staat niet in de weg aan de beoordeling van een klacht tegen een accountant over door hem met betrekking tot jaarrekeningen verrichte handelingen in het licht van de relevante tuchtrechtelijke normen. Evenmin volgt uit het bestaan van die rechtsgang dat de tuchtrechtelijke toetsing van het handelen van de accountant in het kader van het afgeven van een verklaring bij de jaarrekening bij voorbaat terughoudend is. Uit artikel 2:93, derde lid, in samenhang met artikel 2:363, eerste lid, BW volgt dat bij de beoordeling van een tuchtrechtelijke klacht over het handelen van een accountant in het kader van het afgeven van een verklaring bij de jaarrekening, in voorkomend geval betrokken moet worden of deze jaarrekening voldoet aan het inzichtvereiste en de overige bij en krachtens de wet gestelde voorschriften. Bij de beoordeling van de vraag of daaraan is voldaan kunnen de Richtlijnen voor de Jaarrekening (RJ) en de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden (NV COS) worden betrokken. Bij de beoordeling van een tuchtrechtelijke klacht kan blijken dat ten aanzien van (onderdelen van) de jaarrekening meerdere keuzes mogelijk zijn, die allen voldoen aan het inzichtvereiste en de overige bij en krachtens de wet gestelde voorschriften. In dat geval kan een professioneel verschil van inzicht bestaan over de te maken keuze en zal de accountant over het aanvaarden van de door het ondernemingsbestuur gemaakte keuze in de regel geen tuchtrechtelijk verwijt gemaakt kunnen worden. Het College zal de grieven in het licht van vorenstaand toetsingskader beoordelen. 3.5 Met de eerste twee grieven, die het College gezamenlijk zal bespreken, stellen appellanten zich op het standpunt dat ingevolge het jaarrekeningenrecht in dit geval niet een voorziening behoorde te worden getroffen en dat betrokkene onvoldoende werkzaamheden heeft verricht om tot een gefundeerd oordeel over de hoogte van de getroffen voorziening te komen. Een voorziening mag worden opgenomen als de omvang van de verplichting betrouwbaar is in te schatten. De in de “lawyers letter” aangeduide grove schatting voldoet daar niet aan. Ook heeft betrokkene niet duidelijk kunnen maken op grond waarvan hij het bedrag van de voorziening (€ 500.000,-) heeft aanvaard, aangezien hij daar geen eigen onderzoek naar heeft verricht, aldus appellanten. 3.5.1 Niet in geschil is dat een notaris van E derdengelden heeft doorgestort en dat E niet kan aantonen dat deze betalingen op basis van rechtsgeldige toestemming zijn gedaan. Het gaat om een bedrag van ongeveer € 850.000,- (inclusief rente en kosten). Hiervoor is € 500.000,- als voorziening in de jaarrekening 2009 opgenomen. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting gaat het College ervan uit dat betrokkene ten aanzien van deze post aanvullende controlewerkzaamheden heeft uitgevoerd en daartoe de dossiers heeft bestudeerd, aanvullende informatie heeft opgevraagd, overleg heeft gehad met het bestuur van E en de financieel deskundige bij E, en kennis heeft genomen van het door de notarissen van E verrichte onderzoek naar het doorstorten van de derdengelden. Betrokkene heeft voorts aanleiding gezien juridisch advies te laten inwinnen en het bestuur van E verzocht om een “lawyers letter” aan te vragen bij haar advocatenkantoor. In die “lawyers letter” is door de advocaat een juridische inschatting gemaakt van het uiteindelijke schadebedrag terzake van de onverschuldigde derdenbetalingen. Deze kwam tot een bedrag van € 500.000,-. Betrokkene heeft vervolgens telefonisch contact gehad met de advocaat, de “laywers letter” besproken en doorgevraagd over het bedrag van € 500.000,-. De advocaat heeft toen volgens betrokkene gezegd dat dit bedrag een harde claim betrof en dat achter dit bedrag geen calculatie zit. Gelet op de aldus verkregen informatie achtte betrokkene de schatting van het bestuur van E inzake de op te nemen voorziening aanvaardbaar. 