ECLI:NL:CBB:2009:BK1195

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/540 9 oktober 2009

18400 Gaswet

Uitspraak in de zaak van:

Gas Transport Services B.V., te Groningen, appellante,

gemachtigden: mr. E. Gottschal, drs. D.J. Zelhorst en mr. F. Geelhoed, werkzaam bij appellante,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 23 juli 2008, bij het College binnengekomen op 24 juli 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 16 juni 2008.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van verweerder van 8 oktober 2007, waarbij verweerder onder meer de Transportvoorwaarden Gas-LNB (hierna ook: TV) heeft vastgesteld. Het bezwaar zag met name op de voorwaarden waaronder appellante aan de netgebruikers zogeheten flexibiliteitsdiensten moet aanbieden.

Bij brief van 24 oktober 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 29 mei 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht. Namens appellante waren verder ter zitting aanwezig A, B en C. Verweerder was mede vertegenwoordigd door D en E.

2. De grondslag van het geschil

De Gaswet luidt, voor zover in deze zaak van belang, als volgt:

" Artikel 10a

1. Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak:

(…)

d. het aanbieden van flexibiliteitsdiensten aan een ieder die daarom verzoekt, voor zover de in artikel 54, eerste lid, bedoelde rechtspersoon een economische machtspositie heeft op de markt voor flexibiliteitsdiensten;

(…)

Artikel 10c

1. Het is de netbeheerder van het landelijk gastransportnet (…) niet toegestaan goederen of diensten waarmee zij in concurrentie treedt te leveren, tenzij het betreft het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van:

a. de uitvoering van de taken, bedoeld in de artikelen 10, 10a, 42 en 54a en hoofdstuk 2 voor zichzelf, voor andere netbeheerders of voor anderen die een recht van gebruik op een gastransportnet hebben,

(…).

Artikel 12

1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 12a en 12b.

(…)

Artikel 12b

1. Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:

(…)

d. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering geeft aan de hem op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdelen a, b, c, d en g, opgedragen taken;

(…)

Artikel 12f

1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van:

a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 12d;

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening;

c. het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt;

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers;

e. het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van netbeheerders, en

f. het belang van het op een objectieve, transparante en niet-discriminatoire wijze in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet en op een wijze die de kosten weerspiegelt;

g. de in artikel 12 bedoelde regels;

h. de verordening.

(…)

3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c naar het oordeel van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d, e of f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdelen g en h of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.

4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, bedoeld in het derde lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdelen g en h en met de eisen, bedoeld in het tweede lid. "

In de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas (gegeven krachtens artikel 12 Gaswet; Stcrt. 2005, 9; hierna: MR Gas) is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 15

1. De voorwaarden, bedoeld in artikel 12b, eerste lid, onderdeel d, van de wet, bevatten met betrekking tot flexibiliteitsdiensten als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdeel d, van de wet een opsomming van de aangeboden diensten.

2. In de voorwaarden wordt in elk geval een dienst opgenomen:

a. waarmee de netbeheerder van het landelijk gastransportnet de voor de transportdienst geldende marge tussen invoeding en afname verruimt;

b. die voor een periode in de toekomst wordt afgesloten; en

c. die voor de geboden flexibiliteit een bereik heeft van ten hoogste een week en waarbij binnen dat bereik per saldo geen sprake is van gaslevering door of aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 25 april 2006 hebben de gezamenlijke netbeheerders een voorstel gedaan tot wijziging van de voorwaarden ex artikel 12b, eerste lid, Gaswet. Het voorstel betrof de wijziging van de Allocatievoorwaarden Gas, Transportvoorwaarden Gas-LNB (onder meer met betrekking tot flexibiliteitsdiensten) en Wettelijke Taken LNB van algemeen belang.

- Bij brief van 21 februari 2007 heeft verweerder de gezamenlijke netbeheerders een wijzigingsopdracht met betrekking tot dit voorstel gezonden.

- Bij brief van 20 maart 2007 hebben de gezamenlijke netbeheerders een gewijzigd voorstel inzake flexibiliteitsdiensten ingediend.

- Bij brief van 27 juli 2007 heeft verweerder aan de gezamenlijke netbeheerders nieuwe tekstvoorstellen gezonden ter aanpassing van (onder meer) de TV met betrekking tot het onderwerp flexibiliteitsdiensten.

