ECLI:NL:CBB:2012:BV9426

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/109 14 maart 2012

9500 Mededingingswet

Tussenuitspraak op het hoger beroep van:

A B.V., te B, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 17 december 2009, met kenmerk AWB 09/1769 MEDED-T1, in het geding tussen appellante en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigde van appellante: mr. R. de Bree, advocaat te ’s-Gravenhage.

Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft op 1 februari 2010 hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 22 december 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BK6812).

Op 18 maart 2010 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

NMa heeft bij brief van 17 mei 2010 op het hoger beroepschrift gereageerd.

Op 31 mei 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Het hoger beroep is gevoegd behandeld met de hoger beroepen in procedure AWB 09/952 en AWB 09/954. Partijen werden door voornoemde gemachtigden vertegenwoordigd.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het feitenverloop en het juridisch kader, voor zover hier van belang, verwijst het College naar zijn uitspraak van heden in zaken AWB 09/952 en AWB 09/954 die vanwege de inhoudelijke samenhang gevoegd met deze zaak zijn behandeld. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij besluit van 18 december 2003 heeft NMa op basis van het rapport van 16 januari 2003, genummerd 2873 (hierna: rapport 2873) aan acht ondernemingen, waaronder appellante (en de appellanten in bovengenoemde twee zaken), een boete opgelegd. Bij dit besluit heeft NMa vastgesteld dat deze acht ondernemingen - tezamen aangeduid als de Noord-Holland Acht - artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) hebben overtreden doordat zij met elkaar overeenkomsten hebben gesloten dan wel hun feitelijke gedragingen onderling hebben afgestemd met betrekking tot de (uitvoering van de) aanbesteding (door Rijkswaterstaat, Schiphol, de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer) van vijftien infrastructurele werken in de periode van 1 januari 1998 tot en met eind oktober 2000. Met genoemde overeenkomsten dan wel gedragingen, zowel afzonderlijk als gezamenlijk, hebben de tot het kartel behorende ondernemingen de mededinging beperkt, verhinderd dan wel vervalst in strijd met het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw.

Voor deze overtreding heeft NMa aan appellante een boete van € 3.604.000 opgelegd.

2.3 Het tegen het besluit van 18 december 2003 ingediende bezwaarschrift van appellante heeft NMa bij besluit van 10 mei 2004 niet-ontvankelijk verklaard, omdat het niet tijdig was ingediend en hij de termijnoverschrijding niet verschoonbaar achtte. Tegen die beslissing heeft appellante beroep ingesteld.

2.4 Bij besluit van 29 maart 2005, gewijzigd bij besluiten van 28 december 2005 en 1 februari 2008, heeft NMa appellante een boete van € 823.733 opgelegd voor overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie; hierna: VWEU) wegens deelname aan afspraken en gedragingen in de deelsector grond-, wegen- en waterbouw (hierna: GWW) in Nederland in de periode januari 1998 tot en met december 2001 (zaak 4155). Verder is appellante beboet naar aanleiding van rapporten in de zaken 3938_1 (Burgerlijke & Utiliteitsbouw) en 4146 (Kabel- en Leidingwerken).

2.5 Bij brief van 6 juli 2005 heeft NMa het volgende aan appellante bericht:

“In het kader van de versnelde procedure in de GWW-sector, waarbij uw onderneming ook betrokken is geweest, is gecorrespondeerd met ondernemingen die reeds eerder bij één of meerdere sanctiebesluit(en) een sanctie opgelegd hebben gekregen wegens overtreding(en) van de Mededingingswet in de GWW-deelsector en die daartegen vervolgens bezwaar hebben ingediend. Aan ondernemingen waar op het bezwaar nog niet is beslist, is op 16 november 2004 een brief verstuurd. Uw onderneming heeft deze brief niet ontvangen, aangezien in uw geval het bezwaar reeds kennelijk ongegrond is verklaard. De brief van 29 maart 2005, die naar deze brief verwijst, is abusievelijk wel aan u verzonden. Strikt genomen komt uw onderneming niet in aanmerking voor het aanbod als verwoord in de brief van 16 november 2004.

De NMa is echter bereid ook in uw geval, zonder daartoe op grond van wet of beleidsregels te zijn verplicht, de hoogte van die eerder opgelegde boete in zaak 2873/Noord-Holland 8 in heroverweging te nemen, mits aan dezelfde voorwaarden wordt voldaan die ook voor de andere ondernemingen gelden. Dit zal gebeuren in de vorm van een ambtshalve wijzigingsbesluit en conform de toezeggingen die aan de heer Blankert zijn gedaan en die ik hierna samenvat.

