ECLI:NL:CBB:2010:BM1841

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/873 11 februari 2010 18400 Gaswet Uitspraak in de zaak van: GasTerra B.V. te Groningen, appellante, gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag, tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. I.C.E. Anemaet, waaraan voorts als partij deelneemt: Gas Transport Services te Groningen (“GTS”), gemachtigde: mr. drs. J.E. Janssen, advocaat te Amsterdam. 1. De procedure Appellante heeft bij brief van 4 november 2008, bij het College binnengekomen op 5 november 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 24 september 2008. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van 27 juni 2006, waarbij verweerder de gewijzigde transportvoorwaarden Gas-LNB (hierna ook: TV) als bedoeld in artikel 12b van de Gaswet heeft vastgesteld. De wijzigingen hebben betrekking op het balanceringsregime voor het landelijk gastransportnet. Appellante heeft bij brief van 19 december 2008 de gronden van het beroep ingediend. Bij brief van 9 maart 2009 heeft verweerder de gedingstukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft verweerder medegedeeld dat uitsluitend het College mag kennisnemen van de vertrouwelijke versie van de (identieke) gedingstukken 7 en 18. Bij beslissing van 26 juni 2009 heeft het College de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. Bij brief van 2 juli 2009 heeft appellante ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de gedingstukken 7 en 18 uitspraak doet. Bij brief van 7 december 2009 heeft appellante een nadere zienswijze ingediend. Bij brief van 9 december 2009 heeft het College het verzoek van GTS om als partij aan het geding deel te nemen, ingewilligd. Bij brief van 10 december 2009 heeft verweerder het verzoek om beperkte kennisneming in verband met de toelating van GTS als partij uitgebreid tot de vertrouwelijke versie van het bestreden besluit (stuk 61) en de stukken met de nummers 52 (deels), 53, 62, 63 en 64. Bij beslissing van 16 december 2009 heeft het College de beperking van de kennisneming van deze gedingstukken niet gerechtvaardigd geoordeeld. Vervolgens heeft verweerder bij brief van 17 december 2009 medegedeeld dat deze stukken aan het (openbare) dossier kunnen worden toegevoegd. Bij brief van 16 december 2009 heeft verweerder een reactie gegeven op de brief van appellante van 7 december 2009. Hierop heeft appelante weer gereageerd bij brief van 17 december 2009. Op 18 december 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante, verweerder en GTS bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht. Namens appellante waren tevens aanwezig A en B. Verweerder was mede vertegenwoordigd door C, D en E. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Artikel 8 van Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG (de Tweede Gasrichtlijn) luidt als volgt: "Taken van systeembeheerders 1. Elke transmissie-, opslag- en/of LNG-systeembeheerder: a. beheert, onderhoudt, en ontwikkelt onder economische voorwaarden veilige, betrouwbare en efficiënte transmissie-, opslag- en/of LNG-installaties en besteedt daarbij de nodige aandacht aan het milieu; b. onthoudt zich van discriminatie tussen systeemgebruikers of categorieën van systeemgebruikers, met name ten gunste van verwante bedrijven; c. verstrekt elke andere transmissiesysteembeheerder, opslagsysteembeheerder, LNG-systeembeheerder en/of elke distributiesysteembeheerder voldoende informatie om te waarborgen dat het transport en de opslag van aardgas kunnen geschieden op een wijze die verenigbaar is met de zekere en doelmatige exploitatie van het stelsel van systemen; d. verstrekt de systeemgebruikers de informatie die zij voor een efficiënte toegang tot het systeem nodig hebben. 2. De door transmissiesysteembeheerders vastgestelde regels voor het in evenwicht houden van het gastransmissiesysteem, waaronder de regels voor de tarieven die zij hun systeemgebruikers in rekening brengen voor energieonbalans, zijn objectief, transparant en niet-discriminerend. De voorwaarden, met inbegrip van de regels en tarieven, voor het verlenen van dergelijke diensten door transmissiesysteembeheerders worden volgens een methode die in overeenstemming is met artikel 25, lid 2, vastgesteld op een niet-discriminerende wijze die de kostprijs weerspiegelt. De voorwaarden worden gepubliceerd. 3. ( … ) 4. Transmissiesysteembeheerders verwerven de energie die zij ter uitvoering van hun functies gebruiken volgens transparante, niet-discriminerende en op de markt gebaseerde procedures." Artikel 7 van Verordening (EG) nr. 1775/2005 van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten (Transmissieverordening), voor zover hier van belang, luidt als volgt: "Balanceringsregels en tarieven voor onbalans 1. De balanceringsregels worden ontworpen op eerlijke, niet-discriminerende en transparante wijze en zijn gebaseerd op objectieve criteria. De balanceringsregels zijn een afspiegeling van de werkelijke systeembehoeften, rekening houdend met de voor de transmissiesysteembeheerder beschikbare hulpmiddelen. 2. Bij niet-marktgerichte balanceringssystemen worden de tolerantiewaarden zo ontworpen dat ze ofwel de seizoensgebondenheid weerspiegelen ofwel hoger uitvallen dan de tolerantiewaarden die uit de seizoensgebondenheid zouden resulteren, en dat ze de werkelijke technische capaciteit van het transmissiesysteem weerspiegelen. De tolerantiewaarden zijn een afspiegeling van de werkelijke systeembehoeften, rekening houdend met de voor de transmissiesysteembeheerder beschikbare hulpmiddelen. 