- Bij brief van 15 augustus 2007 is van de kant van de gezamenlijke netbeheerders een reactie gegeven op voornoemde tekstvoorstellen.

- Bij besluit van 8 oktober 2007 heeft verweerder, voor zover in deze zaak van belang, de TV met betrekking tot de flexibiliteitsdiensten vastgesteld en daarbij wijzigingen aangebracht ten opzichte van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders. De in het geding zijnde bepalingen zijn daarbij als volgt komen te luiden:

" 2.3 Flexibiliteitsdiensten

Omschrijving van de dienst

2.3.1 Een flexibiliteitsdienst geeft het recht op de functionaliteit van een gasbuffer: capaciteit ten behoeve van het aanvullen van een gastekort (productiecapaciteit), capaciteit voor het opslaan van een gasoverschot (injectiecapaciteit) en bufferruimte.

Er is sprake van een gastekort respectievelijk gasoverschot als de hoeveelheid exitgas groter respectievelijk kleiner is dan de hoeveelheid entrygas.

2.3.2 De door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet aan te bieden

flexibiliteitsdiensten hebben de volgende kenmerken:

a. de ingevolge het balanceringsregime aan de shipper beschikbaar gestelde balanceerruimte wordt verruimd;

b. de flexibiliteitsdiensten worden voor een periode in de toekomst afgesloten;

c. de bufferruimte bedraagt ten hoogste 168 m³ ( 1m³/u gedurende een week) voor elke m³/u gecontracteerde productiecapaciteit;

d. binnen dit bereik van de dienst is per saldo geen sprake van gaslevering door of aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet.

2.3.3 De netbeheerder van het landelijk gastransportnet biedt verschillende flexibiliteitsdiensten aan, die zich van elkaar onderscheiden door de verhouding tussen de productie- en injectiecapaciteit, de bufferruimte, de hoeveelheid gas in de buffer bij aanvang van de flexibiliteitsdienst en de regels voor het gebruik van de gasbuffer. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet publiceert de flexibiliteitsdiensten die hij aanbiedt met de bijbehorende kenmerken op zijn website.

2.3.4 De netbeheerder van het landelijk gastransportnet biedt in ieder geval de volgende flexibiliteitsdiensten aan:

a. Combiflex A, als beschreven in bijlage B2;

b. Combiflex B, als beschreven in bijlage B2.

(…)

Bijlage B2: Combiflex A en B

(…)

B2.10 Aan het einde van de contractperiode van 168 uur wordt de bufferpositie bepaald. Het verschil met de startpositie wordt verrekend tegen de gemiddelde Day Ahead Index Dutch TTF volgens Platts die geldt aan het einde van de periode van 168 uur."

- Bij besluit van 13 november 2007 heeft verweerder de datum van inwerkingtreding van het besluit van 8 oktober 2007 gewijzigd, en bepaald dat het besluit op 1 juli 2008 in werking treedt.

- Bij brief van 19 november 2007 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 oktober 2007.

- Op 31 januari 2008 is appellante op haar bezwaren gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Achtergrond van het geschil

Om gas af te leveren bestaat een systeem van transport en levering. Appellante beheert het landelijk transportnet en stelt transportcapaciteit ter beschikking, die kan worden gecontracteerd door shippers.

Het contracteren van transportcapaciteit geschiedt op basis van een entry-exitsysteem, waardoor het gas op een bepaalde plek wordt ingebracht en op een andere weer aan het net kan worden onttrokken. Aangezien het gasverbruik fluctueert is het voor shippers niet altijd mogelijk om evenveel gas op het net in te voeden als eraan te onttrekken. De TV bevatten een balanceringsregime, dat is bedoeld om ter bevordering van het stabiel en betrouwbaar functioneren van het landelijk net een zeker evenwicht te creëren tussen entry en exit. Het balanceringsregime verplicht een shipper ertoe binnen zijn portfolio (een verzameling contracten voor het transport van gas) voor balans te zorgen. Appellante bepaalt jaarlijks de maximale hoeveelheid tolerantie die aan de shippers beschikbaar wordt gesteld en op basis van een systeem van tolerantieschijven over de shippers wordt verdeeld. De hoeveelheid tolerantie geeft aan welke onbalans is toegestaan, zonder dat een heffing is verschuldigd.