3.5.2 Naar het oordeel van het College heeft betrokkene voldoende onderzoek verricht naar de vraag of sprake was van een betrouwbare schatting inzake de voorziening voor de ten onrechte doorgestorte derdengelden. Hij is niet louter afgegaan op de verkregen informatie van het bestuur van E, maar heeft aanvullende controlewerkzaamheden verricht ter verificatie van die informatie, waaronder het inwinnen van juridisch advies. Op basis van de resultaten daarvan heeft betrokkene naar het oordeel van het College tot het oordeel kunnen komen dat met het bedrag van € 500.000,- sprake was van een betrouwbare schatting. De schatting heeft als uitgangspunt een concreet bedrag (€ 850.000,-) en de uitkomsten van de controlewerkzaamheden van betrokkene en de “lawyers letter” met de toelichting van de advocaat, ondersteunden de informatie van het bestuur van E inzake de hoogte van de op basis van dat bedrag op te nemen voorziening. Dat het hierbij gaat om een schatting die mede is gebaseerd op een inschatting van de kans dat claims terzake van de doorgestorte derdengelden in rechte afdwingbaar zijn, betekent niet dat niet is voldaan aan het vereiste in RJ 252, alinea 201, onder c dat een betrouwbare schatting kan worden gemaakt van de omvang van de verplichting. 3.5.3 Gelet op het vorenstaande heeft de accountantskamer de klacht, voor zover deze inhoudt dat appellant de jaarrekening 2009 van E ten onrechte heeft voorzien van een goedkeurende verklaring, omdat daarin een voorziening van € 500.000,- voor juridische claims niet opgenomen had mogen worden, terecht ongegrond verklaard. De eerste en tweede grief falen. 3.6 Ter onderbouwing van de derde grief voeren appellanten aan dat in dit geval altijd een vordering ontstaat die in de jaarrekening had moeten worden opgevoerd. In de eerste plaats een vordering op de niet-rechthebbenden wegens onverschuldigde betaling en, als die niet invorderbaar zou blijken, een vordering op de beroepsverzekeraar. Indien deze de claim met succes zou afwijzen, zou een vordering op de betreffende notaris ontstaan. Betrokkene heeft hiernaar onvoldoende eigen onderzoek ingesteld, aldus appellanten. 3.6.1 Betrokkene stelt zich op het standpunt dat hij informatie van het bestuur van E heeft ontvangen over de vorderingen en de vergoeding door de beroepsverzekeraar en heeft doorgevraagd naar de overwegingen van het bestuur van E en de stukken die daaraan ten grondslag lagen. Daaruit bleek dat de beroepsverzekeraar vooralsnog dekking onthield en vóór april 2010 ook geen uitsluitsel daarover te verwachten viel. Het bestuur stelde geen vorderingen in wegens onverschuldigde betalingen vanwege de complexiteit van de dossiers en evenmin een vordering op de betreffende notaris vanwege de beperkte wettelijke regresmogelijkheden daartoe en de onduidelijkheid over diens verhaalcapaciteit. De kans op succesvolle vorderingen schatte het bestuur van E daarom laag in. Dat achtte betrokkene aanvaardbaar. 3.6.2 Naar het oordeel van het College heeft betrokkene op de aldus van het bestuur van E verkregen informatie mogen afgaan. Anders dan appellanten stellen, lag het niet op de weg van betrokkene om zelf nog nader onderzoek te doen naar de kans van slagen van de mogelijke vorderingen. Met name was betrokkene, als externe accountant van E, niet in de positie om onderzoek te doen naar de vermogenspositie van de betreffende notaris. Op basis van de hem ter beschikking staande informatie heeft betrokkene tot het oordeel kunnen komen dat het voor E niet waarschijnlijk was dat vorderingen wegens onverschuldigde betaling en een vordering op de betreffende notaris succesvol zouden zijn dan wel dat de beroepsverzekeraar toch tot uitkeren zou overgaan. 3.6.3 Gelet op het vorenstaande heeft de accountantskamer de klacht, voor zover deze inhoudt dat appellant de jaarrekening 2009 van E ten onrechte heeft voorzien van een goedkeurende verklaring, omdat daarin een voorziening ten bedrage van € 500.000,- voor juridische claims niet zonder een vordering wegens onverschuldigde betaling of een regresvordering opgenomen had mogen worden, terecht ongegrond verklaard. De derde grief faalt 3.7 Het hoger beroep van appellanten is derhalve ongegrond. 3.8 Na te melden beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, Wet tuchtrechtspraak accountants en artikel 39 van de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004. 4. De beslissing Het College verklaart het hoger beroep ongegrond. Aldus gewezen door mrs. E.R. Eggeraat, E. Dijt en H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2013. w.g. E.R. Eggeraat w.g. P.H. Broier