3. De tarieven voor onbalans zijn zoveel mogelijk kostengeoriënteerd en stimuleren in voorkomende gevallen de netgebruikers om hun invoeding en onttrekking van gas te balanceren. Zij zijn gericht op het vermijden van kruissubsidiëring tussen de netgebruikers en houden geen belemmering in voor het betreden van de markt door nieuwkomers ( … )." De Gaswet bevat onder meer de volgende bepalingen: "Artikel 10a Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak: ( … ) b. het in evenwicht houden van het door hem beheerde gastransportnet, ( … ) Artikel 12 1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 12a en 12b. (…) Artikel 12b 1. Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot: (…) d. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering geeft aan de hem op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdelen a, b, c, d en g, opgedragen taken; (…) Artikel 12f 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van: a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 12d; b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening; c. het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt; d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers; e. het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van netbeheerders, en f. het belang van het op een objectieve, transparante en niet-discriminatoire wijze in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet en op een wijze die de kosten weerspiegelt; g. de in artikel 12 bedoelde regels; h. de verordening. (…)" 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 1 november 2005 heeft verweerder een voorstel ontvangen van de gezamenlijke netbeheerders tot wijziging van de voorwaarden ex artikel 12b, eerste lid, van de Gaswet. Het voorstel betrof onder meer voorwaarden voor het landelijk gastransportnet met betrekking tot het balanceringsregime. - Belanghebbende partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze met betrekking tot het voorstel bij verweerder kenbaar te maken. Verder heeft overleg plaatsgevonden tussen de representatieve organisaties en de gezamenlijke netbeheerders. Op 13 december 2005 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. - Bij brief van 13 februari 2006 heeft verweerder de gezamenlijke netbeheerders opgedragen om hun voorstel binnen vier weken te wijzigen. - Bij brief van 13 maart 2006 hebben de gezamenlijke netbeheerders een gewijzigd voorstel bij verweerder ingediend. - Bij besluit van 27 juni 2006 heeft verweerder de gewijzigde transportvoorwaarden Gas-LNB als bedoeld in artikel 12b van de Gaswet vastgesteld. De wijziging van het balanceringsregime is in werking getreden op 1 juli 2006. - Tegen het besluit van 27 juni 2006 zijn diverse bezwaarschriften ingediend, onder meer door appelante. Het bezwaar van appellante dateert van 8 augustus 2006. - Op 14 november 2006 is appellante over haar bezwaren gehoord. - Bij besluit van 16 mei 2007 heeft verweerder het bezwaar van alle bezwaarmakers, waaronder appellante, niet-ontvankelijk verklaard. - Tegen dit besluit heeft (onder meer) appellante bij brief van 27 juni 2007 beroep ingesteld bij het College. - Bij uitspraak van 17 januari 2008 (AWB 07/464 en AWB 07/465, LJN: BC3412) heeft het College, voor zover hier van belang, het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit van 16 mei 2007 met kenmerk 102390_4/25 vernietigd en bepaald dat verweerder binnen zes weken alsnog op het bezwaar van appellante tegen het besluit van 27 juni 2006 dient te beslissen. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Achtergrond van het geschil Om gas af te leveren bestaat een systeem van transport en levering. GTS beheert het landelijk transportnet en stelt transportcapaciteit ter beschikking, die kan worden gecontracteerd door shippers. Het contracteren van transportcapaciteit geschiedt op basis van een entry-exitsysteem, waardoor het gas op een bepaalde plek wordt ingebracht en op een andere weer kan worden onttrokken. Aangezien het gasverbruik fluctueert is het voor shippers niet altijd mogelijk om te bewerkstelligen dat evenveel gas op het net wordt ingevoed als eraan wordt onttrokken. De transportvoorwaarden bevatten een balanceringsregime, dat is bedoeld om ter bevordering van het stabiel en betrouwbaar functioneren van het landelijk net een zeker evenwicht te creëren tussen entry en exit. Het balanceringsregime verplicht een shipper ertoe binnen zijn portfolio (een verzameling contracten voor het transport van gas) voor balans te zorgen. GTS bepaalt jaarlijks de maximale hoeveelheid tolerantie die aan de shippers beschikbaar wordt gesteld. De hoeveelheid tolerantie geeft aan hoe groot het verschil tussen invoeding en onttrekking maximaal mag zijn, dus welke onbalans is toegestaan, zonder dat een heffing is verschuldigd. Verweerder heeft met de wijziging van het balanceringsregime, die onderdeel uitmaakt van de beslissing in primo van 27 juni 2006, beoogd om GTS in staat te stellen de systeemintegriteit van het net in Nederland zo goed mogelijk te bewaken. De in het balanceringsregime neergelegde regels moeten voorkomen dat GTS onbalans in de systeemintegriteit moet compenseren, en kostbare maatregelen moet nemen om transportzekerheid te waarborgen. Bij dit besluit zijn onder meer tolerantieschijven vastgesteld. Voorheen kende het balanceringsregime voor alle shippers een gelijke uurtolerantie van 13%. Het besluit van 27 juni 2006 introduceert drie schijven van respectievelijk 26%, 12,8% en 5,7%. Daarbij geldt als uitgangspunt dat shippers met een klein portfolio meer tolerantieruimte krijgen in verhouding tot shippers met een groot portfolio ten einde het risico op onbalans voor alle shippers ongeveer gelijk te doen zijn. Voorts ziet het besluit op de onbalansheffing die de shipper aan GTS dient te betalen als hij de tolerantiegrenzen overschrijdt, en op de wijze waarop deze heffing wordt vastgesteld. In de bij verweerders besluit van 27 juni 2006 gewijzigde Transportvoorwaarden Gas-LNB zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: "4.1 Basisbalanceringsregime 4.1.1 Shippers zijn verantwoordelijk voor het bewaren van de balans tussen de hoeveelheid entrygas en exitgas in hun portfolio’s. Een shipper zorgt er voor dat de hoeveelheid entrygas binnen een zekere bandbreedte (d.i. de balanceerruimte) gelijk is aan de hoeveelheid exitgas. De balanceerruimte wordt begrensd door de buffercapaciteit van het landelijk gastransportnet alsmede door het patroon van het aanbod van gas op de entrypunten en de afname van gas op de exitpunten alsmede door de onzekerheid van dit patroon. 