ECLI:NL:CBB:2013:193

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/655 11 oktober 2013

16005 Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Economische Zaken, appellant (hierna: de staatssecretaris),

tegen de uitspraak van de rechtbank te Arnhem van 25 mei 2010 (AWB 09/2562; www.rechtspraak.nl, LJN: BM5505), in het geding tussen de staatssecretaris en

[A]

, te [woonplaats] (hierna: [A]).

Gemachtigde van de staatssecretaris: mr. G.J. Barendse.

Gemachtigde van [A]: G.H. Roddenhof.

1 Het procesverloop in hoger beroep

Bij brief van 5 juli 2010 heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank van 25 mei 2010 (de aangevallen uitspraak). De staatssecretaris heeft de gronden van het hoger beroep ingediend bij brief van 29 juli 2010.

[A] heeft bij brief van 30 september 2010 een reactie op het hoger beroep ingediend.

Op 23 augustus 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de staatssecretaris werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. [A] is met bericht niet verschenen.

2 De grondslag van het geschil

2.1 Voor een weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, verwijst het College naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij besluit van 15 november 2008 heeft de staatssecretaris aan [A] een bestuurlijke boete van € 9.702,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 7, in samenhang met artikel 8, aanhef en onder c, en artikel 11, van de Meststoffenwet (Msw). De overtreding baseert de staatssecretaris op het door de Algemene Inspectiedienst (AID) bij [A] verrichte onderzoek, waarbij is geconstateerd dat [A] in het kalenderjaar 2006 de voor hem geldende fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen heeft overschreden.

2.3 Bij besluit van 18 mei 2009 heeft de staatssecretaris het hiertegen door [A] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de opgelegde boete tot € 6.391,-- verlaagd. De verlaging hangt samen met een neerwaartse correctie voor het jaar 2006 van de beginvoorraad kippenmest op het bedrijf van [A], waardoor de fosfaatgebruiksnorm in 2006 met 581 kg fosfaat is overschreden.

3 De uitspraak van de rechtbank

Het tegen het besluit van 18 mei 2009 door [A] ingestelde beroep heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak gegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank het bestreden besluit vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit te nemen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

" Eiser heeft zich tegen de opgelegde boete gekeerd. Hij heeft in dit verband gesteld dat hij alle mest (en fosfaten) van zijn bedrijf heeft afgevoerd. De afgevoerde mest heeft minder gewicht, omdat deze is ingedroogd door het gebruik van een luchtventilatiesysteem en van tempexkevers die de mest bewerken. Deze mest bevat echter dezelfde hoeveelheid fosfaten als niet ingedroogde mest. Eiser heeft hieraan ter zitting toegevoegd dat door de vervoerder drie mestmonsters op dezelfde plaats in de stal zijn afgenomen.

De rechtbank verstaat deze stelling aldus dat niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 78, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling.

Deze stelling treft naar het oordeel van de rechtbank doel, waarbij als volgt wordt overwogen.

De rechtbank stelt voorop dat nu in deze zaak sprake is van het opleggen van een punitieve sanctie, het op de weg van verweerder ligt, op basis van concrete feiten en omstandigheden aan te tonen, dat en zo ja, in hoeverre de fosfaatgebruiksnormen zijn overtreden. Dit geldt te meer, omdat de mate van de overschrijding van de gebruiksnorm bepalend is voor de oplegging van een bestuurlijke boete en voor de hoogte hiervan.

Verweerder baseert zijn standpunt dat de fosfaatgebruiksnorm is overschreden op de namens hem door de vervoerder afgenomen bemonstering van de afgevoerde mest. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat het van belang is dat – teneinde een zo representatief mogelijk monster te kunnen nemen – de monsters op verschillende plaatsen moeten worden afgenomen, hetgeen artikel 78, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling ook vereist.

Nu verweerder het standpunt van eiser, dat hiervan geen sprake is, niet heeft kunnen weerleggen, is de rechtbank van oordeel dat de representativiteit van de bemonstering niet is komen vast te staan. De namens verweerder afgenomen bemonstering van de afgevoerde mest vormt daardoor onvoldoende grondslag om tot de conclusie te komen dat de fosfaatgebruiksnorm met 581 kg is overschreden. Daarbij tekent de rechtbank aan dat eiser, anders dan de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenanalyse, feitelijk in de onmogelijkheid verkeert tegenbewijs te leveren, zodat naar het oordeel van de rechtbank op verweerder een nadere motiveringsplicht rust.

Het voorgaande dient naar het oordeel van de rechtbank reeds te leiden tot vernietiging van het besluit wegens strijdigheid met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Met het oog hierop behoeven de overige beroepsgronden van eiser geen bespreking meer. "

4 Het standpunt van de staatssecretaris in hoger beroep

De rechtbank heeft de bewijslastverdeling zoals die uit de Msw voortvloeit miskend. Het zwaartepunt bij de verantwoording van de gebruikte/geproduceerde meststoffen ligt bij de landbouwer. In dit geval heeft de staatssecretaris op basis van die verantwoording aannemelijk geacht dat [A] zijn fosfaatgebruiksnorm heeft overschreden. Het is dan aan [A], niet aan de staatssecretaris, om het tegendeel aannemelijk te maken en dus ook om aannemelijk te maken dat de monsterneming niet representatief is geweest. Hierin is [A] niet geslaagd: hij heeft geen bewijs geleverd voor zijn stellingen.

Het is daarbij ook niet aannemelijk dat [A] als professioneel landbouwer, bekend met het belang van een goede monsterneming, heeft toegelaten dat de vervoerder op een onjuiste manier bemonstert. In ieder geval is de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan dat de monsterneming onder verantwoordelijkheid van de staatssecretaris plaatsvond. Het is aan de landbouwer om zo nodig in te grijpen bij foutieve bemonstering. Een eventuele fout zou aanleiding voor een civielrechtelijk geding kunnen zijn, maar niet voor het ter discussie stellen van de boete.

Onjuist is dat [A] in de onmogelijkheid verkeert alsnog tegenbewijs te leveren. [A] had de betrokken vervoerder kunnen benaderen, of deskundigen die voor hem hadden kunnen uiteenzetten dat sprake moet zijn geweest van een onjuiste bemonstering.

5Het standpunt van [A] in hoger beroep

[A] heeft nooit onrechtmatig meststoffen in de bodem gebracht en vindt de boete dan ook onvoorstelbaar. [A] meent dat vaststaat dat slechts op één plaats monsters zijn genomen en dat deze dus niet representatief zijn. Hij heeft bij de vervoerder wel aangegeven dat er op meerdere plekken monsters moesten worden genomen, maar hieraan weigerde de vervoerder gehoor te geven. Daarbij dient de staatssecretaris uit te gaan van de feiten zoals deze zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en mag hij zich niet beroepen op iets wat [A] in zijn ogen had moeten doen.

Ook heeft de staatssecretaris ten onrechte geen rekening gehouden met het drogestofgehalte in zijn mest: het gaat in dit geval niet om "vaste" mest, maar om "ingedroogde" mest. Daardoor moet de uitkomst wel leiden tot een afwijkend fosfaatgehalte. [A] kan niet meer doen dan aantonen dat het ingedroogde mest betreft en de gevolgen aangeven die dat heeft voor de analyse. Keihard bewijs kan [A] niet leveren. Bovendien heeft de staatssecretaris ook nooit aangeboden om te middelen met voorgaande vrachten om zo de boete te matigen.

6 De beoordeling van het hoger beroep

6.1 Ten aanzien van het betoog van de staatssecretaris dat de rechtbank de bewijslastverdeling ten aanzien van de representativiteit van de bemonstering van de mest heeft miskend, overweegt het College als volgt.

6.2.1 Ingevolge artikel 7 Msw is het verboden om in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen. Ingevolge artikel 8 Msw geldt dit verbod niet indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar onder meer de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen niet overschrijdt. Uit artikel 12, eerste, tweede en vierde lid, Msw volgt dat ter bepaling van de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen – uitgedrukt in kilogrammen fosfaat – de van het bedrijf afgevoerde hoeveelheid meststoffen in mindering wordt gebracht op de op het bedrijf geproduceerde, aangevoerde en uit opslag gekomen mest.

Ingevolge artikel 68, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt de van een bedrijf afgevoerde hoeveelheid mest bepaald op basis van het gewicht of het volume en het fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen.

Ingevolge artikel 77, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling) wordt het fosfaatgehalte van de van een bedrijf afgevoerde hoeveelheid mest vastgesteld door middel van analyse van een uit de desbetreffende meststoffen genomen monster. Ingevolge artikel 78, tweede lid, Uitvoeringsregeling geschiedt de bemonstering van een vracht vaste mest door de vervoerder, en stelt de vervoerder een representatief monster samen, bestaande uit deelmonsters die handmatig evenredig verspreid uit de betrokken vracht meststoffen worden genomen.

6.2.2 Zoals het College eerder heeft overwogen (uitspraak van het College van 12 april 2012, AWB 09/1390, LJN: BW3286) blijkt uit de artikelen 7 en 8 Msw en uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel "Wijziging van de Meststoffenwet (invoering gebruiksnormen)" (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 930, nr. 3, blz. 67-72 en 112-113) dat het systeem van normstelling, waarin de wetgever bij de invoering van de gebruiksnormen heeft voorzien, uitgaat van een algeheel verbod op het op of in de bodem brengen van meststoffen, waaraan de agrariër die meststoffen heeft gebruikt slechts kan ontkomen als aan de voorwaarden voor opheffing van het verbod is voldaan. De materiële bewijslast ten aanzien van de naleving van de gebruiksnormen ligt volgens dit systeem dus primair bij degene die de meststoffen op of in de bodem brengt of laat brengen. Laatstgenoemde zal, om een geslaagd beroep op de opheffing van het verbod in zijn geval (‘strafuitsluitingsgrond’) te kunnen doen, aannemelijk moeten maken dat de gebruiksnormen niet door hem zijn overschreden. De weg waarlangs het aannemelijk maken van naleving van de gebruiksnormen geschiedt, ligt in zoverre vast dat de wet niet alleen regelt aan de hand van welke elementen wordt bepaald hoeveel stikstof of fosfaat op of in de bodem is gebracht, maar bovendien de agrariër de verplichting oplegt om, mede ten behoeve daarvan, bepaalde gegevens over de meststoffenhuishouding van het landbouwbedrijf te administreren en over te leggen. Dit neemt niet weg dat de agrariër aan de hand van alternatieve gegevens en bepalingswijzen die voldoende zijn onderbouwd en betrouwbaar zijn om als bewijs te kunnen dienen, aannemelijk kan maken dat de gebruiksnormen niet zijn overschreden. Dat degene die in weerwil van het algehele verbod van artikel 7 Msw meststoffen op of in de landbouwgrond brengt, dient te verantwoorden dat hij de voor het betreffende jaar geldende gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, de stikstofgebruiksnorm voor meststoffen en de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen niet overschrijdt, laat onverlet dat de staatssecretaris, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de overtreding is begaan.

6.2.3 Het College constateert dat de staatssecretaris de in 2006 afgevoerde hoeveelheid mest voor [A], afgaande op diens administratie, heeft vastgesteld op 3595 kg fosfaat. [A] is op grond van artikel 32, tweede lid, aanhef en onder f, Uitvoeringsbesluit ook gehouden gegevens omtrent deze hoeveelheid in zijn administratie bij te houden.

Uit hetgeen hierboven bij de randnummer 6.2.2 is overwogen, volgt dat de staatssecretaris mag uitgaan van deze gegevens; indien [A] meent dat deze gegevens niet juist zijn, dan ligt het op zijn weg om dat aannemelijk te maken. Dat is ook zo voor zover die gegevens steunen op de analyseresultaten van een monster dat is genomen in het kader van de in artikel 77, eerste lid, in samenhang met artikel 78, tweede lid, Uitvoeringsregeling voorgeschreven bemonstering van af te voeren vrachten vaste mest. Anders dan de rechtbank veronderstelt vindt de bemonstering niet plaats namens de staatssecretaris; artikel 78, tweede lid, draagt het nemen van een representatief monster immers op aan de vervoerder en creëert daarmee een zelfstandige, op deze rustende verplichting. Uit niets blijkt dat met artikel 78, tweede lid, Uitvoeringsregeling is beoogd om de staatssecretaris enige verantwoordelijkheid te geven ten aanzien van de bemonstering door de vervoerder, en in het bijzonder blijkt niet dat is beoogd om de staatssecretaris – in afwijking van het bij randnummer 6.2.2 beschreven systeem – te belasten met het bewijs dat het genomen monster representatief is en dat dus de daarop gebaseerde gegevens in de administratie van de landbouwer correct zijn.

