ECLI:NL:CBB:2010:BN8255

College van Beroep voor het bedrijfsleven (Voorzieningenrechter) AWB 10/851 en 10/908 24 september 2010 27301 - Besluit stimulering duurzame energieproductie Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening en, met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht, op het beroep in de zaak van: 1. Scheveningen Buiten B.V., te Rotterdam, 2. Q10 Offshore Wind B.V., te Rotterdam, 3. Q4-WP B.V., te Rotterdam, appellanten (hierna gezamenlijk en in enkelvoud ook aangeduid als Eneco), gemachtigden: mr. M.A.M. Dieperink en mr. H.J. de Ru, advocaten te Amsterdam, tegen de Minister van Economische Zaken, verweerder, gemachtigde: mr. J. Weda, werkzaam bij verweerders dienst Agentschap NL, Appellanten hebben bij brief van 12 augustus 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hangende bezwaar een verzoek om voorlopige voorziening ingediend tegen de brieven van 19 juli 2010, waarin verweerder de procedure met betrekking tot de verdeling van het resterende subsidiebudget op grond van de Regeling windenergie op zee 2009 en het Besluit stimulering duurzame energieproductie toelicht en de aanvragers enkele vragen stelt. Bij brief van 20 augustus 2010 hebben appellanten een nader stuk ingediend. Bij besluiten van 24 augustus 2010, met kenmerken JZ/WINDOPZEE/101874/BKO tot en met en JZ/WINDOPZEE/101879/BKO, heeft verweerder de door appellanten tegen de brieven van 19 juli 2010 gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard, voor zover het betreft de projecten van appellanten. Bij brief van 26 augustus 2010 heeft verweerder een reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij brief van 27 augustus 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hebben appellanten tegen voormelde besluiten van 24 augustus 2010 beroep ingesteld. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer AWB 10/908. Met toepassing van artikel 8:81, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt het verzoek om voorlopige voorziening gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij het College. Bij besluit van 31 augustus 2010 heeft verweerder de door appellanten gemaakte bezwaren tegen de brieven van 19 juli 2010 niet-ontvankelijk verklaard, voor zover het betreft de projecten van andere aanvragers. Bij brief van 14 september 2010 heeft Eneco nadere stukken ingediend, de gronden van haar beroep in zaaknummer AWB 10/908 aangevuld en beroep ingesteld tegen voormeld besluit van 31 augustus 2010. Op 16 september 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn gehoord. Partijen hebben ter zitting toestemming gegeven onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. 2.2 In de Awb staat, voor zover hier van belang, het volgende: "Artikel 1:3 1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. (…) Artikel 6:3 Een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit is niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft. Artikel 6:12 1. Indien het beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit dan wel het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswege verleende beschikking, is het niet aan een termijn gebonden. 2. Het beroepschrift kan worden ingediend zodra: a. het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen of een van rechtswege verleende beschikking bekend te maken, en b. twee weken zijn verstreken na de dag waarop de belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is. (…)" 2.2.1 In het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: het Besluit) staat, voor zover hier van belang, het volgende: "Artikel 57 1. Onze minister beslist op een aanvraag: a. (…) b. om een subsidie voor hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling die wordt verdeeld op volgorde van rangschikking, binnen dertien weken na de laatste dag van de bij ministeriële regeling vastgestelde periode. 2. De het eerste lid genoemde perioden kunnen éénmaal met ten hoogste dertien weken worden verlengd. (…)" 2.2.2 In de Regeling windenergie op zee 2009 (hierna: de Regeling) staat, voor zover hier van belang, het volgende: "Artikel 2 1. De Minister verstrekt op aanvraag subsidie aan producenten van hernieuwbare elektriciteit geproduceerd door een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit met behulp van windenergie op zee. 2. Aanvragen om subsidie als bedoeld in het eerste lid worden ontvangen in de periode van 4 januari 2010 tot 1 maart 2010. (…) Artikel 3 1. Het subsidieplafond voor het verlenen van subsidie die is aangevraagd in de periode, bedoeld in artikel 2, tweede lid, bedraagt € 5.384.817.810,00. 2. De Minister verdeelt het bedrag, genoemd in het eerste lid, op volgorde van rangschikking van de aanvragen. (…)" 2.3 De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. - Bij besluiten van 12 mei 2010 heeft verweerder aan Buitengaats C.V. en ZeeEnergie C.V. subsidie verleend voor de bouw van twee windmolenparken op zee op grond van de Regeling en het Besluit. Als gevolg hiervan is een groot deel van het beschikbare subsidiebudget van € 5.384.817.810,00 vergeven. - Tegen deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt en hangende bezwaar hebben zij, bij brief van 7 juli 2010 een verzoek om voorlopige voorziening bij het College ingediend. - Bij brieven van 19 juli 2010 heeft verweerder, na de subsidieverlening aan Buitengaats C.V. en ZeeEnergie C.V., het resterende subsidiebudget vastgesteld op € 989.038.801,-. Verder heeft verweerder in deze brieven aangegeven dat het resterende subsidiebudget zal worden verleend aan de aanvraag die als hoogste is gerangschikt en waarvan de aanvrager aangeeft het project, of een gedeelte daarvan, uit te zullen gaan voeren. In dat kader heeft verweerder de aanvragers onder meer gevraagd of zij voornemens zijn om het project of een in omvang aangepaste variant te realiseren, indien zij een beschikking tot subsidieverlening ontvangen op basis van het resterende subsidiebudget of dat zij geen gebruik maken van de eventuele mogelijkheid om het project of een in omvang aangepaste variant te realiseren met het resterende subsidiebudget. In de brieven staat dat de reactie uiterlijk voor dinsdag 14 september 2010 binnen moet zijn. - Bij uitspraak van 29 juli 2010, met LJN-nummer BN4119, www rechtspraak.nl, heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek om voorlopige voorziening van 7 juli 2010 toegewezen en heeft de voorzieningenrechter onder meer bepaald dat verweerder met betrekking tot de procedure ter verdeling van het restbudget een standstillperiode in acht neemt van vier weken, te rekenen vanaf het tijdstip waarop appellanten in het bezit zijn gesteld van een aantal stukken. - Tegen de brieven van 19 juli 2010 hebben appellanten bij brieven van 12 augustus 2010 bezwaar gemaakt en hebben zij hangende bezwaar een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. - Bij brief van 10 augustus 2010 heeft verweerder aan appellanten een brief gezonden, waarin de termijn waarop op de brieven van 19 juli 2010 moet worden gereageerd is verlengd van 13 september 2010, 17:00 uur, naar 11 oktober 2010, 17:00 uur. - Vervolgens heeft verweerder op 24 augustus 2010 en 31 augustus 2010 de bestreden besluiten genomen en heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de brieven van 19 juli 2010 niet-ontvankelijk verklaard. - Tegen deze besluiten heeft Eneco beroep tijdig beroep ingesteld. 3. Het standpunt van appellanten Appellanten betogen, samengevat weergegeven, dat de brieven van 19 juli 2010 besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, dan wel een voor bezwaar vatbaar rechtsoordeel inhouden en dat de beslissingen op bezwaar, waarbij hun bezwaren niet-ontvankelijk zijn verklaard, dan ook moeten worden vernietigd. Eneco voert in dit verband aan dat in voormelde brieven ten onrechte de mogelijkheid is geboden reeds ingediende aanvragen te wijzigen en dat dit de rangschikking van de voor 1 maart 2010 ingediende aanvragen op een voor Eneco onevenredig nadelige manier dreigt te beïnvloeden. Het betreft hier derhalve geen brieven van informatieve aard. Eneco stelt dat de door verweerder gekozen handelwijze in strijd is met de Regeling en het transparantiebeginsel. Eneco heeft verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening en heeft ter onderbouwing van haar spoedeisende belang aangevoerd dat de voor haar verplichte aanbestedingsprocedure op een zo kort mogelijke termijn weer opgestart dient te worden. Daarbij wijst Eneco er op dat een spoedige afronding van het aanbestedingstraject noodzakelijk is omdat uit haar vergunning op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken volgt dat uiterlijk per 1 juli 2012 moet worden begonnen met de bouw van het windmolenpark. Om deze datum te kunnen halen moet zo snel mogelijk duidelijkheid ontstaan over de verdeling van het restbudget en de daarbij behorende procedure. Namens Q4-WP B.V. wordt bij wijze van voorlopige voorziening primair verzocht verweerder te instrueren om binnen vier dagen na 11 oktober 2010 eerst een besluit te nemen op de aanvragen die niet zijn gewijzigd (dat wil zeggen een aanvrager heeft niet voor 11 oktober 2010 2010, 17:00 uur aangegeven een in omvang aangepaste variant te willen realiseren) en pas over te gaan tot de verdeling van het zogenoemde restbudget, indien en zodra er geen aanvragen als ingediend op uiterlijk 1 maart 2010 resteren, die, zonder wijziging, voor toewijzing in aanmerking komen. Subsidiair wordt namens Q4-WP B.V. verzocht, zo met toepassing van artikel 8:86 van de Awb wordt kortgesloten, te bepalen dat verweerder, met inachtneming van de uitspraak, binnen twee weken na de zitting van 16 september 2010 een nieuwe beslissing op bezwaar zal moeten nemen, dan wel een andere termijn, en tevens te bepalen dat verweerder niet eerder een besluit mag nemen omtrent de verdeling van het nu nog beschikbare subsidiebedrag dan na twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Indien het namens Q4-WP B.V. gedane verzoek wordt afgewezen, verzoekt Eneco primair om verweerder te instrueren om aan Eneco schriftelijk kenbaar te maken dat de geboden mogelijkheid om aanvragen te wijzigen moet worden gelezen dat een gewijzigde aanvraag wordt aangemerkt als een nieuwe aanvraag, naast een reeds voor 1 maart 2010 ingediende aanvraag, danwel te bepalen dat de restbudgetverdelingsprocedure niet eerder mag worden voortgezet dan na twee weken na bekendmaking van een beslissing op de tegen de bestreden besluiten van 19 juli 2010 ingediende bezwaren. In aanvulling daarop verzoekt Eneco verweerder op te dragen om binnen twee weken na de uitspraak en voor 11 oktober 2010 uitvoering te geven aan de instructie, respectievelijk met inachtneming van de uitspraak een beslissing op bezwaar te nemen en bekend te maken. 4. Het standpunt van verweerder Verweerder is van mening dat de brieven van 19 juli 2010 geen besluiten zijn als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het gaat hier om een informerende vragenbrief, die past bij de procedure tot verdeling van het restbudget en deze brief is geen besluit, dat is gericht op rechtsgevolg. In de brief wordt immers slechts gevraagd of de aanvrager voornemens is om, indien een beschikking tot subsidieverlening wordt afgegeven op basis van het resterende budget, het project of een in omvang aangepaste variant te realiseren. Met de brieven van 19 juli 2010 worden aanvragers niet in de gelegenheid gesteld hun aanvraag aan te passen. Slechts wordt toegestaan dat bij een gedeeltelijke subsidiëring in verband met onvoldoende budget voor gehele subsidiëring, het project in evenredig geringere omvang wordt uitgevoerd. Dat wil zeggen dat het opgestelde nominale vermogen, naar rato van het nog beschikbare subsidiebedrag, kan worden aangepast. Als de aanvrager die in de rangschikking het eerste aan de beurt is, in antwoord op de vragenbrief van 19 juli 2010 aangeeft dat hij het project geheel of in geringere omvang wil uitvoeren, kan deze aanvrager in beginsel aanspraak maken op het restbudget. Daarmee is geen sprake van een projectwijziging. De aanvrager die gelet op zijn plek in de rangschikking als eerste aanspraak op het restbudget kan maken, komt bij de uitvoering van het park in geringere omvang op geen enkele wijze in een betere positie te verkeren dan hij reeds had op grond van de rangschikking. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat hij de brieven beschouwt als beslissingen inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit. 5.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat in de brieven van 19 juli 2010 niet is beslist op de door appellanten voor 1 maart 2010 ingediende aanvragen om subsidie op grond van de Regeling, maar dat hierin het resterende subsidiebudget is vermeld, de procedure ter verdeling van dit budget wordt toegelicht en dat door verweerder aan de aanvragers wordt gevraagd of zij voornemens zijn hun project of een in omvang aangepaste variant te gaan realiseren met het resterende subsidiebudget. Met deze brieven wordt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen rechtsverhouding vastgesteld of gewijzigd en de brieven hebben dan ook als zodanig geen rechtsgevolg en zijn geen besluiten als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De vaststelling van de rechtsverhouding zal pas plaatsvinden bij de besluiten waarbij op de aanvragen zal worden beslist en voormelde brieven zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts te beschouwen als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van deze besluiten als bedoeld in artikel 6:3 van de Awb. Dergelijke beslissingen zijn uitsluitend voor bezwaar vatbaar indien de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit hierdoor rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen. Dit doet zich niet voor, nu Eneco tegen deze besluiten op haar aanvragen te zijner tijd rechtsmiddelen kan aanwenden en in die procedure de juistheid van de gevolgde procedure ter verdeling van het restbudget en de rol van voormelde brieven hierin ten volle aan de orde kan stellen. Voor zover Eneco er op wijst dat verweerder reeds op haar aanvragen had moeten beslissen en dat haar belangen worden geschaad door het niet tijdig nemen van besluiten op haar aanvragen, stelt de voorzieningenrechter vast dat ingevolge artikel 57, eerste lid, onder b, en tweede lid, van het Besluit en artikel 2, tweede lid, van de Regeling de wettelijke beslistermijn, na verlenging, maximaal 26 weken was en dat deze is verstreken, nu deze termijn op 30 augustus 2010 afliep. Indien Eneco op korte termijn besluiten op haar aanvragen wenst, merkt de voorzieningrechter op dat zij gebruik kan maken van de in artikel 6:12 van de Awb vervatte mogelijkheden. 5.2 Gelet op het voorgaande heeft verweerder de bezwaren van Eneco tegen de brieven van 19 juli 2010 terecht niet-ontvankelijk verklaard, zodat het beroep van appellanten ongegrond is. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. 5.3 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek af. Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. R. Kegge, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 september 2010. w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. R. Kegge