4.1.2 De balanceerruimte wordt door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet ter beschikking gesteld aan de shippers, uitgedrukt in de standaard uurtolerantie en de standaard cumulatieve tolerantie. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet stelt voorafgaand aan elk kalenderjaar voor elke maand de voorlopige waarden van de standaard uurtolerantie en de standaard cumulatieve tolerantie vast die tenminste aan de shippers zal worden toegekend overeenkomstig de volgende volzin. Voorafgaand aan elke maand stelt de netbeheerder van het landelijk gastransportnet de definitieve waarden van de standaard uurtolerantie en de standaard cumulatieve tolerantie voor die (toevoeging College) maand vast. Hierbij streeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, binnen de in 4.1.1 geformuleerde randvoorwaarden, er naar de balanceerruimte voor shippers zo groot mogelijk te laten zijn, rekening houdend met de actuele transportsituatie op het landelijk gastransportnet. 4.1.3 Met betrekking tot elke gasmaand stelt de netbeheerder van het landelijk gastransportnet de standaard uurtolerantie en de standaard cumulatieve tolerantie voor elk van de drie tolerantieschijven vast. Tolerantieschijf 1 betreft de capaciteitsband van 0 tot 250.000 m3 (n;35,17)/u; tolerantieschijf 2 betreft de capaciteitsband 250.000 tot 1.000.000m3 (n;35,17)/u en tolerantieschijf 3 betreft de capaciteitsband vanaf 1.000.000m3 (n;35,17)/u. De standaard uurtolerantie en de standaard cumulatieve tolerantie wordt uitgedrukt in een percentage van de transportcapaciteit, uitgedrukt in de omvang van de portfolio, zoals bedoeld in 4.1.4.1. De standaard uurtolerantie en cumulatieve tolerantie in tolerantieschijf 1 is groter dan of gelijk aan de standaard uurtolerantie en cumulatieve tolerantie in tolerantieschijf 2; de standaarduurtolerantie en cumulatieve tolerantie in tolerantieschijf 2 is groter dan of gelijk aan de standaard uurtolerantie en cumulatieve tolerantie in tolerantieschijf 3. 4.1.4 Balanceerruimte voor de shipper 4.1.4.1 Maandelijks wordt door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet voor elke shipper die niet-afschakelbare en/of afschakelbare en/of backhaul transportcapaciteit heeft gecontracteerd, de uurtolerantie en de cumulatieve tolerantie voor elke portfolio vastgesteld. De omvang van een portfolio is gelijk aan de som van de gecontracteerde niet afschakelbare, afschakelbare en backhaul transportcapaciteit op een entrypunt of exitpunt, gedeeld door twee. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet bepaalt het maandgemiddelde van de gecontracteerde transportcapaciteit van de gezamenlijke portfolio’s, waarbij de netbeheerder van het landelijk gastransportnet alle portfolio’s van de shipper (met inbegrip van de portfolio’s van de aan deze shipper gelieerde bedrijven) tezamen neemt. De uurtolerantie en de cumulatieve tolerantie worden bepaald door de in 4.1.3 vermelde tolerantieschijven te doorlopen tot de omvang van de portfolio, dan wel, in voorkomende gevallen, de tezamen te nemen portfolio’s is bereikt. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet kent aan ieder van de tezamen genomen portfolio’s deze uurtolerantie en cumulatieve tolerantie toe. De bijdrage van afschakelbare en backhaul transportcapaciteit aan de tolerantie wordt gecorrigeerd met een factor, die gelijk is aan de korting die op het desbetreffende tarief wordt toegepast. ( … ) 4.1.6 De onbalansheffing 4.1.6.1 Er is sprake van onbalans in geval in een portfolio van een shipper het verschil tussen de hoeveelheid entrygas en exitgas de ingevolge 4.1.4 en 4.1.5 vastgestelde uurtolerantie, cumulatieve tolerantie en/of de dagmarge overschrijdt. De shipper is voor deze onbalans een heffing verschuldigd aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet. 4.1.6.2 In geval van onbalans waarbij de hoeveelheid entrygas groter is dan de hoeveelheid exitgas is er sprake van een positieve onbalans, in het andere geval van een negatieve onbalans. De onbalans wordt uitgedrukt in m3(n;35,17) en de grootte van de onbalans is gelijk aan de overschrijding van de desbetreffende tolerantie. ( … ) 4. Het bestreden besluit 4.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder ter uitvoering van de uitspraak van het College van 17 januari 2008 alsnog inhoudelijk beslist op het bezwaar van appellante met betrekking tot het balanceringsregime. Het bezwaar is ongegrond verklaard. Hiertoe heeft verweerder, samengevat, het volgende overwogen. 4.2 Verweerder heeft geoordeeld dat het vastgestelde systeem met tolerantieschijven waarmee de bufferruimte in het net van GTS over de verschillende shippers is verdeeld, in overeenstemming is met de eisen die daaraan door artikel 12f van de Gaswet zijn gesteld. Het systeem houdt rekening met het feit dat grote portfolio’s een lagere onbeïnvloedbare onzekerheid kennen dan kleine portfolio’s. De shippers met een groot portfolio hebben minder balanceerruimte nodig om in balans te blijven vanwege het zogeheten uitmiddelingseffect, dat inhoudt dat verschillen in afname tegen elkaar kunnen worden weggestreept. Voor shippers met een relatief klein portfolio geldt dit effect in mindere mate. De gezamenlijke netbeheerders hebben het tolerantieschijvensysteem onderbouwd, en verweerder heeft een deskundig bureau, Jacobs Consultancy, ingeschakeld om het systeem en de toelichting van de gezamenlijke netbeheerders daarop te toetsen. De conclusie van Jacobs in het rapport “Beoordeling GTS toelichtingen balancering” luidt dat de toelichting van GTS bij het mechanisme van tolerantieverdeling duidelijk en concreet is. De uitgangspunten van het balanceringsregime zijn geëvalueerd en in grote lijnen juist bevonden. Het hanteren van tolerantieschijven garandeert dat onderscheid wordt gemaakt waar dat nodig is, juist om discriminatie te voorkomen. Ook heeft namens verweerder de Directie Toezicht Energie (DTe) de verdeling van balanceerruimte in het balanceringsregime van GTS getoetst. Verweerder wijst op de volgende passages van het onderzoeksrapport: "Samenvatting van het Onderzoeksrapport DTe In dit rapport wordt verslag gedaan van een onderzoek naar de correctheid van het principe achter de tolerantieverdeling in het huidige balanceringsregime. Dit principe is beschreven in het rapport “Mechanisme Tolerantieverdeling” [GTS, 30 mei 2006] en door Jacobs Consultancy getoetst. Naar aanleiding van het bezwaar van GasTerra ten aanzien van onder andere het mechanisme van tolerantieverdeling heeft DTe een onderzoek uitgevoerd. In dit onderzoek is hoofdzakelijk beoordeeld of de commercieel onbeïnvloedbare onzekerheid in de afzet afneemt naarmate het portfolio groter wordt. Dit is namelijk een uitgangspunt bij de verdeling van tolerantie in het huidige balanceringsregime. Commercieel onbeïnvloedbaar is dat deel van de afzet dat niet te voorspellen is. In haar rapport laat GTS statistisch zien dat een groter portfolio theoretisch een lagere onbeïnvloedbare onzekerheid kent. Dit is door DTe getoetst en juist bevonden. Het betreft namelijk elementaire statistiek die zegt dat afwijkingen (positief en negatief) ten opzichte van een voorspelling van bijvoorbeeld af te nemen gas steeds beter tegen elkaar wegvallen naarmate de groep die wordt beschouwd (bijvoorbeeld afnemers van gas) groter wordt. Het bovenstaande geldt alleen als afnemers (of groepen van afnemers) geen correlatie vertonen. Correlatie zorgt ervoor dat de afwijkingen van de verschillende afnemers allemaal in meer of mindere mate dezelfde kant opwijzen waardoor deze afwijkingen minder of niet meer tegen elkaar wegvallen. Het is dus van belang dat de correlatie tussen de afnemers wordt onderzocht en hiervoor wordt gecorrigeerd. Immers, door correlatie wordt het effect dat afwijkingen tegen elkaar wegvallen verzwakt. GTS doet dit door alle afnemers in drie categorieën (Gasdistributiebedrijven, Industrie en Centrales) onder te brengen en vervolgens de gemiddelde correlatie tussen de groepen en binnen de groepen te berekenen. Deze correlatiecoëfficiënten worden gebruikt ter correctie van de commercieel onbeïnvloedbare afzetonzekerheid. GTS past hiervoor wederom elementaire statistiek op een correcte wijze toe. Ook heeft DTe berekeningen onderzocht die GTS, op basis van praktijkgegevens, gemaakt heeft om de correlatiecoëfficienten te bepalen. DTe constateert dat deze berekeningen duidelijk en correct zijn. Conclusies van het Onderzoeksrapport DTe Het uitmiddelingseffect (ook wel portfolio-effect genoemd) is een wiskundige wetmatigheid. De mate waarin dit effect optreedt, is afhankelijk van: - de correlatie tussen de verschillende exitpunten in een portfolio; - het model waarmee de verwachting wordt bepaald; - de aannames die zijn gemaakt voor de afzet die het model voorspelt. Het mechanisme van GTS houdt op de eerste plaats rekening met de correlatie tussen de exitpunten. De invloed van correlatie, zoals aangenomen met de statistische formule is met een concreet getallenvoorbeeld getoetst en juist bevonden. Op de tweede plaats heeft GTS de verwachtingswaarde per exitpunt bepaald met een relatief eenvoudig model. Het zal niet het model zijn dat shippers in werkelijkheid zullen gebruiken, maar het legt wel op een heldere en eenduidige wijze het verschil in onzekerheid van verschillende portfoliogroottes bloot. Er is bovendien gekozen voor een wiskundige manier om de onzekerheid te berekenen van kleinere portfolio’s, zodat er geen keuze hoeft te worden gemaakt voor specifieke afzet. Aangezien de afzet op het ene exitpunt beter of slechter kan worden voorspeld dan op het andere exitpunt, zou een keuze voor specifieke afzet de uitkomst kunnen beïnvloeden. De conclusie luidt dan ook dat, alleen al op grond van de aangetoonde wiskundige wetmatigheid dat de relatieve onzekerheid afneemt naarmate de portfoliogrootte toeneemt, het toegepaste mechanisme voor tolerantieverdeling van GTS overeind blijft. Reactie in Onderzoeksrapport DTE op bijlage 3 van het bezwaarschrift GasTerra presenteert in bijlage 3 van het bezwaarschrift een praktijkanalyse waarmee het portfolio-effect wordt bestreden. DTe wil in dit hoofdstuk ingaan op de conclusies die Gasterra aan het einde van haar bijlage 3 trekt. 1. Gasterra stelt dat de onzekerheid van gemiddelde portfolio’s nauwelijks afneemt bij toenemende portfoliogrootte. DTe kan de uitkomsten van Gasterra niet beoordelen doordat gegevens ontbreken. DTe is uitgegaan van het bestaande model en heeft dit getoetst. Uit het onderzoek blijkt dat de onzekerheid wel degelijk vermindert bij toenemende grootte van een porfolio. 2. Gasterra geeft verder aan dat GTS waarschijnlijk gekeken heeft naar de theoretische variatie in afname en niet naar de gemiddelde absolute afwijking die door Gasterra beschouwd is. Uit dit onderzoek blijkt dat GTS wel uit is gegaan van de afwijking ten opzichte van de voorspelling en niet van de totale variatie in afwijking. 3. Gasterra komt in haar analyse geen natuurlijke knikpunten tegen. Gasterra doelt hiermee op de knikpunten die GTS heeft gedefinieerd in haar rapport “Mechanisme tolerantieverdeling 2006”. Deze punten liggen op 250.000 m3/u en 1.000.000 m3/u. Zoals uit het rapport (pagina 6) van GTS blijkt vertoont de onzekerheidscurve van zichzelf geen knikpunten, het is namelijk een vloeiende lijn. In zoverre is de conclusie van Gasterra terecht. Omdat de curve in de praktijk onhandig werkt heeft GTS een staffeling aangebracht op basis van twee criteria: a. De verandering van de richtingcoëfficiënt binnen het interval (dus bijvoorbeeld 0-250.000 m3/u) dient dezelfde ordegrootte te hebben; b. Op basis van de omvang van portfolio’s leidt een extra boeking niet onmiddellijk tot een verandering van het aantal portfolio’s binnen een groep (dus de groepen 0-250.000, 250.000-1.000.000 en > 1.000.000), doordat een portfolio de grens overschrijdt en in een andere groep terechtkomt. DTe is van mening dat de wijze van verdelen van tolerantie geen afbreuk doet aan de berekende onzekerheidscurve en daarnaast een stabiel en praktisch systeem oplevert om tolerantie te verdelen. Jacobs Consultancy heeft deze manier van verdelen tevens als goed beoordeeld." 4.3 Verder heeft verweerder toegelicht dat het balanceringssysteem zich verdraagt met de eisen die hieraan door de Europese regelgeving worden gesteld. Het systeem is niet-discriminatoir omdat er sprake is van ongelijke situaties die naar de mate van ongelijkheid verschillend behandeld moeten worden. Het uitgangspunt is dat de kans op onbalans voor iedere shipper ongeveer hetzelfde is. In geval van onbalans is voor een ieder hetzelfde tarief aan heffing verschuldigd. In het systeem is verder rekening gehouden met verschillende categorieën afnemers, te weten gasdistributiebedrijven, industrie en centrales, en de correlatie tussen deze groepen en binnen de groepen. Er is dus niet alleen rekening gehouden met de grootte van het portfolio, maar ook met de samenstelling daarvan. De invoeding op de entrypunten is in belangrijke mate beïnvloedbaar en dus in mindere mate onderhevig aan lastig te spellen factoren, zodat deze terecht niet bij de berekening van de balanceerruimte is meegenomen. Tenslotte heeft verweerder gesteld dat het systeem niet in strijd is met de artikelen 81, 82 en 86 van het EG-verdrag, en evenmin met het verbod op kruissubsidiëring. 5. Het standpunt van appellante 5.1 Appellante stelt zich primair op het standpunt dat in het gewijzigde balanceringsregime ten onrechte onderscheid wordt gemaakt tussen shippers op basis van hun portfoliogrootte. De hoeveelheid tolerantie die een shipper bij contractering ontvangt mag niet afhankelijk zijn van de transportcapaciteit die de betreffende shipper al eerder heeft gecontracteerd. Door een verband te leggen tussen de portfoliogrootte en de behoefte aan tolerantie wordt een verboden onderscheid gemaakt. De wijze waarop tolerantie wordt toebedeeld dient voor alle shippers gelijk te zijn, ongeacht de omvang van het portfolio. Appellante verwijst ter onderbouwing van deze stelling onder meer naar artikel 18 van de Tweede Gasrichtlijn en artikel 7 van de Transmissieverordening. Verder is het onderscheid in strijd met artikel 12f, eerste lid, aanhef en onder f, van de Gaswet. Subsidiair is appellante van mening dat de grootte van een portfolio geen juist criterium is om tolerantie te verdelen. Er is geen rechtvaardiging voor het onderscheid dat in het balanceringsregime wordt gemaakt tussen grote en kleine shippers. De samenstelling of aard van het portfolio is de dominante factor voor de voorspelbaarheid van onbalans, niet zozeer de grootte ervan. Het uitmiddelingseffect, wat inhoudt dat verschillen tussen afnemers tegen elkaar kunnen worden weggestreept, treedt bij bepaalde categorieën afnemers veel minder op dan verweerder veronderstelt. Appellante heeft te maken met onzekerheden in het afnamepatroon doordat zij relatief veel aan distributiebedrijven levert. Verder is in het betwiste systeem geen rekening gehouden met buitenlandse exits. Bovendien wordt miskend dat ook entryhoeveelheden een onvoorspelbaar karakter kunnen hebben. Meer subsidiair heeft appellante aangevoerd dat, indien de tolerantiebehoefte al op basis van portfoliogrootte zou mogen worden vastgesteld, het schijvensysteem arbitrair is en dat dit appellante onevenredig benadeelt. De vaststelling van de twee knikpunten is willekeurig. Bovendien krijgen kleine shippers zelfs meer tolerantie toebedeeld dan waarop zij op basis van de berekeningen van verweerder aanspraak zouden hebben. 5.2 Verder verdraagt het bestreden tolerantieverdelingssysteem zich volgens appellante niet met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het oude “pro ratasysteem” moest worden verlaten. Ter rechtvaardiging van het nieuwe stelsel heeft verweerder zich ten onrechte beroepen op het zogeheten Transmissie Flexcontract (hierna: flexcontract) tussen GTS en appellante. Dat contract zou om verschillende redenen geen rol mogen spelen bij de beoordeling van het systeem. Appellante is die overeenkomst mede aangegaan om risico’s te verminderen. Het bestaan ervan neemt het belang van appellante bij een eerlijk en non-discriminatoir systeem van tolerantieverdeling niet weg. Voorts heeft verweerder ten onrechte niet inhoudelijk gereageerd op de uitgebreide reactie van appellante in de bezwaarprocedure, waarin kritiek is geleverd op de uitgangspunten van het systeem van tolerantieverdeling. Daarnaast acht appellante de gemaakte keuzes in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het verbod op willekeur. 5.3 Het bestreden besluit verdraagt zich evenmin met het verbod op misbruik van machtspositie. Daarbij beroept appellante zich op artikel 86 in verbinding met artikel 82 van het EG-verdrag. Het bestreden besluit leidt tot relatieve bevoordeling van kleine shippers, hetgeen in strijd is met het non-discriminatiebeginsel. Bovendien is dit in strijd met het verbod op kruissubsidiëring. 6. Het standpunt van GTS Van de kant van GTS is aangevoerd dat het belang van appellante zich niet onderscheidt van dat van andere shippers. Weliswaar heeft het College in de uitspraak van 17 januari 2008 anders geoordeeld, doch deze uitspraak berust in de visie van GTS op onjuiste feiten. Inmiddels zijn er vier shippers die in tolerantieschijf 3 vallen. Bovendien heeft appellante geen belang bij vernietiging van het bestreden besluit omdat zij in verband met het flexcontract met betrekking tot de levering van gas uit het Groningenveld geacht wordt steeds in balans te zijn, en dus nog nooit een factuur wegens onbalans heeft gekregen. Voor het overige heeft GTS zich in grote lijnen aangesloten bij het standpunt van verweerder. Verder heeft GTS benadrukt dat een vernietiging van het bestreden besluit onaanvaardbare consequenties zou hebben, omdat de onbalansposities van alle shippers met ingang van 1 juli 2006 zouden moeten worden herberekend. 7. De beoordeling van het geschil 7.1 In zijn uitspraak van 17 januari 2008 heeft het College geoordeeld dat het belang van appellante zich onderscheidt van dat van de overige shippers, en dat zij een specifiek belang heeft bij het besluit waarvan het gewijzigde balanceringsregime onderdeel uitmaakt. Dit oordeel, en ook de feiten waarop dat oordeel is gebaseerd, staan in rechte vast. Dit betekent dat verweerder appellante terecht als belanghebbende heeft aangemerkt. Verder is het College van oordeel dat niet kan worden gezegd dat appellante geen belang heeft bij de uitkomst van deze procedure, zoals van de kant van GTS is betoogd. Appellante heeft gesteld dat zij als gevolg van het bestreden besluit in een ongunstiger onderhandelingspositie is geraakt ten opzichte van GTS en als gevolg daarvan - onder meer bij het afsluiten van het flexcontract - schade heeft geleden. De uitkomst van deze procedure kan van betekenis zijn voor haar mogelijkheden om de gestelde schade te verhalen, zodat appellante een procesbelang niet kan worden ontzegd. 7.2 Bij de beoordeling van dit geschil geldt het volgende uitgangspunt. De Gaswet voorziet in een procedure waarbij de gezamenlijke netbeheerders een voorstel doen aan verweerder voor de door hen jegens de netgebruikers te hanteren transportvoorwaarden. Binnen de grenzen van de relevante regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur beschikt verweerder over een discretionaire bevoegdheid om bij de beoordeling van het voorstel rekening te houden met bepaalde beleidskeuzes. Dit betekent dat in dit geschil niet ter beoordeling staat wat de meest wenselijke inhoud van de transportvoorwaarden zou zijn. Bezien moet worden of verweerder, door uiteindelijk in te stemmen met het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders, in strijd heeft gehandeld met geschreven of ongeschreven rechtsregels, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het geschil spitst zich toe op het balanceringsregime, in het bijzonder op het verdelen van de beschikbare tolerantie op basis van drie verschillende tolerantieschijven. 7.3 Appellante heeft primair aangevoerd dat het systeem van tolerantieschijven in strijd is met het discriminatieverbod, omdat er in het geheel geen onderscheid tussen shippers mag worden gemaakt. De enige niet-discriminerende tolerantieverdeling is in de visie van appellante een verdeling waarbij elke shipper pro rata een gelijk percentage tolerantie krijgt over de gecontracteerde transportcapaciteit, zoals vóór 1 juli 2006 het geval was. Dienaangaande overweegt het College als volgt. 7.3.1 Uit artikel 8, tweede lid, van de Tweede Gasrichtlijn, artikel 7, eerste lid, van de Transmissieverordening en artikel 12f, eerste lid, aanhef en onder f, van de Gaswet blijkt dat de balanceringsregels en de regeling van de tarieven voor onbalans niet discriminerend mogen zijn. Dit algemeen geformuleerde discriminatieverbod houdt niet in dat het maken van welk onderscheid dan ook tussen shippers ongeoorloofd is. Voor zover onderscheid wordt gemaakt zal dit evenwel gerechtvaardigd dienen te zijn. Ongelijke gevallen dienen ongelijk te worden behandeld naar de mate waarin zij ongelijk zijn. Het vastgestelde balanceringsregime waarmee de bufferruimte in het net van GTS over de verschillende shippers is verdeeld houdt rekening met het feit dat shippers met een omvangrijk klantenbestand ofwel een groot portfolio een lagere onbeïnvloedbare onzekerheid kennen dan shippers met een klein(er) portfolio, en dus minder risico op onbalans lopen. Dit hangt samen met het zogeheten uitmiddelingseffect, hetgeen inhoudt dat afwijkingen tussen de hoeveelheid entry- en exitgas eerder tegen elkaar kunnen worden weggestreept naarmate portfolio’s groter zijn. Het College is van oordeel dat verweerder genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat het gemaakte onderscheid tussen grote en kleine portfolio’s gerechtvaardigd is uit een oogpunt van een eerlijke verdeling van de beschikbare tolerantieruimte. Het uitgangspunt dat de relatieve onzekerheid van een portfolio toeneemt bij kleinere omvang, is op zich helder en voldoende onderbouwd. Het vindt mede steun in diverse publicaties, afkomstig van onder meer de European Regulators Group for Electricity and Gas (ERGEG). Bovendien is in diverse onderzoeken waarnaar door verweerder in het bestreden besluit is verwezen de juistheid van dit uitgangspunt bevestigd. Het kon naar het oordeel van het College dan ook ten grondslag worden gelegd aan het nieuwe balanceringsregime. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat de tolerantieruimte jaarlijks moet worden verdeeld onder alle shippers, ongeacht de omvang van hun portfolio, zoals appellante heeft bepleit. Van dit voor 1 juli 2006 geldende systeem is in het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders bewust afgestapt om het verschil in onbalansrisico tussen shippers met een groot portfolio en shippers met een klein portfolio te verkleinen. Door dit uitgangspunt te hanteren wordt een gerechtvaardigd onderscheid gemaakt, dat bedoeld is om ongerechtvaardigde ongelijke behandeling tegen te gaan. Het nieuwe balanceringsregime is dan ook niet in strijd met het discriminatieverbod. 7.3.2 In de transportvoorwaarden wordt de beschikbare tolerantieruimte door middel van een systeem van drie tolerantieschijven verdeeld. Blijkens de stukken heeft verweerder met het oog op de beoordeling van dit onderdeel van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders uitgebreid onderzoek verricht en laten verrichten. In de eerste plaats heeft verweerder GTS gevraagd om een cijfermatige onderbouwing van het systeem. Deze onderbouwing is door de gezamenlijke netbeheerders gegeven in het rapport “Mechanismen tolerantieverdeling balanceringsregime 2006”. Vervolgens heeft onderzoeksbureau Jacobs Consultancy te Leiden in opdracht van verweerder de uitgangspunten van het tolerantieschijvensysteem beoordeeld. De conclusie van Jacobs Consultancy luidt dat de toelichting bij het mechanisme van de tolerantieverdeling duidelijk is, doch dat de getalsmatige correctheid nog niet kan worden vastgesteld. In mei 2007 heeft GTS de evaluatie van het balanceringssysteem afgerond. De resultaten daarvan zijn neergelegd in het rapport “Evaluatie balancering 2006”. Samengevat is uit deze evaluatie van de methode van toedeling van tolerantieruimte naar voren gekomen dat de gekozen uitgangspunten overeenkomen met de vooraf gemaakte inschattingen. Tenslotte heeft de Dienst Toezicht energie (DTe) van verweerder in de bezwaarfase nader onderzoek gedaan naar het systeem. De conclusies van dit onderzoek zijn weergegeven in het bestreden besluit, en zijn als volgt samen te vatten. Het uitmiddelingseffect (ook wel portfolio-effect genoemd) is een wiskundige wetmatigheid, die erop neerkomt dat de relatieve onzekerheid afneemt naarmate de portfoliogrootte toeneemt. De mate waarin dit effect optreedt, is afhankelijk van de correlatie tussen de verschillende exitpunten in een portfolio, het model waarmee de verwachting wordt bepaald en de aannames die zijn gemaakt voor de afzet die het model voorspelt. In het gekozen model is rekening gehouden met de correlatie tussen de exitpunten. De invloed van correlatie, zoals aangenomen met een statistische formule, is met een concreet getallenvoorbeeld getoetst en juist bevonden. 7.3.3 Gelet op het vorenstaande kan niet worden staande gehouden dat het balanceringssyteem van de transportvoorwaarden zich niet verdraagt met artikel 8, tweede lid, van de Tweede Gasrichtlijn, artikel 7 van de Transmissieverordening dan wel met de belangen genoemd in artikel 12f, eerste lid, van de Gaswet. Voorts is het College van oordeel dat verweerder in het kader van de beoordeling van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders voldoende onderzoek heeft laten verrichten, gericht op toetsing van de juistheid van de uitgangspunten die aan het balanceringssysteem ten grondslag liggen. De primaire beroepsgrond van appellante treft dan ook geen doel. 7.4 Appellante heeft subsidiair betoogd dat niet zozeer de portfoliogrootte maatgevend is voor het risico van onbalans, maar vooral de samenstelling van een portfolio. Omdat appellante vooral aan distributiebedrijven levert, en de afname van particuliere huishoudens moeilijker is te voorspellen dan die van centrales en industrieën, acht zij de uitgangspunten van het tolerantieschijvensysteem onjuist. 7.4.1 Uit de toelichting op het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders en uit de onderzoeken van Jacobs Consultancy en van de DTe blijkt dat bij de berekening van het uitmiddelingseffect mede rekening is gehouden met de samenstelling van een portfolio. Onderkend is dat de mate waarin het uitmiddelingseffect optreedt afhankelijk is van de samenstelling van het klantenbestand per shipper. Er is een correctie op dit effect toegepast door de gemiddelde correlatie tussen en binnen de categorieën gasdistributiebedrijven, industrie en centrales te berekenen, en deze te vertalen in correlatiecoëfficiënten. De berekeningen zijn onderzocht aan de hand van door GTS overgelegde praktijkgegevens en blijkens het hiervoor genoemde onderzoek van de DTe correct bevonden. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat onvoldoende rekening is gehouden met het feit dat balansonzekerheid mede samenhangt met de samenstelling van een portfolio. De omstandigheid dat het balanceringssysteem in dit opzicht enigszins grof is en dus nog verder zou kunnen worden verfijnd leidt niet tot een ander oordeel. 7.4.2 Appellante betoogt tevergeefs dat in de berekeningen geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat de afname van de gasdistributiebedrijven grotendeels onvoorspelbaar is in verband met temperatuurs- en weersomstandigheden. Deze onzekerheid is blijkens het onderzoeksrapport van de DTe meegenomen in de formule die de verwachte afzet bepaalt. In die formule zijn ook seizoensinvloeden en uurfracties, die het patroon over de dag meewegen, verwerkt. 7.4.3 Het betoog dat bij de vaststelling van het risico op onbalans ten onrechte niet mede rekening is gehouden met onzekerheid op de entrypunten en de buitenlandse exits slaagt evenmin. De invoeding op entrypunten is in mindere mate onderhevig aan lastig te voorspellen factoren, omdat een shipper doorgaans de gashoeveelheid geleverd krijgt op basis van de afspraken die met de producent zijn gemaakt. Daarnaast is de entryhoeveelheid beïnvloedbaar en dus voorspelbaar. Wat de buitenlandse exits betreft kan evenmin worden gesproken van een factor die de balansonzekerheid in belangrijke mate beïnvloedt. Hiervoor geldt dat een shipper hoeveelheden gas gealloceerd krijgt die corresponderen met de contractueel overeengekomen afname. In het rapport van Jacobs Consultancy is geconcludeerd dat de vermeende onzekerheid op entrypunten en buitenlandse exits terecht niet is meegenomen bij de berekening van het uitmiddelingseffect. Naar het oordeel van het College heeft verweerder hiermee overtuigend uiteengezet waarom geen rekening moet worden gehouden met invoeding op entrypunten en onttrekking op buitenlandse exitpunten. 7.5 Meer subsidiair heeft appellante betoogd dat het systeem van de tolerantieschijven, meer in het bijzonder de keuze van de knikpunten, willekeurig en ondeugdelijk gemotiveerd is. Uit het rapport “Mechanismen van tolerantieverdeling” van GTS van 30 mei 2006 blijkt dat de curve die het verband aangeeft tussen portfoliogrootte en onzekerheid een vloeiende lijn is die geen knikpunten bevat. Om de regeling praktisch uitvoerbaar te maken is een staffeling aangebracht op basis van twee criteria: de verandering van de richtingcoëfficiënt binnen het interval dient in dezelfde orde van grootte te liggen, en op basis van de portfoliogrootte dient een extra boeking niet onmiddellijk tot een verandering van het aantal portfolio’s binnen een groep te leiden. Deze systematiek is in de rapportage van Jacobs Consultancy als duidelijk beoordeeld. In het onderzoeksrapport van de DTe is geoordeeld dat het op deze wijze verdelen van tolerantie geen afbreuk doet aan de berekende onzekerheidscurve, en daarnaast een praktisch systeem oplevert. In het door appellante aangevoerde ziet het College geen aanleiding deze conclusie in twijfel te trekken. Ook deze beroepsgrond faalt derhalve. 7.6 Appellante heeft betoogd dat het bestreden besluit zich niet verdraagt met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel. In dit verband heeft appellante onder meer gesteld dat verweerder zich ten onrechte heeft beroepen op het flexcontract tussen GTS en appellante als rechtvaardiging voor het tolerantieverdelingssysteem. 7.6.1 Blijkens de stukken is bedoelde overeenkomst totstandgekomen in verband met de splitsing van de Gasunie in twee aparte bedrijven, appellante en GTS, en levert appellante op basis van het contract gas uit het Groningenveld aan GTS met het oog op het in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet. 7.6.2 Naar het oordeel van het College bieden de gedingstukken geen aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling van appellante dat bedoelde overeenkomst een rol heeft gespeeld bij de keuze voor het tolerantieschijvensysteem. Het flexcontract is uitsluitend genoemd als argument ter weerlegging van de stelling van appellante dat zij een groot risico op onbalansheffingen loopt omdat zij als enige shipper voor leveranties boven 1.000.000 m3/u in de hoogste schijf valt. Vast staat dat appellante als gevolg van het flexcontract op het landelijk transportnet geacht wordt steeds in balans te zijn en dus geen heffingen hoeft te betalen. 7.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of het motiveringsbeginsel door in te stemmen met het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders. Ook overigens acht het College het bestreden besluit niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Niet aannemelijk is dat het gewijzigde balanceringsregime voor appelante zodanig nadelig uitpakt, dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel of het verbod van willekeur. Evenmin kan worden gezegd dat verweerder zijn bevoegdheid tot vaststelling van de transportvoorwaarden voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze gegeven is. 7.8 In het verlengde van de overige beroepsgronden heeft appellante gesteld dat het gewijzigde balanceringsregime neerkomt op misbruik van machtspositie, en strijd oplevert met artikel 82 EG-verdrag. Tevens acht appellante dit regime in strijd met het verbod op kruissubsidiëring. Ook deze gronden treffen geen doel. Verweerder heeft het gewijzigde balanceringsregime vastgesteld met als voornaamste doel om de beschikbare tolerantieruimte op een eerlijker, niet-discriminerende wijze te verdelen en ervoor te zorgen dat shippers, ongeacht de omvang van hun portfolio, een vergelijkbaar risico op onbalans lopen. Aldus wordt beoogd om marktpartijen gelijke kansen te bieden en zodoende de werking van de vrije markt te bevorderen. Derhalve kan niet worden staande gehouden dat het bestreden onderdeel van de transportvoorwaarden neerkomt op misbruik van machtspositie, of dat het systeem neerkomt op ongerechtvaardigde subsidiëring van kleine shippers op de markt. 7.9 Uit het vorenstaande volgt dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling. 8. De beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M. Munsterman en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2010. w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos