ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/451 21 juni 2011 11100 Tabakswet Uitspraak op het hoger beroep van: A B.V., te B, appellante, tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2010, verzonden op 30 maart 2010, met kenmerk AWB 09/3035 (www.rechtspraak.nl, LJN: BL9764) in het geding tussen appellante en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister). Gemachtigde van appellante: C, directeur van appellante. Gemachtigden van de minister: mr. I.L. de Graaf en mr. R. Bal, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA). 1. Het procedureverloop in hoger beroep Appellante heeft bij brief van 7 mei 2010, bij het College binnengekomen op 12 mei 2010, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). Bij brief van 7 juli 2010 heeft de minister een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. Bij brieven van 21 juli 2010 en 24 april 2011 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld. Bij brief van 27 april 2011 heeft de minister een nader stuk ingediend. Op 10 mei 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante noch haar gemachtigde is verschenen. De minister is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigden. Namens de minister is tevens verschenen dr. A. Opperhuizen. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Tabakswet luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt: “ Artikel 1 In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt vesrtaan onder: (…) d. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 11a, (…); e. boete: de bestuurlijke sanctie bestaande in de verplichting aan de staat een bepaalde geldsom te betalen; (…). Artikel 11a 1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (…). Artikel 11b 1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. 2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, (…). 3. Onze Minister kan de boete lager vaststellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. (…).” De bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d (hierna: Bijlage) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt: “ Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het heffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod). Dit betreft in concreto: (…) - Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens krachtens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (…). Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een boete van € 300. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 600, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 2400 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.” 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Blijkens een uitdraai “Inspectiebevindingen” van 6 december 2008 hebben twee controleambtenaren van VWA op 6 december 2008 omstreeks 18:00 een inspectie uitgevoerd op het vestigingsadres van appellante, D te B. Deze uitdraai vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “ Opmerkingen inspectie: Typisch “buurtcafé”. Slecht opgaan in het publiek. Komen zo goed als alleen vaste klanten. Gevraagd of de collega even naar het toilet mocht en op deze wijze constateringen kunnen doen. Café was druk bezocht en “stond blauw” van de rook. (…) Constateringen: aanwezigheid van een of meer bezoekers waargenomen. Typische horecawerkzaamheden waargenomen. Waargenomen dat er geen direct in het oog springende aanduiding “Roken verboden” hangt, niet bij de ingang en niet bij de bar. Een of meer met as of peuken gevulde asbakken waargenomen. Minstens één rokende persoon waargenomen. Tabaksrook gezien en geroken in de buurt van degene die horecawerkzaamheden verricht. Waargenomen dat geen horecawerker probeert het roken tegen de houden of te stoppen.” - De bevindingen van deze inspectie hebben aanleiding gegeven tot het opmaken van een boeterapport tegen appellante, dat is neergelegd in een ongedateerd en niet-ondertekend proces-verbaal met nummer 230030072, dienstjaar 2008. Dit proces-verbaal vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “A. BETREFT INSPECTIE IN DE INSPECTIELOCATIE Naam : A Vestigingsadres : D (…) B. INSPECTIE-INFORMATIE Dag/datum/tijdstip van de inspectie: zaterdag 6 december 2008, om 18:00 uur. C. INSPECTIEBEVINDINGEN - aanwezigheid van een of meerdere bezoekers waargenomen. - Typische horecawerkzaamheden waargenomen. - Waargenomen dat er geen direct in het oog springende aanduiding “Roken verboden” hangt, niet bij de ingang en niet bij de bar. - Een of meer met as of peuken gevulde asbakken waargenomen. - Minstens één rokende persoon waargenomen. - Tabaksrook gezien en geroken in de buurt van degene die horecawerkzaamheden verricht. - Waargenomen dat geen horecawerker probeert het roken tegen te houden of te stoppen. (…) Dit proces-verbaal is opgemaakt door een VWA controleur welke bij akte van beediging nr. 6018023/0 is aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar en een VWA toezichthouder met nummer 26293.” - Bij brief van 12 januari 2009 heeft de minister appellante het voornemen bekend gemaakt haar een boete van € 300,00 op te leggen en tevens appellante in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. - Bij brief van 22 januari 2009 heeft appellante van deze gelegenheid gebruik gemaakt. - Bij besluit van 30 januari 2009 heeft de minister appellante wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet een boete opgelegd van € 300,00. Volgens de minister zijn door de werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. - Bij besluit van 20 juli 2009, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen het boetebesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen. De rechtbank heeft vastgesteld dat zich tussen de stukken geen ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van een bijzondere opsporingsambtenaar van de VWA bevindt.

5.1 Ter beoordeling van het College staat of de rechtbank het besluit van 20 juli 2009, waarbij de aan appellante wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet opgelegde boete van € 300,- is gehandhaafd, terecht in stand heeft gelaten. Het College overweegt daartoe als volgt. 5.2 Niet in geschil is dat appellante één of meerdere werknemers in dienst heeft en dat voor haar om die reden de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde verplichting geldt. Deze verplichting houdt in dat de werkgever zodanige maatregelen dient te treffen dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Het gaat hier volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van het College van 11 februari 2010, AWB 08/353, www.rechtspraak.nl, LJN: BL5668) om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Om van hinder of overlast – en daarmee van een beboetbare overtreding – te kunnen spreken, dient ten minste te zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook, bijvoorbeeld door organoleptisch onderzoek. Uit het proces-verbaal, waarin het boeterapport is neergelegd waarop de onderhavige boete van € 300,- is gebaseerd, komt onder andere naar voren dat tijdens het inspectiebezoek de twee controleambtenaren hebben gezien en geroken dat sprake was van blootstelling van de werknemer(s) van appellante aan tabaksrook. Het College stelt weliswaar vast dat dit proces-verbaal niet is ondertekend door de controleambtenaren, maar ziet daarin geen aanleiding voor het oordeel dat van de in dit proces-verbaal opgenomen bevindingen van de controleambtenaren niet kan of mag worden uitgegaan. Daartoe acht het College mede van belang dat, ondanks dat het proces-verbaal door hen niet is ondertekend, deze wel de bevindingen weergeeft van de twee tot controle en opsporing bevoegde ambtenaren van VWA. Bovendien is uit zowel het niet-ondertekende proces-verbaal als de uitdraai “Inspectiebevindingen” te achterhalen welke twee controleambtenaren het bewuste inspectiebezoek hebben verricht. Appellante betwist ook niet dat tijdens het inspectiebezoek rook zou kunnen zijn waargenomen door de controleambtenaren, maar wel dat het zou gaan om tabaksrook. Dit van de bevindingen van de twee controleambtenaren afwijkende standpunt heeft appellante echter niet onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt. Voor het College staat, gelet op het voorgaande, vast dat tijdens het inspectiebezoek sprake was van blootstelling van de medewerker(s) van appellante aan tabaksrook en derhalve van hinder en overlast van roken door anderen. Hetgeen appellante aanvoert met betrekking tot haar rookbeleid kan – wat daar ook van zij – niet afdoen aan deze feitelijke vaststelling. Dit betekent dat appellante niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. De minister is daarom bevoegd appellante een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. In zoverre kan het hoger beroep van appellante niet slagen. 5.3 De minister heeft appellante, conform de Bijlage, een boete van € 300,- opgelegd. Deze (bestuurlijke) boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de opgelegde boete evenredig is aan de ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het College toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en aldus leidt tot een evenredige sanctie. Voor zover appellante in hoger beroep heeft willen betogen dat de boete lager had moeten worden vastgesteld dan in de Bijlage is bepaald, volgt het College haar daarin niet. Daartoe wordt het volgende overwogen. De minister heeft appellante beboet wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. De hoogte van deze boete wordt bepaald aan de hand van de Bijlage. Ingevolge artikel 11b, derde lid, Tabakswet kan de minister de boete lager vaststellen dan in de Bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. De minister heeft van deze bevoegdheid geen gebruik gemaakt. De rechtbank heeft geoordeeld dat, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, het bedrag van de boete in dit geval niet onevenredig hoog is. Ook het College ziet geen grond voor het oordeel dat het bedrag van de boete vanwege bijzondere omstandigheden op een lager bedrag zou moeten worden vastgesteld. Het College acht, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een overtreding in het kader van voorschriften die zijn gesteld in het belang van de gezondheid van werknemers, de in de Bijlage vastgestelde boete van € 300,- voor een eerste overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet onevenredig hoog. Gelet op het door de wetgever gekozen systeem van uniforme – niet al te hoge – boetebedragen, waarbij in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan, moet er uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid sprake zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden wil gebruikmaking van de mogelijkheid tot matiging van de boete geboden zijn. De door appellante naar voren gebrachte omstandigheden kunnen naar het oordeel van het College niet als dergelijke omstandigheden worden aangemerkt. Het hoger beroep van appellante kan ook in zoverre niet slagen. 5.4 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt het College tot de slotsom dat de rechtbank het besluit van 20 juli 2009, waarbij de aan appellante wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet opgelegde boete van € 300,- is gehandhaafd, terecht in stand heeft gelaten. De bestreden uitspraak dient dan ook te worden bevestigd. 5.5 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de bestreden uitspraak. Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. B. Verwayen en mr. P. van Dijk, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 juni 2011. w.g. E.R. Eggeraat w.g. P.H. Broier

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 juni 2007 (www.rechtspraak.nl, LJN: BA8123) betekent dit naar het oordeel van de rechtbank niet dat aan het mutatie- en boeterapport geen enkele bewijskracht toekomt. Naar het oordeel van de rechtbank is van belang of het rapport voldoende verifieerbare gegevens van feitelijke aard bevat en of de daarin weergegeven feiten worden weersproken of niet. Bovendien kan belang toekomen aan de omstandigheid dat blijkens het mutatierapport de inspectie door twee inspecteurs van de VWA is verricht, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens in het midden gelaten of aan de bevindingen van de twee controleurs, dat geen direct in het oog springende aanduiding “roken verboden” aanwezig was, kan worden getwijfeld. Kernpunt van het geschil is naar het oordeel van de rechtbank of appellante ten tijde van de controle zodanige maatregelen had getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. De rechtbank heeft overwogen dat appellante de bevindingen van de VWA-controleurs, dat in de vroege avond van 6 december 2008 door ten minste één bezoeker werd gerookt en dat een tabakslucht is waargenomen in het café, niet heeft weersproken. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 11 februari 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BL5668) is daarmee voor de rechtbank voldoende komen vast te staan dat appellante niet heeft voorkomen dat haar personeel werd blootgesteld aan hinder of overlast van roken. Gelet hierop heeft appellante naar het oordeel van de rechtbank artikel 11a, eerste lid, Tabakswet overtreden en kwam de minister in beginsel de bevoegdheid toe een boete op te leggen aan appellante. De nieuwe gedragslijn van de minister, waarin bij een eerste overtreding niet wordt volstaan met een waarschuwing maar aanstonds tot boeteoplegging wordt overgegaan, heeft de rechtbank niet onredelijk geacht. De rechtbank is bovendien niet gebleken van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid die in de weg staat aan de inzet van het boete-instrument. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het voor (het personeel van) appellante duidelijk kon zijn geweest dat werd gerookt in de horecagelegenheid, gelet op de door de controleurs gehanteerd kwalificatie dat het café “blauw stond” van de rook. Voorts heeft de rechtbank het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel afgewezen. Tot slot is de rechtbank niet gebleken dat de conform de Bijlage (categorie C) vastgesteld boete onevenredig uitpakt. 4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat haar beleid duidelijk is en dat er bij de ingang voor het raam en binnen achter de bar duidelijk zichtbare vermeldingen hangen met “verboden te roken”. Er zijn volgens appellante ook geen asbakken in het café en op de bar aanwezig. Naar de mening van appellante blijkt uit de inspectiebevindingen dat de inspecteur geen asbakken op de bar heeft geconstateerd en ook geen rokende personen aan de bar heeft gezien, maar dit pas heeft gezien op weg naar het toilet. Appellante heeft dit niet meteen geconstateerd vanwege de ook door de inspecteurs gesignaleerde drukte. Anders was hier zeker actie tegen ondernomen, aldus appellante. Dat de inspecteur asbakken met as en peuken heeft geconstateerd is naar de mening van appellante verklaarbaar, aangezien er een soort asbak bij de ingang van het café staat voor mensen die van buiten komen en daar hun peuk kunnen uitdrukken. Ook worden asbakken gebruikt op het terras buiten, omdat het uitdrukken van peuken niet zomaar op straat kan. Appellante geeft aan dat de inspecteurs na afloop van de bevindingen zich bij haar hadden kunnen melden, zodat zij over de constateringen uitleg had kunnen geven. Volgens appellante zegt het feit dat geen rokende personen aan de bar en ook geen asbakken op de bar zijn geconstateerd al genoeg over haar beleid en huisregels. De door de inspecteurs waargenomen rook kan volgens appellante ook van wat anders zijn geweest dan van tabaksrook. Recentelijk nog heeft een inspectie plaatsgevonden door VWA en toen was alles in orde, aldus appellante. 4.2 De minister acht van belang of in de onderneming van appellante werd gerookt. De aanwezigheid van asbakken en/of de afwezigheid van de vermelding “roken verboden” zijn op zichzelf genomen niet beboetbaar op grond van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Dergelijke waarnemingen geven volgens de minister wel een beeld van de intentie van de ondernemer zich aan de wet te houden, maar maken geen deel uit van het beboetbare feit. De rechtbank heeft de vraag of aan deze bevindingen van de inspecteurs kan worden getwijfeld naar de mening van de minister terecht in het midden gelaten. De foto’s die door appellante in hoger beroep zijn overgelegd bewijzen volgens de minister geenszins dat de controleurs iets over het hoofd hebben gezien, aangezien de situatie ten tijde van de inspectie anders kan zijn geweest. Het is de minister onduidelijk waarop appellante baseert dat aan de bar geen rokers zijn gezien. Het tegendeel is immers bewezen aangezien de rechtbank nadrukkelijk heeft onderschreven dat het café blauw stond van de rook. Uit het boeterapport en de inspectiegeschiedenis blijkt volgens de minister afdoende dat appellante haar verplichting van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet is nagekomen en dat de boete derhalve terecht is opgelegd. Naar de mening van de minister had een gesprek met appelante op het moment van de constatering geen toegevoegde waarde, aangezien de overtreding evident was.