ECLI:NL:CBB:2013:57

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/623 5 juni 2013 16005 Uitspraak op het hoger beroep van: [A] V.O.F, te [vestigingsplaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 12 mei 2010 in het geding tussen appellante en de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, voorheen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, hierna: de minister, gemachtigde van appellante: mr. dr. J.J.J. de Rooij. gemachtigde van de minister: mr. A.H. Spriensma-Heringa. 1Het procesverloop in hoger beroep Appellante heeft bij brief van 21 juni 2010 hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Breda van 12 mei 2010 (AWB 09/3802). Bij brief van 5 augustus 2010 heeft appellante de gronden van dit beroep aangevuld. Bij brief van 4 oktober 2010 heeft de minister een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. Bij besluit van 22 maart 2012 heeft de minister het eerdere besluit op bezwaar van 17 juli 2009 ingetrokken, het bezwaar van appellante tegen het besluit van 21 april 2009 (hierna: het primaire besluit) alsnog gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen in de zin dat de opgelegde boete wordt verlaagd. Bij brief van 11 april 2012 heeft appellante de gronden tegen het bestreden besluit aangevuld. De minister heeft bij brief van 14 juni 2012 een nadere reactie ingediend. Op 27 februari 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij hebben partijen zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante is tevens verschenen [B]. 2De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende. 2.2 Bij besluit van 21 april 2009 heeft de minister aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 34.524,-- wegens overtreding van artikel 14 van de Meststoffenwet (Msw). Bij besluit van 17 juli 2009 (besluit 1) heeft de minister het bezwaar van appellante hiertegen ongegrond verklaard. 2.3 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen besluit 1 ongegrond verklaard. 2.4 Hangende het hoger beroep heeft de minister bij besluit van 22 maart 2012 (besluit 2) besluit 1 ingetrokken, het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard en de bestuurlijke boete verlaagd naar € 28.148,--. 2.5 Ingevolge artikel 68, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit meststoffenwet (hierna: Uitvoeringsbesluit), voor zover van belang, worden de op een bedrijf aangevoerde en de van een bedrijf afgevoerde hoeveelheid meststoffen bepaald op basis van het gewicht of het volume en het stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen. In artikel 77, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling meststoffenwet (hierna: Uitvoeringsregeling) is, voor zover van belang, bepaald dat het stikstofgehalte en het fosfaatgehalte in de op een bedrijf aangevoerde en van een bedrijf afgevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 68, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit, worden vastgesteld door middel van analyse van een uit de desbetreffende meststoffen genomen monster. Ingevolge artikel 77, derde lid, van de Uitvoeringsregeling kan, indien een vervoerder binnen een periode van zeven dagen van één leverancier meerdere vrachten dierlijke meststoffen afvoert naar één afnemer, het stikstofgehalte en het fosfaatgehalte van deze vrachten worden vastgesteld door middel van analyse van een mengmonster dat op verzoek van de vervoerder door het betrokken laboratorium uit de uit deze vrachten genomen monsters onder bepaalde voorwaarden is samengesteld. Ingevolge artikel 78, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling geschiedt de bemonstering van een vracht vaste mest door de vervoerder. Hij stelt een representatief monster samen met een gewicht van minimaal 500 gram en maximaal 800 gram, bestaande uit deelmonsters die handmatig evenredig verspreid uit de betrokken vracht meststoffen worden genomen. 3De uitspraak van de rechtbank Het College verwijst naar de overwegingen in de rubrieken 2.4 en 2.5 van de aangevallen uitspraak, die de rechtbank hebben gebracht tot haar beslissing om het beroep tegen besluit 1 ongegrond te verklaren. 