Door van te voren flexibiliteitsdiensten in te kopen kan een shipper voorkomen dat hij in een bepaald tijdvak de getolereerde marge van het balanceringsregime overschrijdt. Een flexibiliteitsdienst geeft recht op capaciteit ten behoeve van het aanvullen van een gastekort (productiecapaciteit), capaciteit voor het opslaan van een gasoverschot (injectiecapaciteit) en bufferruimte.

In het geval GasTerra B.V. een economische machtspositie heeft op de markt voor flexibiliteitsdiensten heeft appellante tot taak eveneens flexibiliteitsdiensten aan te bieden. Appellante betrekt deze diensten van GasTerra B.V. en levert deze aan shippers tegen een redelijke vergoeding. Verweerder heeft geoordeeld dat GasTerra B.V. beschikt over een economische machtpositie als voornoemd. In geschil zijn de voorwaarden waaronder levering van flexibiliteitsdiensten door appellante vanaf 1 januari 2009 dient plaats te vinden.

4. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, de tekst van de artikelen 2.3.2 en 2.3.3 TV, in afwijking van het primaire besluit van 8 oktober 2007 als volgt vastgesteld:

" 2.3.2 De door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet aan te bieden flexibiliteitsdiensten worden gekenmerkt door:

1. het betreffen diensten waarmee shippers de mogelijkheid wordt geboden binnen de door het basisbalanceringsregime gestelde grenzen te blijven en

2. de flexibiliteitsdiensten worden voor een periode in de toekomst afgesloten; en

3. de bufferruimte bedraagt ten hoogste 168 m³ ( 1m³/u gedurende een week) voor elke m³/u gecontracteerde productiecapaciteit. Binnen dit bereik van de dienst is per saldo geen sprake van gaslevering door of aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet.

2.3.3 De netbeheerder van het landelijk gastransportnet biedt verschillende flexibiliteitsdiensten aan, die zich van elkaar onderscheiden door de verhouding tussen de productie- en injectiecapaciteit en de regels voor het gebruik van de gasbuffer. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet publiceert de flexibiliteitsdiensten die hij aanbiedt met de bijbehorende kenmerken op zijn website."

Voorts is artikel B2.10 van bijlage B2 komen te luiden:

"B2.10 Aan het einde van de contractperiode van 168 uur wordt de bufferpositie bepaald. Het verschil met de startpositie wordt verrekend tegen de gemiddelde APX TTF Hi DAM all day index die geldt aan het einde van de periode van 168 uur."

Daarbij heeft verweerder bepaald dat het bestreden besluit op 1 januari 2009 in werking treedt.

Verweerder heeft het bestreden besluit doen steunen op de volgende overwegingen. De TV dienen de flexibiliteitsdiensten niet alleen te vermelden, maar ook nader te omschrijven. Daarom zijn de door de gezamenlijke netbeheerders gedane voorstellen op enkele punten aangepast. Verweerder acht zich hiertoe bevoegd en wijst in dit verband op een uitspraak van het College van 15 februari 2008 (AWB 06/337, 06/358 en 06/427, www.rechtspraak.nl, LJN: BC6761). Naar aanleiding van een beroepsgrond over een door verweerder op grond van artikel 12f, vierde lid, Gaswet aangebrachte wijziging, heeft het College in die zaak geoordeeld dat verweerder voldoende had gemotiveerd waarom het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders niet voldeed aan de hieraan te stellen eisen. De beroepsgrond die appellante in de onderhavige procedure naar voren brengt, heeft volgens verweerder eenzelfde strekking en kan op dezelfde gronden worden verworpen.

De beschrijving van de flexibiliteitsdiensten was nodig, omdat daarmee wettelijk wordt verankerd op welke wijze netbeheerders en shippers zich ten aanzien van de flexibiliteitsdiensten hebben te gedragen. Verweerder betwist dat de vastgestelde flexibiliteitsdiensten in strijd zijn met het uitgangspunt van volumeneutraliteit, dat wil zeggen dat per saldo geen sprake mag zijn van netto-gaslevering en seizoensflexibiliteit. Volgens verweerder volgt uit artikel 15 van de MR Gas dat de aangeboden flexibiliteitsdiensten binnen de periode van een week volumeneutraal dienen te zijn, en niet binnen de (langere) periode van een contract. Dit betekent dat aan het einde van iedere week “gereset” dient te worden. Het inbouwen van een prijsprikkel ter waarborging van de volumeneutraliteit acht verweerder in strijd met de belangen als bedoeld in artikel 12f Gaswet. Als de shipper bij een tekort of overschot steeds een opslag bovenop de neutrale gasprijs zou moeten betalen, levert dit extra kosten op, hetgeen onredelijk belastend zou zijn. Een dergelijke prijsprikkel acht verweerder overigens ook niet noodzakelijk, omdat niet aannemelijk is dat shippers de flexibiliteitsdiensten uit speculatief oogpunt (inspelend op de periodieke fluctuaties van de gasprijs) zullen inkopen. Uitgaande van de door verweerder gewenste volumeneutraliteit binnen een week is artikel 2.3.8 TV, op basis waarvan op maandbasis kon worden afgerekend, geschrapt. Dit hoeft volgens verweerder niet tot administratieve problemen te leiden. Desnoods kan per maand een factuur worden verzonden.

5. Het standpunt van appellante

Appellante heeft in beroep in de eerste plaats aangevoerd dat verweerder bij de vaststelling van de TV het wettelijk kader niet in acht heeft genomen. In de visie van appellante, die zich daarbij beroept op de wetsgeschiedenis, is verweerder alleen bevoegd om de gezamenlijke netbeheerders op te dragen om hun voorstel te wijzigen indien sprake is van strijd met (een van) de belangen, regels of eisen genoemd in artikel 12f, eerste en tweede lid, Gaswet. Het is volgens appellante primair aan de netbeheerder om de technische eisen en voorwaarden te stellen; verweerder dient slechts toe te zien op de juiste invulling daarvan. Naar de mening van appellante zijn de wijzigingsopdracht en de afwijking van de voorstellen van de gezamenlijke netbeheerders onvoldoende gemotiveerd, en voldoen deze niet aan de eis van een deugdelijke belangenafweging. Verweerder heeft blijk gegeven van een onvoldoende begrip van het wettelijk kader door zich in het bestreden besluit niet te beperken tot onderdelen ten aanzien waarvan een wijzigingsopdracht aan de gezamenlijke netbeheerders was gegeven. Appellante heeft hierbij gewezen op de specifieke omschrijving van de flexibiliteitsdiensten. De wijzigingsopdracht van 21 februari 2007 zag niet op zo’n specifieke omschrijving. Afgezien daarvan hadden de gezamenlijke netbeheerders, hoewel de wet dat niet vereist, de flexibiliteitsdiensten voldoende omschreven. Volgens appellante voldoen Combiflex A en Combiflex B aan de criteria gesteld in artikel 15, tweede lid, MR Gas en is er bewust voor gekozen om deze diensten niet uitputtend te omschrijven. Verweerder had de wijzigingsvoorstellen van 20 maart 2007 integraal en ongewijzigd moeten vaststellen. Door ook andere onderwerpen te regelen heeft verweerder bovendien de voorgeschreven procedure niet gevolgd. Immers, belanghebbenden zijn niet in de gelegenheid geweest om hun zienswijze over die onderwerpen te geven, hetgeen zich niet verdraagt met artikel 12c, tweede lid, en 12e, derde lid, Gaswet.

Appellante is verder van mening dat de uitputtende omschrijving van de flexibiliteitsdiensten door verweerder leidt tot inconsistentie en zelfs tot een volstrekt andere dienst. Flexibiliteitsdiensten zijn bedoeld als een verruiming van de balanceerruimte, ofwel de tolerantie. Het gevolg van het bestreden besluit is dat appellante een flexibiliteitsdienst moet aanbieden die in strijd is met de eis van volumeneutraliteit, die voortvloeit uit de Gasrichtlijn en de daarop gebaseerde Nederlandse regelgeving. Flexibiliteit is uitsluitend bedoeld om kortdurende variaties tussen vraag en aanbod over een periode van maximaal een week op te vangen. De hoeveelheid volume die ten behoeve van de flexibiliteitsdienst aan het net geleverd dan wel onttrokken kan worden bedraagt in de visie van appellante maximaal 168 maal de send-outcapaciteit, zijnde de omvang van de capaciteit waarmee gas aan het vat kan worden onttrokken. Die hoeveelheid is onafhankelijk van de contractsduur. De door verweerder gekozen constructie waarbij aan het eind van iedere week het saldo tussen beginhoeveelheid en eindhoeveelheid in het flexibiliteitsmiddel wordt verrekend, maakt deze hoeveelheid bij een jaarcontract 52 keer zo groot.

De essentie van de dienst is dat het buffervat aan het eind van de contractsperiode weer halfvol is, en dat eventuele verschillen puur om administratieve redenen periodiek worden verrekend. In de flexibiliteitsdienst zoals appellante die wenst te verlenen waren met het oog op volumeneutraliteit twee hulpmiddelen opgenomen: een rekenkundige sturing naar een neutrale stand en een prijsprikkel die de shippers stimuleert om te streven naar een zo klein mogelijk te verrekenen volume. Met het voorgeschreven afrekenen per week in plaats van, zoals appellante bepleit, per maand en het schrappen van de prijsprikkel komt het bestreden besluit in strijd met artikel 15 MR Gas. Immers, naarmate verschillen tussen de begin- en de eindstand van het buffervat vaker worden verrekend, is er meer sprake van gasleveringen. Dat is in strijd met de uitgangspunten van de regelgeving. Niet uit te sluiten valt bovendien dat shippers de flexibiliteitsdienst zullen inkopen om in te spelen op periodieke fluctuaties van de gasprijs. Volgens appellante heeft verweerder het begrip volumeneutraliteit verward met het verrekenen van volume.

Verder heeft verweerder abusievelijk artikel 2.3.3 TV onjuist vastgesteld doordat er ten opzichte van het primaire besluit van 8 oktober 2007 een deel van de tekst, te weten “de bufferruimte, de hoeveelheid gas in de buffer bij aanvang van de flexibiliteitsdienst” is weggevallen.

Tenslotte stelt appellante dat verweerder onderdeel a. van artikel 2.3.2 TV ten onrechte heeft aangepast. De flexibiliteitsdiensten voldoen aan het uitgangspunt dat de voor de transportdienst geldende marge tussen invoeding en afname wordt verruimd. Het is niet de bedoeling dat van de kant van shippers voortdurend actie wordt gevraagd om binnen de door het balanceringsregime gestelde grenzen te blijven, zoals de tekst van artikel 2.3.2 TV nu suggereert.

6. De beoordeling van het geschil

6.1. Het College zal allereerst ingaan op de beroepsgrond van appellante die betrekking heeft op de procedure die aan de totstandkoming van het primaire besluit van 8 oktober 2007 vooraf is gegaan. Appellante betoogt, dat verweerder zich heeft begeven buiten het wettelijk kader dat zijn bevoegdheid begrenst, door een specifieke beschrijving van de flexibiliteitsdiensten vast te stellen zonder dat voorafgaand daaraan een opdracht tot wijziging van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders in die zin was gedaan.

6.1.1 Het College is van oordeel dat deze grief terecht is opgeworpen en overweegt daartoe als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat verweerder op basis van artikel 12b Gaswet de bevoegdheid heeft om de in geding zijnde transportvoorwaarden vast te stellen. De procedure die daarvoor geldt, is beschreven in artikel 12f Gaswet. Het uitgangspunt is dat verweerder de voorwaarden vaststelt met inachtneming van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders. Alleen indien dit voorstel in strijd is met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onder b, c, d, e of f, dan wel met de regels, bedoeld in het eerste lid, onder g en h of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt verweerder de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel zodanig te wijzigen dat de strijd wordt opgeheven. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel aanpassen overeenkomstig de opdracht, stelt verweerder de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat voornoemde strijd wordt opgeheven.

6.1.2 Verweerder heeft bij brief van 21 februari 2007 een wijzigingsopdracht aan de gezamenlijke netbeheerders gegeven. In de bijlage bij deze brief heeft verweerder opgedragen om paragraaf 2.3 van de transportvoorwaarden zodanig aan te passen dat rekening wordt gehouden met de eisen die voortvloeien uit artikel 15 MR Gas. Concreet betekende dit in verweerders visie dat aan de transportvoorwaarden een opsomming diende te worden toegevoegd van de verschillende flexibiliteitsdiensten die door de beheerder van het landelijke transportnet worden aangeboden, waarbij minimaal één van de diensten voldoet aan de criteria gesteld in artikel 15, tweede lid, MR Gas en als zodanig wordt aangemerkt.

6.1.3 Naar het oordeel van het College hebben de gezamenlijke netbeheerders bij hun wijzigingsvoorstel van 20 maart 2007 aan deze opdracht voldaan. In hun voorstel zijn de aan te bieden flexibiliteitsdiensten, Combiflex A en Combiflex B, aangeduid en kort beschreven. Aangezien verweerder in de eerdergenoemde wijzigingsopdracht niet had verzocht om een specifieke en gedetailleerde omschrijving van de flexibiliteitsdiensten, stond het verweerder niet vrij om zelf een zodanige omschrijving op te stellen en in de TV op te nemen. Door zulks toch te doen heeft verweerder gehandeld in strijd met het hiervoor geformuleerde uitgangspunt van de wettelijke regeling. Het College merkt nog op dat in dit geval, anders dan in de procedure die heeft geleid tot zijn uitspraak van 15 februari 2008, duidelijk sprake is van het door verweerder aanbrengen van wijzigingen die buiten de wijzigingsopdracht vielen.

6.1.4 Gegeven dit oordeel ziet het College geen aanleiding om nu nog overwegingen te wijden aan de stelling van appellante dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de voorstellen van de gezamenlijke netbeheerders in dit opzicht in strijd waren met de criteria genoemd in artikel 12f, eerste lid, Gaswet, dan wel dat het besluit blijk geeft van een onvoldoende afweging van de in het geding zijnde belangen.

6.2 Het College zal vervolgens ingaan op de beroepsgrond van appellante die betrekking heeft op artikel 2.3.2 TV, waarin de kenmerken van de door appellante aan te bieden flexibiliteitsdiensten zijn opgesomd, alsmede Bijlage B2, waarin de flexibiliteitsdiensten Combiflex A en B gedetailleerd zijn beschreven.

6.2.1 Kort gezegd heeft appellante in dit verband aangevoerd dat de eis van wekelijkse volumeneutraliteit zich niet verdraagt met artikel 15 MR Gas. De levering van gas door appellante mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is ter uitvoering van haar wettelijke taken. Door appellante te verplichten tot het wekelijks “resetten”, wordt Combiflex een leveringscontract en juist geen volumeneutrale flexibiliteitsdienst, aldus appellante.

6.2.2 Uit artikel 3a, vierde lid, in verbinding met artikel 3, eerste lid, Gaswet, leidt het College af dat uitgangspunt is dat degene die zorg draagt voor het kunnen transporteren van gas, in beginsel niet tevens activiteiten als productie, aankoop en levering van gas ontplooit. Alleen als dit nodig is ter uitvoering van haar wettelijke taken mag appellante, die zorg draagt voor het transporteren van gas, dan ook dergelijke activiteiten ondernemen. Appellante en verweerder verschillen niet van mening over het uitgangspunt dat de door appellante aan te bieden flexibiliteitsdiensten volumeneutraal dienen te zijn, hetgeen wil zeggen dat deze diensten niet mogen resulteren in een netto levering van gas. Het geschil spitst zich evenwel toe op de beantwoording van de vraag of de door verweerder verplicht gestelde wekelijkse afrekening van verschillen tussen de begin- en de eindstand van het buffervat zich wel verdraagt met vorenbedoeld uitgangspunt.

