ECLI:NL:CBB:2012:BX6531

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/455 23 augustus 2012

18050 Elektriciteitswet 1998

Uitspraak in de zaak van:

OCI Nitrogen B.V. (voorheen OCI AFA v.o.f., voordien DSM AFA v.o.f.), te Sittard, appellante, gemachtigde: mr. R.W. de Vlam, advocaat te Amsterdam,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde: mr. A.E.T.Y.M. Moe Soe Let, werkzaam bij verweerder,

waaraan voorts als partij deelneemt:

Gas Transport Services B.V. (hierna: GTS), te Groningen,

gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout, advocaat te Amsterdam.

1. Het procesverloop

Bij besluit van 17 december 2008 heeft verweerder de tariefstructuren en de voorwaarden als bedoeld in artikel 12a en 12b, eerste lid, van de Gaswet op het punt van kwaliteitsconversie gewijzigd.

Bij besluit van 7 april 2009 heeft verweerder het tijdstip van inwerkingtreding van de wijziging van de tariefstructuren (hierna: Tarievencode) vastgesteld op 15 april 2009.

Bij besluit van 1 april 2010 heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen beide besluiten niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 11 mei 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de gedingstukken ingezonden.

Naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek is GTS toegelaten als derde partij.

Op 26 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht.

2.1 Aan de in geding zijnde wijziging van de tariefstructuren en voorwaarden liggen samengevat de volgende overwegingen ten grondslag.

Op grond van artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Gaswet heeft GTS, als netbeheerder van het landelijk gastransportnet, tot taak om de dienst kwaliteitsconversie aan te bieden. Kwaliteitsconversie houdt in dat het gas door bijmenging van gassen of op andere wijze in een overeengekomen kwaliteit en samenstelling wordt gebracht.

Deze taak is tariefgereguleerd.

Eén van de doelstellingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is het tot stand brengen van een interne markt voor gas. Het tot stand brengen van een goed werkende gasmarkt is voor Nederland complex vanwege de unieke situatie van het bestaan van twee verschillende gaskwaliteiten: hoogcalorisch gas (H-gas) uit kleine velden en door import verkregen en laagcalorisch gas (L-gas) afkomstig uit het Groningerveld. Waar het gas vandaan komt, waar het naar toe wordt getransporteerd en welke calorische waarde het heeft, mag er in een goed werkende gasmarkt niet toe doen. Wat betreft de calorische waarde is het van belang dat er geen twee deelmarkten ontstaan als gevolg van de twee gaskwaliteiten. Voor het creëren van één gasmarkt moet kwaliteitsconversie van H- naar L-gas en van L- naar H-gas worden aangeboden. Kwaliteitsconversie van hoog- naar laagcalorisch gas gebeurt door bijmenging met stikstof of door verschillende gasstromen te vermengen. Omgekeerde kwaliteitsconversie van laag- naar hoogcalorisch gas gebeurt door laagcalorisch gas te ruilen voor hoogcalorisch gas.

Voorheen moest kwaliteitsconversiecapaciteit worden geboekt bij GTS. Die capaciteit was volledig volgeboekt, maar werd niet altijd volledig gebruikt. Deze ongebruikte conversiecapaciteit was niet meer voor andere marktdeelnemers beschikbaar. Om dit probleem van schaarste op te lossen, is bij besluit van 19 augustus 2005 in de Tarievencode vastgelegd dat 50% van de kosten van kwaliteitsconversie in rekening worden gebracht via de transporttarieven, ongeacht het daadwerkelijke gebruik dat van de dienst wordt gemaakt (socialisatie van kosten). De andere helft van de kosten werd door GTS terugverdiend via het boeken van kwaliteitsconversie door shippers. Appellante heeft tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt.

De maatregel had onvoldoende tot gevolg dat het handelsverkeer op de gasmarkt tot ontwikkeling kwam. De toegang tot (omgekeerde) kwaliteitsconversie was nog steeds deels afhankelijk van boeking en bleef schaars. Met het besluit van 17 december 2008 komt een eind aan het boeken van kwaliteitsconversie. De kosten van de dienst worden nu volledig gesocialiseerd. Achtergrond van de keuze voor socialisatie is dat de afnemer niet verantwoordelijk is voor het bestaan van twee gaskwaliteiten en in het algemeen evenmin heeft kunnen kiezen of hij op H- of L-gas zou worden aangesloten; slechts bij uitzondering ligt zowel een L-gas- als een H-gasleiding in de buurt.

2.2 Verweerder heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat appellante niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daarom heeft verweerder het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard.

Appellante wordt als afnemer van gas door de wijziging van de Tarievencode weliswaar in haar belang geraakt, maar zij onderscheidt zich onvoldoende van andere grootverbruikers om als belanghebbende te worden aangemerkt. De opslag voor kwaliteitsconversie bedraagt voor iedere netgebruiker een gelijk percentage van de transportkosten. Appellante onderscheidt zich in deze kostenverhouding niet van andere partijen. Weliswaar verbruikt appellante grote hoeveelheden gas waardoor de transportkosten hoog zijn, maar ten opzichte van de totale gaskosten en de winst van appellante zijn de kosten voor kwaliteitsconversie slechts een fractie van de totale uitgaven voor gasgebruik. Dat appellante het gas als grondstof in plaats van als brandstof gebruikt, is evenmin een relevante omstandigheid op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat appellante zich onderscheidt van anderen die door het besluit worden geraakt; in beide gevallen gaat het om een productiemiddel. De beslissing van appellante om haar installatie om te bouwen is een bedrijfsmatige beslissing geweest. Dergelijke beslissingen worden genomen in het licht van de omstandigheden op dat moment en in het licht van verwachte ontwikkelingen, waarbij rekening moet worden gehouden met veranderende omstandigheden. Doen die zich voor dan moeten die voor rekening en risico van appellante blijven, aldus verweerder.

2.3 Appellante stelt dat verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Naar haar mening heeft zij wel degelijk een rechtstreeks en concreet belang bij het besluit tot wijziging van de Tarievencode en tevens een belang waarmee zij zich in voldoende mate onderscheidt van anderen.

Het belang van appellante bestaat allereerst hierin dat zij in 2000 op verzoek van de toenmalige Gasunie € 30 miljoen heeft geïnvesteerd in de ombouw van haar installatie om deze geschikt te maken voor H-gas, om zodoende het kwaliteitsconversieprobleem van Gasunie op dat moment te verzachten. Er is in Nederland geen andere verbruiker in een enigszins vergelijkbare positie. De mening van verweerder dat de ombouw een bedrijfsmatige beslissing betreft waarvan de gevolgen voor rekening en risico van appellante komen, gaat voorbij aan de relevante vraag of appellante een voldoende onderscheidend belang heeft.

Verder onderscheidt appellante zich door haar productieprocessen. Zij gebruikt in het kunstmestproductieproces het hoogcalorisch gas uitsluitend als feedstock, dat wil zeggen als ruwe grondstof voor de productie van ammoniak en dus niet als brandstof. Dit is van belang omdat de kwaliteitsconversie nu juist ziet op de verbrandingswaarde, hetgeen voor het gebruik als feedstock niet relevant is. Appellante is de enige producent van ammoniak die uitsluitend is aangewezen op hoogcalorisch gas, en verbruikt een volume dat vele malen groter is dan dat van andere grootverbruikers. Bovendien is van belang dat de kostprijs van ammoniak en van het eindproduct kunstmest voor 80 tot 85% wordt bepaald door de inkoopprijs van het aardgas en dat de conversiekosten op de nettowinst drukken. Het aangevochten besluit heeft direct gevolgen voor de concurrentieverhoudingen binnen de groep kunstmestproducenten in Nederland. Omdat de kosten van kwaliteitsconversie worden gesocialiseerd, genieten de kunstmestproducenten die L-gas gebruiken een voordeel ten koste van appellante en heeft het besluit rechtstreeks gevolg voor het vermogen van appellante om concurrerende aanbiedingen te doen aan mondiale klanten.

De kern van appellantes belang is hierin gelegen dat zij als H-gasverbruiker geen gebruik kan maken van, en geen belang heeft bij kwaliteitsconversie, maar daarvoor wel op jaarbasis € 800.000,- betaalt.

2.4 Op grond van artikel 61, derde lid, van de Gaswet kan een belanghebbende tegen een besluit tot wijziging van de Tarievencode beroep instellen bij het College. Voor de uitleg van dit begrip belanghebbende dient in aanmerking te worden genomen de in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb gegeven definitie, inhoudende dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Volgens vaste rechtspraak dient sprake te zijn van een eigen belang, dat objectief bepaalbaar, actueel en persoonlijk is. Een persoonlijk belang vereist dat het bij het besluit betrokken belang zodanig moet zijn, dat de bezwaarmaker zich daarmee op basis van relevante feiten en omstandigheden in voldoende mate onderscheidt van anderen. Hierbij dient te worden bedacht dat het hier aan de orde zijnde besluit beoogt de kosten voor kwaliteitsconversie te socialiseren, dat wil zeggen te verdisconteren in het transporttarief en daarmee gelijkelijk te verdelen onder alle afnemers, ongeacht of zij kwaliteitsconversie nodig hebben of niet.

2.5 Het College is van oordeel dat appellante op grond van het door haar aangevoerde niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt.

In de door appellante aangevoerde bedrijfsspecifieke omstandigheden ziet het College, noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien, grond voor het oordeel dat appellante zich in rechtens relevante mate onderscheidt van andere afnemers, in het bijzonder de grootverbruikers.

2.5.1 Het enkele feit dat appellante zeer grote volumes afneemt maakt niet dat zij zich daardoor rechtens in voldoende mate onderscheidt van andere (groot)verbruikers. Zoals verweerder heeft betoogd, houdt de opslag voor kwaliteitsconversie voor iedere netgebruiker een gelijk percentage van de transportkosten in, zodat appellante zich in deze kostenverhouding niet van andere partijen onderscheidt.

Kenmerk van de socialisatie van kosten van kwaliteitsconversie is dat bij de vaststelling van het tarief wordt geabstraheerd van het feitelijke gebruik dat wordt gemaakt van de dienst. Inherent hieraan is dat sprake zal zijn van een groep afnemers die meer moet betalen dan zij zouden moeten betalen in de situatie dat sprake is van een tarief op grond van het feitelijk gebruik van de dienst. De groep van afnemers die geen gebruik maakt van de dienst kwaliteitsconversie is, zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht, niet beperkt tot de grote groep van afnemers van H-gas. Zo maken in ieder geval invoeders van L-gas geen gebruik van de dienst en kan het bijvoorbeeld zo zijn dat een afnemer van L-gas het gas rechtstreeks uit het Groningerveld ontvangt en dus ook geen gebruik hoeft te maken van de dienst. Het niet gebruik maken van de dienst kwaliteitsconversie als afnemer van H-gas is derhalve geen criterium op basis waarvan een afnemer zich kan onderscheiden van andere afnemers.

Appellante beroept zich tevergeefs op de uitspraak van het College van 2 augustus 2002, AWB 00/640, LJN: AE6323, waarin het College niet heeft geoordeeld dat verweerder Shell Nederland Raffinaderij B.V. en Shell Nederland Chemie B.V. (hierna: Shell) ten onrechte als belanghebbende had beschouwd. In bedoelde zaak is op grond van de specifieke bedrijfssituatie aangenomen dat Shell zich voldoende van willekeurige andere afnemers onderscheidde bij het geraakt worden door de toen bestreden tariefregeling. Echter, eigen aan de socialisatie van kosten van kwaliteitsconversie zoals in het voorliggende geval aan de orde, is nu juist dat bij de vaststelling van het tarief wordt geabstraheerd van het feitelijke gebruik dat wordt gemaakt van de dienst.

2.5.2 Ten aanzien van de beslissing om in 2000 haar installatie om te bouwen onderscheidt appellante zich niet van andere grootverbruikers, die in het verleden investeringsbeslissingen hebben genomen. Dat het een ombouw betreft van L-gas naar H-gas is niet van belang, nu, zoals hiervoor overwogen, appellante zich niet op grond van het feit dat zij afnemer is van H-gas kan onderscheiden van anderen. Met de stelling dat zij haar installatie op verzoek van Gasunie heeft omgebouwd, lijkt appellante te betogen dat zij in het bijzonder nadeel ondervindt van de primaire besluiten, omdat zij nu naast de enorme kosten die gemoeid waren met de ombouw van de installaties ook geconfronteerd wordt met kosten voor een dienst die zij vanwege die ombouw juist niet meer hoeft af te nemen. Het College is van oordeel dat ook dit argument geen doel treft. Daarbij is het volgende van belang. Tegenover de kosten die zij in het verleden heeft gemaakt, staat dat appellante, zoals verweerder onweersproken heeft gesteld, een subsidie van Gasunie heeft ontvangen voor de ombouw van haar installatie en ook overigens voordeel zal hebben gehad bij de ombouw. Verder is van belang dat het feit dat een investeringbeslissing die genomen is, als gevolg van een besluit als het onderhavige uiteindelijk wellicht financieel minder gunstig uitpakt dan verwacht, niet betekent dat appellante zich in rechtens relevante mate onderscheidt van anderen die dit soort beslissingen niet hebben genomen. In het feit dat appellante het gas als grondstof synthetisch verwerkt, onderscheidt zij zich evenmin voldoende van andere grootverbruikers, nog daargelaten of de wijze van verbruik van afgenomen gas relevant is bij de beoordeling van de belanghebbendheid bij de primaire besluiten. Zoals heeft verweerder ter zitting naar voren heeft gebracht, wordt aardgas ook als grondstof gebruikt in de plastic-, petrochemische- en farmaceutische industrie. Dat de verbrandingswaarde van het gas voor het productieproces van appellante niet relevant is, betekent niet dat de calorische waarde van het gas voor appellante niet van belang is. De installatie van appellante is immers alleen geschikt voor H-gas.

Het betoog van appellante ten aanzien van het vermeende concurrentienadeel bouwt voort op de opvatting van appellante dat afnemers van H-gas en L-gas zich in rechtens relevante mate van elkaar onderscheiden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de positie van appellante ten opzichte van kunstmestproducenten die deels L-gas gebruiken ten behoeve van het productieproces, gezien de socialisering van de conversiekosten, nu juist niet voldoende specifiek is.

2.6 De conclusie is dat verweerder de bezwaren van appellante terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hieruit volgt dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, mr. M. van Duuren en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2012.

w.g. C.J. Waterbolk w.g. I.C. Hof