De eerste voorwaarde is dat uw onderneming feitelijk een financiële bijdrage betaalt ten behoeve van de tot stand gekomen collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers. De tweede voorwaarde is dat de nog lopende procedure in de zaak 2873 wordt ingetrokken. Voldoet u aan deze voorwaarden, dan is de NMa voornemens de opgelegde boete in die zin aan te passen, dat in de eerste plaats 10 procent van de door een bouwbedrijf betaalde financiële bijdrage in mindering wordt gebracht op de oude boete. Voorts zal op het resterende bedrag van de opgelegde boete een vermindering van 45 procent worden toegepast.

Indien uw onderneming niet aan de beide voorwaarden voldoet, is er voor de NMa geen reden over te gaan tot heroverweging van de aan u opgelegde boete. Het standpunt dat het bezwaar niet-ontvankelijk is wegens niet verschoonbare termijnoverschrijding blijft in dat geval in stand.”

2.6 Bij brief van 7 september 2006 heeft appellante, ter uitvoering van de door NMa gestelde voorwaarden voor boetematiging, haar beroep tegen het besluit van 10 mei 2004 ingetrokken.

Bij besluit van 15 september 2006 heeft NMa het boetebesluit van 18 december 2003 in zaak 2873 in overeenstemming met zijn eerdere toezeggingen gewijzigd, in die zin dat in het geval van appellante de hoogte van de boete is vastgesteld op € 1.976.700.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 25 oktober 2006 bezwaar gemaakt.

2.7 Bij besluit van 22 april 2009 heeft NMa het bezwaar van appellante ten aanzien van de wettelijke rente niet-ontvankelijk verklaard, het bezwaar ten aanzien van de gehanteerde boetesystematiek ongegrond verklaard en het besluit van 15 september 2006 in stand gelaten.

2.8 De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit van 22 april 2009 gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voor zover daarbij het bezwaar van appellante inzake de gehanteerde boetesystematiek ongegrond is verklaard en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen inhoudt dat het bezwaar op evengenoemd onderdeel alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw - welk rapport in de onderhavige zaak op 16 januari 2003 aan de betrokken onderneming is toegestuurd - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd.

Anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat in het onderhavige geval de redelijke termijn moet worden geacht te zijn aangevangen op de dag waarop het rapport in zaak 2873 is uitgebracht. Op dat moment is immers de ‘criminal charge’ uitgebracht waaraan appellante in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. Niet gesteld kan worden dat het besluit van 15 september 2006 de aanvang van een nieuwe vervolging markeert. Dit besluit strekt slechts tot wijziging van de hoogte van de eerder bij besluit van 18 december 2003 opgelegde boete. Het feit dat appellante ter uitvoering van één van de voorwaarden om voor een verlaging van de hoogte van de boete in aanmerking te kunnen komen het beroep inzake laatstgenoemd boetebesluit heeft ingetrokken, doet hier niet aan af.

Zoals het College in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, AWB 06/526 en 06/532, LJN BD6629, en de uitspraak van 7 juli 2010, AWB 08/926, LJN BN0540) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het College in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.

In het voorliggende geval - waarin het gaat om een boete in het kader van de bouwfraude, die niet via de zogenoemde versnelde procedure is verlopen - is het College van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 16 januari 2003 tot en met 17 december 2009, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval zes jaar en elf maanden (zes jaar en drie maanden voor de bestuurlijke besluitvorming en acht maanden voor de procedure bij de rechtbank). Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met ruim drie jaar en vijf maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieënhalf jaar rechtvaardigen.

De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in een geval als het onderhavige op twee jaar moet worden gesteld, is thans eveneens overschreden.

Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, LJN BM1588), tot een vermindering van de opgelegde boete.

3.8 Conclusie

De conclusie uit het voorgaande is dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. De rechtbank heeft de omvang van het geding te beperkt opgevat en in dat verband ten onrechte geoordeeld dat het bezwaar van appellante tegen de gehanteerde boetesystematiek niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat NMa bij de aanwending van zijn bevoegdheid tot het aan appellante opleggen van een boete het gelijkheidsbeginsel niet in acht heeft genomen, waardoor een te hoge boete is opgelegd. Ten slotte heeft de rechtbank het beroep van appellante op schending van de redelijke termijn ten onrechte ongegrond verklaard.

Uit het voorgaande volgt voorts dat het College in het geval van appellante een boete waarvan de hoogte is bepaald overeenkomstig de systematiek zoals gehanteerd in zaak 3183 (WO6), passend en geboden acht.

Ingevolge artikel 22, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) kan het College het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Overeenkomstig de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet bestuurlijke lus Awb ziet het College in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding NMa op grond van artikel 22, zesde lid, Wbbo op te dragen het gebrek, voor zover het de hoogte van de aan appellante opgelegde boete betreft, in het bestreden besluit van 22 april 2009 te herstellen. Met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, dient NMa de hoogte van de aan appellante op te leggen boete opnieuw te bepalen. Hiertoe zal een termijn worden gesteld.

3.1 Appellante heeft de uitspraak van de rechtbank op alle onderdelen bestreden. Ten gronde heeft zij grotendeels dezelfde argumenten aangevoerd als weergegeven in rubriek 2 van de aangevallen uitspraak en voorts heeft zij zich aangesloten bij hetgeen de appellanten in de zaken AWB 09/952 en AWB 09/954 hebben aangevoerd ten aanzien van het ne bis in idem beginsel. In het navolgende zal hetgeen appellante heeft aangevoerd gerubriceerd naar onderwerp en beknopt worden weergegeven. NMa heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat, voor zover nodig, in het hiernavolgende eveneens zal worden vermeld.

3.2 Omvang van het geding

Het College gaat allereerst in op de vraag of het feit dat appellante het tegen het besluit van 18 december 2003 ingediende beroepschrift naderhand heeft ingetrokken gevolgen heeft voor hetgeen appellante in de thans aanhangige procedure nog aan de orde kan stellen.

De rechtbank heeft overwogen dat zij in haar uitspraak van 4 juni 2009 (AWB 08/349 MEDED-T1 en AWB 08/400 MEDED-T1, LJN BI8190), die het voorwerp is van meergenoemde hoger beroepsprocedures AWB 09/952 en AWB 09/954, niet heeft onderkend dat de vraag of bij het bepalen van de hoogte van de boete de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) had dienen te worden toegepast, in de procedure tegen het wijzigingsbesluit niet opnieuw aan de orde kan worden gesteld. Volgens de rechtbank is de boetesystematiek - te weten beboeting met toepassing van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) - immers al vastgesteld bij het als gevolg van de intrekking van het daartegen ingestelde beroep onherroepelijk geworden besluit van 18 december 2003 en is het rechtsgevolg van het wijzigingsbesluit van 15 september 2006 geen andere dan een verlaging van de opgelegde boete wegens deelname aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat NMa het bezwaar van appellante tegen de gehanteerde boetesystematiek niet-ontvankelijk had moeten verklaren.

Het College overweegt dat ter toetsing staat het besluit van 18 december 2003 tot het opleggen van een boete aan appellante wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Dat vervolgens bij besluit van 15 september 2006 de hoogte van die boete is gewijzigd, brengt niet met zich dat het geding nog slechts betrekking kan hebben op de vraag of NMa zijn toezegging om tot boeteverlaging over te gaan indien appellante aan de daartoe gestelde voorwaarden heeft voldaan, gestand heeft gedaan. Met de intrekking van haar bezwaar tegen het besluit van 18 december 2003 heeft appellante gevolg gegeven aan de door NMa gestelde voorwaarden om voor de boeteverlaging in aanmerking te kunnen komen. Met die intrekking heeft zij echter niet ondubbelzinnig, uitdrukkelijk noch impliciet, afstand gedaan van rechten van verdediging, in het bijzonder om tegen het opleggen van een boete als zodanig op te komen en de hoogte daarvan te betwisten.

Voor een beperking van de omvang van het geding, zoals door de rechtbank aangebracht, ziet het College dan ook geen grond. Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt, aangezien de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bezwaar van appellante tegen de gehanteerde boetesystematiek

niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

3.3 Ne bis in idem

Appellante stelt dat met het besluit van 15 september 2006, waarbij de hoogte van de aanvankelijk aan haar opgelegde boete is verlaagd, het ne bis in idem beginsel is geschonden, omdat zij bij dat besluit opnieuw is beboet voor hetzelfde feit. Appellante stelt dat zaak 2873 en zaak 4155 hetzelfde feit betreffen, te weten vooroverleg over aanbestede GWW-werken.

Het beroep van appellante op het ne bis in idem beginsel slaagt niet. Naar het oordeel van het College verschillen de gedragingen van appellante in het kader van de overtreding zoals beschreven in rapport 2873 wat betreft hun eigenschappen en oogmerk wezenlijk van de gedragingen waaraan zij zich in zaak 4155 heeft schuldig gemaakt, zodat niet van dezelfde feiten kan worden gesproken. NMa heeft appellante voor elk van deze feiten afzonderlijk een boete kunnen opleggen. Voor de overwegingen die aan dit oordeel ten grondslag liggen, verwijst het College naar hetgeen hij heeft overwogen in rubriek 3.3 van zijn tussenuitspraak van heden in de zaken AWB 09/952 en AWB 09/954.

3.4 Lex mitior

Appellante stelt subsidiair dat NMa bij het nemen van het wijzigingsbesluit ten onrechte niet alsnog de Boetebekendmaking voor het bepalen van de hoogte van de boete als uitgangspunt heeft genomen, zoals in zaak 3183 (WO6/C6) is gebeurd. Door de minder gunstige Richtsnoeren boetetoemeting toe te passen, is volgens haar het in artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) neergelegde lex mitior beginsel geschonden.

Het beroep van appellante op het lex mitior beginsel slaagt niet. Naar het oordeel van het College is op de orde zijnde overtreding niet de Boetebekendmaking van toepassing. NMa heeft derhalve niet in strijd met artikel 15 IVBPR gehandeld door bij het besluit van 15 september 2006 tot wijziging van de aan appellante opgelegde boete geen toepassing aan de Boetebekendmaking te geven. Voor de overwegingen die aan dit oordeel ten grondslag liggen, verwijst het College naar rubriek 3.4 van zijn tussenuitspraak van heden in de zaken AWB 09/952 en AWB 09/954.

3.5 Gelijkheidsbeginsel, proportionaliteit

Appellante stelt meer subsidiair dat de boete die NMa haar in zaak 2873 heeft opgelegd niet evenredig is aan de boetes die in de zaken 4155 en 3183 zijn opgelegd, hoewel het, in het bijzonder in vergelijking met laatstgenoemde zaak, in de aard om gelijkaardige zaken gaat. Appellante is van mening dat zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel wordt behandeld door niet op dezelfde of een overeenkomstige grondslag te worden beboet. Het enkele feit dat de boete in zaak 2873 vóór de schoon schip operatie is opgelegd, kan volgens appellante geen rechtvaardiging voor de ongelijke beboeting vormen.

Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel treft doel. De situatie van appellante verschilt in zoverre van die van de appellanten in eerdergenoemde zaken AWB 09/952 en AWB 09/954 dat zij niet ook in zaak 3183 (WO6) is beboet. Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het College ook in het geval van appellante - gelet op de gelijkaardigheid van de overtredingen en mede in aanmerking nemend dat, naar NMa niet heeft weersproken, de met het WO6-kartel betrokken omzetten beduidend hoger waren dan de bij het Noord-Holland Acht kartel betrokken omzetten - geen rechtvaardiging aanwezig is voor het lichter beboeten van de overtredingen die centraal staan in zaak 3183 (WO6) in vergelijking met de overtredingen die aan de orde zijn in zaak 2873. Voor de overwegingen dienaangaande verwijst het College naar rubriek 3.5 van zijn tussenuitspraak van heden in de zaken AWB 09/952 en AWB 09/954.

3.6 Wettelijke rente

Appellante komt voorts op tegen het niet-ontvankelijk verklaren van haar bezwaar tegen de verschuldigdheid van wettelijke rente. Volgens appellante neemt de betalingstermijn (en de verplichting tot betaling) pas na ommekomst van de bezwaar- en beroepsprocedure een aanvang en volgt uit het samenstel van de artikelen 63 en 67 (oud) Mw dat de wettelijke rente eerst nadien verschuldigd kan zijn. Omdat het wijzigingsbesluit van een bijlage is voorzien met daarop vermeld de wettelijke rente en die vermelding het gevolg is van een onjuiste interpretatie van de artikelen 63 en 67 (oud) Mw, meent appellante ontvankelijk te zijn in haar bezwaar.

Het College draagt NMa op om binnen twee maanden na verzending van deze uitspraak:

- het bestreden besluit van 22 april 2009 te herstellen, in die zin dat de hoogte van de aan appellante op te leggen boete

opnieuw wordt bepaald, en

- bedoeld besluit aan het College toe te zenden.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. E. Dijt en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede