ECLI:NL:CBB:2010:BP1763

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 09/798 30 december 2010

18050 Elektriciteitswet 1998

Uitspraak in de zaak van:

A V.O.F., te X, appellante,

gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. C.E.S. Jansen, beiden werkzaam bij verweerder,

waaraan voorts als partij deelneemt:

Enexis B.V. (voorheen: Essent Netwerk B.V.; hierna: Enexis), te Rosmalen,

gemachtigde: mr. E.H. de Jonge, werkzaam bij Enexis.

Appellante heeft bij brief van 2 juni 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 22 april 2009.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 8 september 2008, waarbij verweerder een klacht van appellante op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 ongegrond heeft verklaard.

Op 17 juli 2009 en 11 september 2009 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Op 17 augustus 2009 en 7 oktober 2009 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en een verweerschrift ingediend.

Op 18 november 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Voor appellante zijn voorts verschenen B en C en voor verweerder verscheen ir. E. Ibrovic.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau;

c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net;

(…)

i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;

(…)

Artikel 16

1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:

(…)

f. op de grondslag van artikel 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren;

(…)

Artikel 24

1. De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.

(…)

§ 5. Tariefstructuren en voorwaarden

(…)

Artikel 27

1.Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel met betrekking tot de door hen jegens afnemers te hanteren tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft (…) van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, ten behoeve van afnemers zal worden uitgevoerd, (…)

Artikel 29

1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer (…), of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, (…).

2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. De tarieven voor de ontvangst van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ontvangen, en de tarieven voor het invoeden van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ingevoed.

3. Onze Minister stelt de tariefdrager vast voor het transportafhankelijke element van het tarief, bedoeld in het eerste lid. (…) Het transporttarief wordt berekend per aansluiting. (…) "

Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p.7; nadien gewijzigd) heeft verweerder op grond van artikel 36 van de Wet de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TarievenCode) vastgesteld. In de TarievenCode was, ten tijde van het bestreden besluit, onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 1.2.4

Voor deze regeling worden in geval van een aansluiting tussen twee netten van een gelijk spanningsniveau de netten geacht over en weer op elkaar te zijn aangesloten. (…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante beheert een particulier middenspanningsnet ('MS-net') op het bedrijventerrein van D in X.

- Op 11 juli 2000 is aan appellante ontheffing verleend als bedoeld in artikel 15, tweede lid, onder b, van de Wet van de plicht om voor dit net een netbeheerder aan te wijzen.

- Het particuliere MS-net van appellante is op twee locaties met het openbare elektriciteitsnet verbonden, te weten op de HS-0 locatie en de HS-50 locatie.

- De verbinding op de HS-50 locatie betreft een rechtstreekse aansluiting op het hoogspanningsnet ('HS-net'). De HS-0 locatie is met het openbare elektriciteitsnet verbonden via MS kabels die lopen van de HS-0 locatie naar het MS/HS schakelstation Y.

- Het schakelstation Y wordt beheerd door Enexis. In het schakelstation bevinden zich twee door Enexis beheerde MS-rails met verscheidene dwarskoppelingen en langskoppelingen. Het schakelstation is onderverdeeld in vier secties. Elk van deze secties biedt ruimte voor één transformator. In totaal zijn er drie MS/HS transformatoren geplaatst: transformatoren T-111, T-112 en T-113. Deze transformatoren zijn verbonden met het HS-net. De verschillende secties kunnen met elkaar worden verbonden door de dwarskoppelingen en/of de langskoppelingen van de MS-rails te sluiten.

- Tot 1 januari 2008 was de rechtsvoorganger van Enexis (hierna eveneens: Enexis) netbeheerder van zowel het MS-net in het schakelstation Y als het HS-net waarmee dat MS net in het schakelstation is verbonden.

- Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet onafhankelijk netbeheer heeft Enexis met ingang van 1 januari 2008 het beheer over het HS net overgedragen aan de net¬beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT).

- Bij brief van 8 augustus 2007 heeft Enexis aan appellante medegedeeld dat zij de verbinding op de HS-0 locatie met ingang van 1 januari 2008 niet meer tezamen met de verbinding op de HS-50 locatie middels sommatie als één aansluiting op het HS-net aanmerkt, maar als een (afzonderlijke) aansluiting op het MS-net.

- Bij brief van 21 december 2007 heeft appellante op grond van artikel 51 van de Wet een klacht ingediend bij verweerder.

- Op 24 april 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Bij besluit van 8 september 2008 heeft verweerder de klacht ongegrond verklaard.

- Bij brief van 15 oktober 2008 heeft appellante bezwaar gemaakt.

- Op 22 december 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 8 september 2008 onder verbetering van de motivering in stand gelaten. Deze motivering houdt, kort samengevat, het volgende in.

De voorliggende vraag is of de HS-0 locatie van appellante is aangesloten op het door TenneT beheerde HS-net of het door Enexis beheerde MS-net. Voor de beantwoording van deze vraag is cruciaal of transformator T112 (hierna: Transformator) onderdeel uitmaakt van de aansluiting van appellante, dan wel tot het net van Enexis behoort. Dit bepaalt aan welke zijde van de Transformator het fysieke punt dat de grens tussen de aansluiting en het net van de netbeheerder vormt, het 'netaansluitpunt', is gelegen.

Uit de in de Wet en de op grond van de Wet vastgestelde Begrippenlijst (hierna: Begrippenlijst) opgenomen definities van de begrippen 'aansluiting', 'net' en 'netaansluitpunt' kan niet worden afgeleid of de Transformator tot de aansluiting van appellante moet worden gerekend. Uit de relevante omstandigheden van het geval blijkt echter dat de Transformator een nettransformator van Enexis is. Gelet daarop ligt het netaansluitpunt aan de MS-zijde van de Transformator. De opvatting van appellante dat het feitelijk en individueel gebruik van de Transformator het enige doorslaggevende criterium is, vindt geen steun in het recht en berust op een omgekeerde redenering.

Evenmin kan het standpunt van appellante worden gevolgd dat Enexis geen transporttarief in rekening mag brengen voor de verbinding van de HS-0 locatie, omdat sprake is van een verbinding tussen twee netten met een gelijk spanningsniveau en een dergelijke verbinding niet onder de definitie van het begrip 'aansluiting' valt. Voor de toepassing van de TarievenCode worden in geval van een aansluiting tussen twee netten van een gelijk spanningsniveau de netten geacht over en weer op elkaar te zijn aangesloten (artikel 1.2.4 TarievenCode). Ook voor een aansluiting tussen twee netten met een gelijk spannings¬niveau kan dus een transporttarief in rekening worden gebracht.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Verweerder heeft bij de beantwoording van de vraag of de HS-0 verbinding van appellante is aangesloten op het HS net dan wel op het door Enexis beheerde MS-net een onjuist criterium toegepast door zich te baseren op alle omstandigheden van het geval, in plaats van op de in de Wet neergelegde definitie van het begrip 'aansluiting' en de daarmee samenhangende wettelijke regelingen.

Uit de toepassing van de in de Wet opgenomen definitie van 'aansluiting' en de daarmee samenhangende wettelijke regelingen moet worden afgeleid dat de Transformator die onderdeel uitmaakt van de fysieke verbinding tussen het door appellante beheerde particuliere net en het HS-net moet worden gerekend tot de aansluiting van appellante. Deze aansluiting behoort tot het net. Uit de Begrippenlijst volgt dat net en aansluiting in elkaar overgaan op het netaansluitpunt. Het netaansluitpunt is de fysieke verbinding van een aansluiting met het net van de netbeheerder (het punt waar openbaar overgaat in individueel). Het kenmerkende onderscheid van een aansluiting is dus dat de aansluiting een deel van een net betreft dat alleen wordt gebruikt voor transport van elektriciteit door één specifieke afnemer.

In dit geval maakt de HS-0 verbinding onderdeel uit van het door appellante beheerde particuliere net. De Transformator wordt alleen gebruikt voor het transport van elektriciteit ten behoeve van appellante. De Transformator behoort derhalve tot de aansluiting van appellante. Het netaansluitpunt van deze aansluiting bevindt zich aan de HS-zijde van de Transformator. Dit is het punt waar het collectief transport omslaat in transport van elektriciteit ten behoeve van appellante. De HS-0 verbinding van appellante moet daarom worden aangemerkt als een aansluiting op het HS-net.

Voor zover de opvatting van verweerder dat de HS-0 verbinding van appellante moet worden aangemerkt als een aansluiting op het door Enexis beheerde MS-net al juist zou zijn, geldt subsidiair dat het Enexis op grond van de Wet niet is toegestaan om appellante daarvoor een transporttarief in rekening te brengen. Ingevolge artikel 29, tweede en derde lid, van de Wet kan een netbeheerder alleen een transporttarief in rekening brengen bij afnemers die beschikken over een aansluiting in de zin van de Wet. Uit de wettelijke definitie van het begrip 'aansluiting' volgt dat alleen verbindingen tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau als zodanig worden aangemerkt. Een verbinding tussen twee netten met een gelijk spanningsniveau, waarvan sprake is indien het particuliere (MS-)net van appellante geacht wordt te zijn aangesloten op het door Enexis beheerde MS-net, valt daar dus niet onder. Voor zover artikel 1.2.4 TarievenCode op dit punt een afwijking van het begrip 'aansluiting' zou beogen, kan dit aan de in de Wet neergelegde definitie niet afdoen.

5.1 Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of Enexis de verbinding van de HS-0 locatie met het openbare elektriciteitsnet terecht heeft aangemerkt als een aansluiting op het door haar beheerde MS-net, waarvoor zij aan appellante een transporttarief in rekening kan brengen. Het College overweegt hierover als volgt.

5.2 Appellante heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de HS-0 locatie niet is aangesloten op het door Enexis beheerde MS-net, maar op het door TenneT beheerde HS net. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij aangevoerd dat uit de toepassing van de in de Wet opgenomen definitie van 'aansluiting' en de daarmee samenhangende wettelijke regelingen moet worden afgeleid dat de Transformator tot haar aansluiting behoort. Het College onderschrijft dit standpunt niet. De elektriciteit die ten behoeve van appellante wordt getransporteerd passeert tussen het punt waar de MS-kabels van het net van appellante het schakelstation Y binnenkomen en de Transformator, waarachter het HS net ligt, een door Enexis beheerde MS-rail. De sectie waarin deze MS rail is gelegen staat niet op zichzelf, maar maakt deel uit van een groter geheel dat beheerd wordt door Enexis; met langs- en dwarskoppelingen staat het in verbinding met de overige secties van het schakelstation. Ook de transformatoren (4 in totaal, waarvan 3 in werking) en verbindingen met het HS net in dit schakelstation maken onderdeel uit van dit grotere geheel. Gelet op dit samenstel van rails, koppelingen en transformatoren alsmede de plaats waar de Transformator zich in dit samenstel bevindt, heeft verweerder zich hier terecht op het standpunt gesteld dat de Transformator tot het elektriciteitsnet van Enexis behoort en niet tot de aansluiting van appellante.

5.3 Subsidiair heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat als sprake is van een verbinding met het door Enexis beheerde MS-net, deze verbinding geen aansluiting is in de zin van de Wet waarvoor een transporttarief in rekening kan worden gebracht. Het College overweegt hierover het volgende.

Ingevolge artikel 29, tweede en derde lid, van de Wet kan een netbeheerder een transporttarief in rekening brengen bij afnemers die beschikken over een aansluiting in de zin van de Wet. Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet meer in geschil is dat in dit geval sprake is van een verbinding tussen twee netten: het particuliere (MS-)net van appellante en het door Enexis beheerde MS-net in het schakelstation Y. Deze netten zijn niet van een ander spanningsniveau. De verbindingen tussen deze netten vallen daarom niet onder de wettelijke definitie van het begrip aansluiting, zodat daarvoor ook geen transporttarief in rekening kan worden gebracht. Anders dan verweerder meent, kan het bepaalde in artikel 1.2.4 TarievenCode, dat er kort gezegd op neerkomt dat netten van een gelijk spanningsniveau geacht worden over en weer op elkaar te zijn aangesloten, hieraan niet afdoen. Ingevolge de aanhef van artikel 1 van de Wet geldt de definitie van het begrip 'aansluiting' voor die wet en de daarop berustende bepalingen. In de TarievenCode kan op dit punt dus geen afwijkende regeling worden getroffen.

5.4 Het College komt tot de slotsom dat het beroep van appellante, gelet op hetgeen is geoordeeld in paragraaf 6.4, gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

5.5 Het College ziet ten slotte aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellante. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals dat luidde tot 1 oktober 2009, worden deze kosten vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, € 322,- per punt en wegingsfactor 1,5 voor het gewicht van de zaak).

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 966,- (zegge: negenhonderdzesenzestig

euro);

- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,- (zegge:

tweehonderdzevenennegentig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.C. Stam en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 december 2010.

w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos