ECLI:NL:CBB:2012:BV9535

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/427 1 maart 2012 32200 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden Uitspraak op het hoger beroep van: A, te B, hierna: appellant tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2010, kenmerk AWB 09/1876 BC, in het geding tussen appellant en de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, voorheen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, hierna: minister, Gemachtigde van appellant: mr. drs. C.M.J.E.P. Meerts, te Beegden, Gemachtigde van de minister: mr. J.A. Diephuis, werkzaam bij het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie. 1. Het procesverloop in hoger beroep Appellant heeft bij brief 5 mei 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). Bij brief van 31 mei 2010 heeft de minister een verweerschrift ingediend. Bij brief van 3 oktober 2011 heeft appellant een nadere reactie ingezonden en een rapport van 4 juli 2010 van chemisch technologisch ingenieur C, te D. Op 18 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de minister zich heeft doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en de heer A.C.L. Driessen. Appellant is met bericht niet verschenen. 2. De grondslag van het geschil Voor een weergave van het ontstaan en verloop van de procedure, het wettelijk kader ten tijde van de boeteoplegging en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak, die aan deze uitspraak is gehecht. Het College voegt daaraan het volgende toe. Met ingang van 28 november 2011 is artikel 20 Wgb als volgt gewijzigd en luidt – voor zover hier relevant - “3. Het is verboden een niet in Nederland toegelaten gewasbeschermingsmiddel of toevoegingsstof voorhanden of op voorraad te hebben.” 3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van appellant gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Niet in geschil is dat appellant het middel Perfekthion S voorhanden had en hiermee artikel 20 Wgb heeft overtreden. De hoeveelheid werkzame stof – dimethoaat – in het middel Perfekthion S is hoger dan de werkzame stof in het wel toegelaten middel Perfekthion en ook de samenstelling van de middelen is anders. De rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat appellant, zoals gesteld, bij het gebruik in de mengverhouding rekening heeft gehouden met een verschil in concentratie, omdat appellant heeft verklaard dat hij dacht hetzelfde middel te gebruiken. Dat sommige lidstaten het middel Perfekthion S wel hebben toegelaten, doet niet af aan de ernst van de overtreding. Het is niet aan appellant om zelf die belangenafweging te maken en in afwijking van de beslissing van het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Ctgb), al dan niet na aanpassing van de mengverhouding, toch gebruik te maken van dat middel. Het ligt op de weg van appellant om ervoor te zorgen dat hij voldoende voorraad heeft van een in Nederland toegelaten gewasbeschermingsmiddel. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid tot de oplegging van een boete heeft kunnen komen of dat de boete als onevenredig hoog moet worden aangemerkt. 4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellant betoogt dat er bijzondere omstandigheden zijn die noodzaken tot matiging van de boete. Er is volgens appellant geen enkele reden om aan te nemen dat de samenstelling van Perfekthion en Perfekthion S verschilt, behoudens de concentratie werkzame stof. Appellant stelt hiermee rekening te hebben gehouden in de mengverhouding, zodat bij de toepassing van het middel Perfekthion S de concentratie werkzame stof hetzelfde is geweest als die van het toegelaten middel Perfekthion. Appellant heeft slechts een halve liter gebruikt en dat is een grond voor matiging van de boete. Appellant wijst op de conclusie in het rapport van de door hem ingeschakelde deskundige C die luidt: “Uw cliënt heeft in elk geval niet een product in bezit gehad en gebruikt dat in chemische zin “fout” is. In tegendeel zelfs, want het bevat geeneens de toxische stof xyleen dat wèl in het Nederlandse product aanwezig is (4,7%). Simpelweg kan gesteld worden dat het product S niet in Nederland is toegelaten omdat BASF dat niet bij het Ctgb heeft aangevraagd. Maar zouden zij dat wèl doen (of hebben gedaan), dan is er geen enkele reden dat het Ctgb dat zou weigeren.” De rechtbank motiveert niet waarom het rechtvaardig zou zijn dat het gebruikte middel in Nederland niet is toegelaten, terwijl het dat in België wel is. Nu op het bewijs van inlevering van het middel van appellant geen S achter Perfekthion staat betreft het in België gekochte middel mogelijk toch het toegelaten middel Perfekthion. 4.2 Volgens de minister gaat appellant er met zijn eerste grond aan voorbij dat ingevolge artikel 20 Wgb onder meer het gebruik van een niet in Nederland toegelaten middel is verboden. De rechtbank heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of appellant bij het gebruik van Perfekthion S de mengverhouding heeft aangepast. Het argument dat appellant slechts een halve liter heeft gebruikt is niet eerder aangevoerd en moet daarom worden gepasseerd. Aan de ernst van de overtreding doet een gering gebruik niet af. Het is niet aan de rechtbank om te motiveren dat het rechtvaardig is dat Perfekthion S niet in Nederland is toegelaten. In de uitspraak is geen overweging gewijd aan het ontbreken van de S achter Perfekthion op het bewijs van inlevering. Deze grond faalt daarom. Voor zover appellant stelt dat hij mogelijk in België het in Nederland toegelaten middel Perfekthion heeft aangeschaft, levert hij daarvan geen bewijs en is deze grond bovendien te laat aangevoerd. 5.1 Ter beantwoording staat de vraag of de aangevallen uitspraak in rechte stand kan houden. Hierbij wordt vooropgesteld dat, aangezien het hier gaat om een boete die is opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor inwerkingtreding van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht op 1 juli 2009, ingevolge artikel IV daarvan het recht zoals dat gold voor die datum van toepassing is gebleven. 5.2 Het College overweegt dat, anders dan de minister heeft betoogd, appellant in hoger beroep nieuwe gronden kan aanvoeren tegen (de hoogte van) de boete. 5.2 Het betoog van appellant dat hij geen verboden middel voorhanden heeft gehad omdat niet uitgesloten is dat hij in België het in Nederland toegelaten middel Perfekthion heeft aangeschaft, faalt. Het bewijs van inlevering van 25 november 2008 vermeldt het middel weliswaar als Perfekthion, maar noemt ook het Belgische toelatingsnummer 4858/B van Perfekthion S. Voorts heeft de rechtbank terecht doorslaggevende betekenis toegekend aan het onder ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 januari 2009, dat vermeldt dat de betrokken toezichthouders bij de bedrijfscontrole op 12 november 2008 op het etiket van de verpakking ondermeer de naam Perfekthion S en het Belgische toelatingsnummer 4858/B hebben gelezen. Daarmee is vast komen te staan dat appellant het in Nederland niet toegelaten middel Perfekthion S voorhanden heeft gehad. 5.3 Anders dan appellant stelt, is de rechtbank gemotiveerd ingegaan op het standpunt dat het onrechtvaardig is dat een biocide in Nederland niet is toegelaten, maar in een buurland wel, door er op te wijzen dat in Nederland het Ctgb bepaalt of een biocide wordt toegelaten. Daarbij heeft de rechtbank terecht gewezen op artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn 91/414/EEG, waarin – onder meer – is bepaald dat de lidstaten bepalen dat een gewasbestrijdingsmiddel alleen op hun grondgebied op de markt mag worden gebracht en gebruikt, indien zij het betrokken gewasbeschermingsmiddel overeenkomstig deze richtlijn hebben toegelaten, tenzij het beoogde gebruik valt onder het bepaalde in artikel 22 van de betreffende richtlijn. Dat van dit laatste sprake is, is in het onderhavige geschil niet gesteld of gebleken. 5.4 Met het betoog dat indien een aanvraag voor toelating voor Perfekthion zou worden gedaan die toelating niet zou worden geweigerd, ziet appellant er aan voorbij dat uitsluitend aan het Ctgb een oordeel omtrent de schadelijkheid van een gewasbeschermingsmiddel toekomt. Het betoog faalt. 5.5 Evenmin slaagt het betoog van appellant dat hij bij gebruik van het middel Perfekthion S de mengverhouding heeft aangepast, zodat bij de toepassing van het middel de concentratie werkzame stof hetzelfde is geweest als in Perfekthion en hij bovendien slechts een halve liter van het middel heeft gebruikt. Blijkens de boetebeschikking van 9 maart 2009 is appellant alleen beboet voor het voorhanden hebben van een niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel, zodat het gebruik van het middel niet ter beoordeling staat. 5.6 Uit het voorgaande volgt dat de minister op grond van artikel 90 Wgb bevoegd was appellant een boete op te leggen vanwege overtreding van het ten tijde van belang in artikel 20 Wgb opgenomen verbod van het voorhanden hebben van een niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel. De minister heeft de boete, die is aan te merken als een punitieve sanctie, op grond van de op artikel 9.6 Regeling gebaseerde Bijlage XIII, zoals die destijds luidde, bepaald op € 2000,- . Het College stelt vast dat artikel 20 Wgb bij Wet van 24 maart 2011 (Stb. 2011, 235) is gewijzigd met als datum van inwerkingtreding 26 november 2011 (Stb. 2011, 549). Op grond van het derde lid van artikel 20 Wgb is echter nog immer verboden het voorhanden hebben van een niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel. Bij de Regeling van 2 december 2011 (kenmerk nr. 246615, Stcrt. 2011, nr. 22280) is Bijlage XIII gewijzigd. In Bijlage XIII, deel B, rij 3, is de boete voor een professionele gebruiker als appellant voor overtreding van het verbod om een niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel voorhanden of op voorraad te hebben bepaald op € 500,-. Het College is van oordeel dat, gelet op de aanpassing van Bijlage XIII bij de Regeling en artikel 5:46, vierde lid, Awb waarin artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, de opgelegde boete van € 2000,- niet gehandhaafd kan worden. In zoverre slaagt het hoger beroep. 5.7 Het College ziet aanleiding om met toepassing van art. 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien als hieronder aan te geven. In hetgeen appellant heeft aangevoerd ziet het College geen omstandigheden op grond waarvan het in de Regeling genoemde boetebedrag van € 500,- als onevenredig hoog moet worden aangemerkt. Het College acht termen aanwezig om op grond van art. 8:75 Awb de minister te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 437,- (1 punt voor de indienen van het beroepschrift, met een wegingsfactor 1). Voor de vergoeding van de gevorderde kosten van het deskundigenadvies bestaat geen aanleiding. Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de boete in stand is gelaten; - verklaart het beroep gegrond wat betreft het bedrag van de boete, vernietigt het besluit van 9 juni 2009 in zoverre en herroept het besluit van 23 april 2009 wat betreft het bedrag van de boete; - bepaalt het bedrag van de boete op € 500,-; - veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 437,- (zegge: vierhonderdzevenendertig euro) voor het indienen van een beroepschrift; - bepaalt dat de minister appellant het door hem in hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 224,- (tweehonderdvierentwintig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. L.C. Bannink als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 maart 2012. w.g. E.R. Eggeraat w.g. L.C. Bannink