4.1 Het College overweegt allereerst dat appellante desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat zij geen belang heeft bij de beoordeling van het door de minister ingetrokken besluit op bezwaar van 17 juli 2009. Dit betekent dat het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak waarin dat besluit ter beoordeling voorlag, niet-ontvankelijk wordt verklaard. 4.2 Het College zal besluit 2, waarmee niet volledig aan de bezwaren van appellante tegemoet is gekomen, met toepassing van de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede in de beoordeling betrekken. 4.3 Appellante kan zich niet verenigen met besluit 2 en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Appellante stelt dat de minister ten onrechte is afgaan op de berekening verantwoording meststoffen 2007. Appellante heeft de hoeveelheid afgevoerde meststoffen voor dat jaar deugdelijk verantwoord, zodat de minister ten onrechte heeft aangenomen dat zij artikel 14 van de Msw heeft overtreden. De minister had de boeteoplegging niet mogen baseren op de (lage) gehaltes stikstof en fosfaat, zoals die door middel van analyse zijn vastgesteld in de monsters die door [C] (hierna: [C]) zijn genomen uit de door deze onderneming in december 2007 vervoerde vrachten dierlijke mest, omdat deze monsters niet representatief zijn als bedoeld in artikel 78, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling. Daartoe heeft appellante het volgende aangevoerd. Appellante heeft zowel in de jaren voor 2007 als in de jaren daarna de geproduceerde mest volledig kunnen afvoeren. Dit blijkt uit de stalbalansen over de jaren 2004 tot en met 2006 en de jaren 2008 tot en met 2012. Het jaar 2007 vertoont een opvallende afwijking. Nu de bedrijfsvoering in al deze jaren niet wezenlijk is gewijzigd, kan deze afwijking niet daaruit worden verklaard. Appellante heeft administratieve gegevens overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat in het jaar 2007 in vergelijking met andere jaren sprake is van te lage gehalten stikstof en fosfaat in de afgevoerde hoeveelheden mest. Alleen in het jaar 2007 is er, in het licht van andere jaren, ‘iets mis’ met de verhouding stikstof/nitraat, zoals [E] ter zitting bij de rechtbank heeft uiteengezet. Voorts is het gemiddelde fosfaatgehalte in 2007 slechts 17,79 kg/ ton, terwijl dit in de jaren 2004, 2005 en 2006 respectievelijk 25,19 kg/ton, 26,95 kg/ton en 26,9 kg/ton was. Volgens appellante is ook ten opzichte van het jaar 2008 sprake van een afwijkende spreiding van de minimale en maximale gehalten stikstof en fosfaat in de in 2007 afgevoerde mest. In 2007 ging het om een spreiding van 8,35 kg/ ton tot 27,6 kg/ton fosfaat, respectievelijk 12,2 kg/ ton tot 28,6 kg/ ton stikstof en in 2008 om respectievelijk 10,9 kg/ ton tot 24,5 kg/ ton fosfaat en 13,8 kg/ ton tot 31,1 kg/ ton stikstof. Met name de geanalyseerde gehalten stikstof en fosfaat in de op 14 december 2007 afgevoerde hoeveelheden mest zijn met waarden van 12,2 kg/ ton stikstof en 8,35 kg/ ton fosfaat opvallend laag in vergelijking met de geanalyseerde gehalten stikstof en fosfaat in andere in dat jaar en in 2008 afgevoerde vrachten mest. Appellante stelt dat de in december 2007 geanalyseerde, afwijkende gehalten stikstof en fosfaat zijn te wijten aan een wisseling van transporteur. Een nieuwe transporteur betekent immers nieuwe chauffeurs en dus nieuwe monsternemers. De chauffeurs van [C] hebben de mestmonsters in december 2007 genomen op een wijze die maakt dat deze niet representatief zijn. In dit verband heeft appellante gewezen op een verklaring van [D] van 21 juni 2010, waarin hij stelt dat zijn chauffeurs bij stapelbare pluimveemest, het mestmonster vanwege hun veiligheid in verband met het beklimmen van de vrachtwagen altijd verspreid over de bovenlaag van de mest scheppen. In de bovenlaag zit echter veel minder fosfaat en stikstof dan onderin, zoals ook blijkt uit een daartoe door appellante genomen proef. Appellante heeft ook nog gewezen op de verklaring van [F] (hierna: [F]), directeur van [G] B.V. van 3 juli 2009, die in 2008 het vervoer van mest in opdracht van appellante heeft overgenomen van [C]. In deze verklaring wordt een aantal factoren genoemd met betrekking tot de wijze van monstername door chauffeurs in het algemeen, die er volgens [F] toe leiden dat de monsters bij behoorlijk wat transporten niet representatief zijn. Ook het feit dat er een mengmonster is genomen, verdeeld over de vrachten van 14 en 18 december 2007,acht appellante onjuist en heeft, zo stelt zij, tot niet-representatieve uitkomsten geleid. De monsters van 14 december 2007 zijn afkomstig van zowel [C] als van [H] (hierna: [H]), maar zij hebben één laboratoriumnummer (07XV684M) gekregen. Dat blijkt uit het analyseverslag van het Grond-, gewas- en milieulaboratorium “Zeeuws-Vlaanderen BV” (hierna: het lab Zeeuws-Vlaanderen) dat de monsters heeft geanalyseerd. Een andere transporteur betekent een andere monsternemer en dus zou dat ook een ander laboratoriumnummer moeten betekenen. Dat geldt zeker voor de vrachten van 14 december 2007, waarvan monsters zijn genomen door [C] met het nummer 08XA313M. Dit nummer is hetzelfde als dat met betrekking tot de vrachten waarvan vier dagen later monsters zijn genomen door [H]. Dit zou in feite niet mogelijk mogen zijn. Er kan dus iets zijn misgegaan bij het lab Zeeuws-Vlaanderen. Appellante heeft [C] ook geen toestemming gegeven om mengmonsters te nemen. Appellante stelt voorts dat, als er al sprake is van een overtreding, deze haar redelijkerwijs niet kan worden verweten. Nu zij de bemonstering (en analyse) van de afgevoerde vrachten mest in handen heeft gegeven van professionele partijen, kan van haar niet worden gevergd dat zij deze partijen controleert of verbetert. 4.4. Het College oordeelt als volgt. 4.4.1 Ter beoordeling van het College staat allereerst de vraag of de minister terecht heeft aangenomen dat appellante artikel 14, eerste lid, Msw heeft overtreden en daarom bevoegd was tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan appellante. 4.4.2 Ingevolge artikel 14, eerste lid, Msw moeten bedrijven als dat van appellante steeds kunnen verantwoorden dat de op het bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke mest, voor zover deze niet op het eigen bedrijf wordt gebruikt of niet meer in opslag wordt gehouden, is afgevoerd, alsmede naar wie deze is afgevoerd. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de verantwoording betrekking heeft op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen. Ingevolge het derde lid heeft de verantwoording door degene die dierlijke meststoffen produceert mede betrekking op de hoeveelheid stikstof in de meststoffen. Het bepaalde in het tweede en derde lid van artikel 14 Msw dient te worden aangemerkt als een nadere uitwerking van hetgeen in het eerste lid is geregeld en bevat geen zelfstandige normstelling. Aangezien artikel 14, eerste lid, Msw op appellante een - op het bestuursrecht gebaseerde – verantwoordingsplicht legt, is de onschuldpresumptie hierop niet van toepassing. Het is aan appellante om - vóór van enige strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving sprake kan zijn, en juist ter vermijding daarvan - de hoeveelheid fosfaat, respectievelijk stikstof in de geproduceerde en afgevoerde mest te verantwoorden. Dit neemt niet weg dat de minister, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat appellante de overtreding – het niet naleven van de verantwoordingsplicht – heeft begaan.(zie de uitspraak van het College van 22 december 2009, AWB 09/682, LJN:BL0770) 4.4.3 Naar het oordeel van het College mocht de minister wat betreft de hoeveelheden fosfaat en stikstof in de in het bedrijf van appellante in 2007 geproduceerde en van haar bedrijf afgevoerde meststoffen uitgaan van de betreffende gegevens in de berekening verantwoording meststoffen 2007. Met hetgeen appellante heeft aangevoerd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat deze gegevens wat betreft de in december 2007 door [C] afgevoerde vrachten mest zijn gebaseerd op monsters die niet representatief zijn in de zin van artikel 78, tweede lid, Uitvoeringsregeling. Het College overweegt daarover het volgende. Het College laat de door appellante overgelegde gegevens met betrekking tot de jaren 2004 en 2005 buiten beschouwing, nu in die periode een ander wettelijk regime met gedetailleerde voorschriften voor de bemonstering gold. Met betrekking tot het jaar 2009 heeft appellante geen overzicht overgelegd van de per afgevoerde vracht mest vastgestelde hoeveelheden fosfaat en stikstof. Het College laat dat jaar hierna derhalve eveneens buiten beschouwing. Met betrekking tot de door [C] afgevoerde vrachten mest vallen de geconstateerde gehalten fosfaat en stikstof weliswaar lager uit dan de gehalten van deze stoffen in andere in 2007 afgevoerde vrachten mest en zijn die gehalten ook lager dan de laagste gehalten die in 2008 zijn bepaald, maar het College acht deze verschillen niet dermate groot dat de conclusie is gerechtvaardigd dat deze lage waarden erop wijzen dat de desbetreffende monsters niet representatief zijn. Vergelijking van de gehalten fosfaat en stikstof in de vrachten mest uit de jaren 2006 tot en met 2008 laat een consistent beeld zien van zowel lagere als hogere en tussenin gelegen waarden. Dit is ook het geval bij vergelijking van de verschillende vervoerders die door appellante zijn ingeschakeld. Er is derhalve over een aaneengesloten periode van meerdere jaren sprake van een duidelijke spreiding van de geconstateerde gehalten fosfaat en stikstof tussen de uiterste waarden aan de boven- en onderkant. In een dergelijk geval zal niet lichtvaardig op basis van een vergelijking van de verschillende gehalten tot genoemde conclusie kunnen worden gekomen. Naar de minister onweersproken heeft gesteld, is mest geen homogene massa, zodat het fosfaat- en stikstofgehalte per vracht kan verschillen en zijn andere factoren van invloed op de gehalten stikstof en fosfaat in de mest, zoals onder meer voer, weersomstandigheden, de aanwezigheid van water- en voerlijnen, het moment van bemonstering en de tijd dat de mest wordt opgeslagen. Er moet derhalve rekening mee worden gehouden dat de waarneembare verschillen tussen de gehalten fosfaat en stikstof hierdoor kunnen worden verklaard. Uit de door appellante overgelegde gegevens met betrekking tot de jaren 2010 tot en met 2012 kan naar het oordeel van het College evenmin de conclusie worden getrokken dat de monsters uit de in december 2007 afgevoerde vrachten mest niet representatief zijn. De minister heeft er terecht op gewezen dat in die jaren over vrijwel de hele linie sprake is van hogere analysegehalten dan in de periode 2006 tot en met 2008. In het licht van de duidelijke spreiding van de geconstateerde gehalten fosfaat en stikstof in die periode ziet het College niet in dat uit deze hogere gehalten, die stammen uit een verderaf gelegen periode, moet worden afgeleid dat de bedoelde monsters uit december 2007 niet representatief zijn. 4.4.4 In hetgeen appellante heeft aangevoerd met betrekking tot de werkwijze van [C] ziet het College geen grond voor het oordeel dat deze vervoerder de monsters uit de vrachten van 14 december 2007 op zodanige wijze heeft genomen dat deze niet als representatief kunnen worden aangemerkt. Onduidelijk is voor welke feiten de door appellante overgelegde verklaring van [C] van 21 juni 2010 als bewijs moet dienen. Met een beroep op deze verklaring heeft appellante in het aanvullend hoger beroepschrift van 5 augustus 2010 gesteld dat de chauffeurs van [C] altijd de stal inlopen als de vrachtwagen door de shovel wordt geladen om van de bovenlaag een monster te scheppen, omdat zij het te gevaarlijk vinden boven in de vrachtwagen te klimmen. Ter zitting heeft appellante echter naar voren gebracht dat de verklaring van [C] betekent dat chauffeurs op de laadbak van de vrachtwagen klimmen om de daarin gedeponeerde mest te bemonsteren. Dit strookt niet met vorengenoemde stelling uit het aanvullend beroepschrift. Overigens blijkt uit de verklaring ook niet dat de chauffeurs in verband met hun veiligheid de stal inlopen om daar een monster te nemen, zoals in het aanvullend hoger beroepschrift is gesteld. Voorts maakt de omstandigheid dat een monster is genomen van de bovenlaag uit de vrachtwagen niet dat dit monster niet representatief is voor de afgevoerde mest; de bovenlaag in de vrachtwagen is, gelet op de wijze van beladen van de vrachtwagen waarbij verschillende lagen mest uit de stal worden gemengd, immers qua samenstelling niet hetzelfde als de bovenlaag van de mest uit de stal. Ook de verklaring van [F] van 3 juli 2009 leidt niet tot het oordeel dat de door [C] op 14 december 2007 genomen monsters niet representatief zijn. Deze verklaring is immers afkomstig van een vervoerder die niet betrokken is geweest bij het nemen van die monsters en bevat geen daarop toegespitste informatie. 4.4.5 Appellante heeft betoogd dat door het lab Zeeuws-Vlaanderen fouten kunnen zijn gemaakt bij de analyse van bepaalde mengmonsters uit in december 2007 afgevoerde vrachten mest in verband met de nummering van deze monsters. Uit dit betoog volgt naar het oordeel van het College niet dat de genoemde mengmonsters zijn samengesteld in strijd met de daarvoor ingevolge artikel 77, derde lid, Uitvoeringsregeling geldende voorschriften. Gesteld noch gebleken is dat het lab Zeeuws-Vlaanderen de mengmonsters niet op verzoek van de vervoerder heeft samengesteld. Hierbij is nog van belang dat de minister in zijn reactie op het hoger beroepschrift onweersproken heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van monsters die door verschillende vervoerders zijn genomen, omdat alle vrachten in december 2007 in opdracht van vervoerder [C] zijn uitgevoerd door [H]. Wettelijk is niet vereist dat de vervoerder moet beschikken over toestemming van de leverancier of de producent van de mest voor het laten samenstellen van een mengmonster door het laboratorium. Evenmin volgt uit het betoog van appellante dat de analyse van de onderhavige monsters niet overeenkomstig de daarvoor in de Uitvoeringsregeling gestelde regels is uitgevoerd. 4.4.6 Hetgeen hiervoor in 4.4.2 tot en met 4.4.5 is overwogen leidt tot het oordeel dat de minister terecht heeft aangenomen dat appellante artikel 14, eerste lid, Msw heeft overtreden. De minister was dan ook bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan appellante. 4.4.7 In het kader van de verwijtbaarheid heeft appellante aangevoerd dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de professionele partijen aan wie de bemonstering (en analyse) van de afgevoerde vrachten mest in handen is gegeven, controleert en verbetert. Gelet op al hetgeen appellante heeft aangevoerd, begrijpt het College dit betoog aldus dat zij daarbij veronderstelt dat met name bij de bemonstering door [C] op 14 december 2007 zodanige fouten zijn gemaakt dat de desbetreffende monsters niet representatief zijn, maar dat haar niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij erop had moeten toezien dat deze fouten niet werden gemaakt. Dit betoog mist echter feitelijke grondslag, nu - zoals hiervoor is overwogen - niet aannemelijk is dat de bedoelde monsters niet representatief zijn. Ook voor zover appellante aan haar betoog ten grondslag heeft gelegd dat sprake is geweest van onregelmatigheden rond vorengenoemde mengmonsters, stuit dit betoog reeds daarop af. Het College: - verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk;- verklaart het beroep tegen besluit 2 ongegrond. - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 944,- (zegge: negenhonderdvierenveertig euro);- draagt verweerder op het betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,- (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) aan appellante te vergoeden. Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. H. Bolt en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. L.C. Bannink als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2013. w.g. S.C. Stuldreher w.g. L.C. Bannink