Dat het de vervoerder is die verantwoordelijk is voor het nemen van een representatief monster en daarmee een cruciale rol vervult bij de voor de landbouwer van belang zijnde vaststelling van de afgevoerde hoeveelheid mest, vormt naar het oordeel van het College geen belemmering voor de landbouwer om zich te vergewissen van de representativiteit van het door de vervoerder te nemen monster. De landbouwer heeft immers vrije hand in de keuze welke vervoerder hij tot zijn bedrijf toelaat voor het afvoeren en bemonsteren van de mest. De landbouwer heeft vervolgens ook gelegenheid zelf bij de monsterneming aanwezig te zijn om hierop toe te zien. Desnoods kan de landbouwer alsnog een andere vervoerder inschakelen. De landbouwer heeft dus voldoende mogelijkheden om te voorkomen dat hij in een onmogelijke bewijspositie terechtkomt.

6.2.4 Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat het aan de staatssecretaris was om de representativiteit van de genomen monsters aannemelijk te maken. Het was aan [A] om aannemelijk te maken dat de monsters niet representatief waren.

6.3 Het College ziet zich daarmee voor de beantwoording van de vraag gesteld of [A] erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de genomen monsters niet representatief waren.

Deze vraag beantwoordt het College ontkennend. [A] heeft geen enkel bewijs geleverd voor zijn stelling dat de vervoerder slechts op één plek in de stal (deel-)monsters heeft genomen of anderszins tot een niet representatief monster is gekomen. Dat [A] naar eigen zeggen de vervoerder al tijdens het bemonsteren, maar zonder gevolg, heeft laten weten dat hij op meerdere plekken monsters moest nemen, is daartoe onvoldoende.

De stelling dat de mest op het bedrijf van [A] als gevolg van zijn bedrijfsvoering (onder meer door het bewuste gebruik van tempexkevers) een verhoudingsgewijs hoog drogestofgehalte heeft en dat daardoor de uitkomst wel moet leiden tot een afwijkend fosfaatgehalte, overtuigt het College evenmin. Het College stelt op basis van de zienswijze van [A] van 26 november 2008 – ingediend naar aanleiding van het bekendmaken van het voornemen van de staatssecretaris hem een boete op te leggen – vast dat hij het (hoge) drogestofgehalte van zijn mest ontleent aan de analyseresultaten van de betrokken monsters, waarvan hij de juistheid anderzijds juist in twijfel had getrokken.

Dat de staatssecretaris niet heeft aangeboden om te middelen met de analyseresultaten van vrachten uit voorgaande jaren kan reeds hierom niet tot het door Van den Braak gewenste resultaat leiden, aangezien hij niet heeft onderbouwd waarom de analyseresultaten van de voorgaande vrachten mest een representatiever beeld zouden opleveren van de in 2006 afgevoerde mest dan de van die mest genomen monsters.

6.4 Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven, en dat er geen grond is om te twijfelen aan de juistheid van de door de staatssecretaris aan de boete ten grondslag gelegde gegevens en de op basis daarvan berekende overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm. Er zijn ook geen andere gegevens voorhanden die erop wijzen dat [A] een deel van de betrokken mest op een andere wijze dan door uitrijden op de tot zijn bedrijf behorende landbouwgrond heeft verwerkt. De overtreding van artikel 7 Msw staat derhalve vast. Overige omstandigheden die tot een verlaging van de opgelegde boete zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Het College zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het inleidend beroep alsnog ongegrond verklaren.

6.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

7 De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 18 mei 2009 ongegrond.

Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, mr. M. Munsterman en mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 oktober 2013.

w.g. R.R. Winter w.g. M.J. van Veen