6.2.3 Iedere shipper die flexibiliteitsdiensten afneemt krijgt de beschikking over een virtuele buffer die aan het begin en aan het einde van de contractsperiode halfvol moet zijn. Naar het oordeel van het College volgt uit artikel 15, tweede lid, aanhef en onder c, MR Gas niet dat elke week voor iedere individuele contractant het verschil tussen de berekende eindstand van de buffer en de beginstand van de buffer voor de nieuwe week dient te worden verrekend met appellante, hetgeen in de praktijk betekent dat het virtuele buffervat aan het einde van de week weer halfvol wordt gemaakt. Met het begrip “bereik …. van ten hoogste een week” in deze bepaling is niet beoogd een wekelijkse verrekening van de gasbuffer voor te schrijven. De term ziet op de capaciteit van het virtuele buffervat, zijnde (7 x 24 =) 168 maal de send-outcapaciteit ofwel de omvang van de capaciteit waarmee gas aan het buffervat kan worden onttrokken. Volumeneutraliteit houdt in dat de instroom in en de uitstroom uit het netwerk van het gasvolume dat samenhangt met de levering van de flexibiliteitsdiensten per saldo zoveel mogelijk gelijk wordt gehouden. Appellante heeft terecht aangevoerd dat volumeneutraliteit idealiter alleen kan worden bereikt door niet af te rekenen voordat het contract is afgelopen en pas dan de virtuele buffer te resetten. Door wel wekelijks af te rekenen op basis van de thans in geding zijnde voorwaarden, dus aan het einde van de week tegen de TTF day ahead-prijs, wordt het volumeneutrale effect van de flexibiliteitsdienst aanzienlijk verkleind. Zoals appellante heeft aangevoerd, is het denkbaar dat een shipper in de winter wekelijks de buffer leegtrekt en deze nadien weer vult, zodat de facto een vorm van seizoensflexibiliteit wordt gecreëerd, terwijl seizoensflexibiliteit in het Methodebesluit uitdrukkelijk is uitgesloten. Denkbaar is dat appellante in verband met die wekelijkse verrekening aanzienlijke hoeveelheden gas zal moeten leveren dan wel afnemen. Verder valt niet uit te sluiten dat shippers bij een systeem van wekelijkse reset op grond van hun verwachtingen over de ontwikkeling van de gasprijs bewust op volume gaan sturen, en de flexibiliteitsdienst aldus gebruiken om te speculeren. Het door de gezamenlijke netbeheerders ingediende voorstel bevatte op grond van administratieve overwegingen een maandelijkse reset. Met het oog op de gewenste volumeneutraliteit was in dit voorstel een prijsprikkel opgenomen die het voor de shippers aantrekkelijk maakte om te sturen op een zo klein mogelijk te verrekenen volume aan het begin van iedere maand. Appellante heeft terecht gesteld dat het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders in dit opzicht meer in overeenstemming was met het uitgangspunt dat de flexibiliteitsdiensten alleen bedoeld zijn om kortdurende verschillen tussen vraag en aanbod op te vangen dan de door verweerder in plaats daarvan gestelde regeling. De betwiste aanpassing van de TV heeft geleid tot flexibiliteitsdiensten die op gespannen voet staan met het in artikel 15, tweede lid, aanhef en onder c, MR Gas neergelegde uitgangspunt dat deze diensten volumeneutraal dienen te zijn. Ook dit onderdeel van het beroep van appellante treft doel.

6.3 Bij het bestreden besluit is niet alleen beslist op het bezwaar van appellante, maar ook op dat van een aantal andere bezwaarmakers. Appellante heeft terecht aangevoerd dat in de tekst van artikel 2.3.3 TV, zoals die in de beslissing op bezwaar is weergegeven, een passage is weggevallen. Het betreft de zinsnede: “de bufferruimte, de hoeveelheid gas in de buffer bij aanvang van de flexibiliteitsdienst”. Verweerder heeft dit erkend.

6.4 Gegeven het oordeel dat in bovenstaande overwegingen is gegeven over de bestreden bepalingen van de TV ziet het College geen aanleiding om nog apart in te gaan op de stelling van appellante met betrekking tot de formulering van artikel 2.3.2 TV.

6.5 Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit zich niet verdraagt met de hiervoor genoemde wettelijke voorschriften. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

6.6 Het College ziet geen aanleiding om, zoals van de kant van appellante is gevraagd, een termijn vast te stellen waarbinnen verweerder opnieuw op het bezwaar dient te beslissen, op straffe van een dwangsom van €1.000,- voor elke dag dat verweerder deze termijn overschrijdt. Naar het oordeel van het College bestaat er onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat verweerder, gegeven de inhoud van deze uitspraak, niet in staat zal zijn om op voortvarende wijze een nieuw besluit te nemen.

6.7 Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is het College niet gebleken.

7. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar van appellante beslist, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is

overwogen;

- bepaalt dat verweerder het door appellante voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ad € 288,- (zegge:

tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2009.

w.g. W.E. Doolaard w.g. B.J.E. Lodder