ECLI:NL:CBB:2009:BI7113

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 07/437 19 mei 2009

22300 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993

Uitspraak op het hoger beroep van:

De Islamitische Stichting Nederland, te Den Haag (hierna: de Stichting),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2007, reg. nr. BC 06/2286-KRD, in het geding tussen

de Stichting

en

De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).

Gemachtigde van de Stichting: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van DNB: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

De Stichting heeft bij brief van 13 juni 2007, bij het College binnengekomen op 14 juni 2007, hoger beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), www.rechtspraak.nl, LJN: BA4820.

Bij brief van 11 juli 2007 heeft de griffier van de rechtbank op de zaak betrekking hebbende stukken aan het College doen toekomen.

Bij brief van 30 augustus 2007 heeft de Stichting de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 26 oktober 2007 heeft DNB een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 18 december 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Namens de Stichting zijn tevens verschenen A, voorzitter van de Stichting, alsmede B, werkzaam bij de Stichting. Namens DNB zijn tevens verschenen C en D, beiden werkzaam bij DNB.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende.

De Stichting stelt zich ten doel het bevorderen van de godsdienstige en geestelijke ontplooiing en het welzijn van in Nederland verblijvende (Turkse) moslims, en het geven van voorlichting over de Islam. Zij tracht dit onder meer te verwezenlijken door het treffen van noodzakelijke maatregelen voor het overbrengen van de stoffelijke overschotten van in Nederland overleden moslims naar het buitenland. Daartoe heeft zij een fonds opgericht, waaruit de kosten worden betaald van het overbrengen van overledenen naar hun land van herkomst. Naar aanleiding van correspondentie met de Verzekeringskamer heeft de Stichting in februari 1997 het reglement van het ondersteuningsfonds dat vanaf 1997 (hierna: Reglement 1997) gold gewijzigd met het oogmerk de activiteiten van het fonds niet langer onder de werking van de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf (hierna: Wtn) en de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) te laten vallen. De Stichting heeft in 2005 een nieuw reglement (hierna: Reglement 2005) vastgesteld. In dat reglement is onder meer bepaald dat de premieverplichting over 2005 € 47,-- per deelnemer bedraagt.

2.2 DNB heeft bij besluit van 23 december 2005 (hierna: primaire besluit) vastgesteld dat de Stichting in strijd met artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 zonder vergunning het directe levensverzekeringsbedrijf uitoefent en op grond van artikel 54, eerste lid, van de Wtv 1993 de Stichting de aanwijzing gegeven dat zij:

”1. per direct de activiteiten staakt met betrekking tot de uitvoering van het verzekeringsbedrijf; de uitvaarten ter afwikkeling van lopende verzekeringen mogen tot 1 juni 2006 nog worden uitgevoerd;

2. uiterlijk 1 april 2006 de portefeuille dient te hebben afgebouwd;

3. uiterlijk 14 januari 2006 aan alle verzekerden een brief dient te zenden waarin wordt medegedeeld dat verzekeringsactiviteiten van de Stichting worden beëindigd, waarbij deze brief in kopie aan DNB wordt gestuurd vergezeld van een overzicht van de aangeschreven personen met adresgegevens;

4. uiterlijk 8 januari 2006 het concept van de onder punt 3 genoemde brief aan de verzekerden aan DNB dient te overleggen;

5. het na afbouw van de portefeuille resterende vermogen (gevormd door de premies van polishouders) ten gunste dient te laten komen van de polishouders;

6. uiterlijk 1 februari 2006 schriftelijk de stand van zaken dient mede te delen aan DNB.”

2.3 Bij haar besluit van 19 april 2006 op de door de Stichting tegen de hiervoor bedoelde vaststelling en aanwijzing gemaakte bezwaren heeft DNB het volgende beslist. Het bezwaar is gedeeltelijk gegrond verklaard voor zover dit is gericht tegen het baseren van het primaire besluit op de Wtn en tegen punt 5 van de aanwijzing. Op die punten is het primaire besluit herroepen. Voor het overige heeft DNB het bezwaar ongegrond verklaard en voor dat gedeelte het primaire besluit gehandhaafd.

2.4 Tegen deze beslissing op bezwaar heeft de Stichting beroep ingesteld bij de rechtbank.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van de Stichting ongegrond verklaard. Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

4. Het standpunt van de Stichting in hoger beroep

4.1 De Stichting stelt in haar eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat met de vaststelling en verzending van het Reglement 2005 aan de deelnemers van het fonds, de Stichting haar bedrijf heeft gemaakt van het uitoefenen van het directe levensverzekeringsbedrijf als bedoeld in de Wtv 1993. Zij heeft deze grief, samengevat, als volgt toegelicht.

De Stichting is uitsluitend werkzaam op basis van onverplichte solidariteit binnen de moslimgemeenschap. Het enkele feit dat het Reglement 2005 mogelijk minder duidelijk was over het vrijwillige karakter van het fonds dan het Reglement 1997 betekent niet dat verzekeringsrechten voor deelnemers zijn ontstaan. De rechtsverhouding tussen de Stichting en de deelnemers wordt immers mede bepaald door hetgeen partijen in redelijkheid over en weer van elkaar mogen verwachten. Dat de deelnemers zich ervan bewust waren dat zij jegens de Stichting geen rechten kunnen afdwingen blijkt uit het feit dat vrijwel alle deelnemers vrijwillig hebben verklaard in te stemmen met het Reglement 2006 en voor zover nodig afstand is gedaan van eventuele verzekeringsrechten.

Ten onrechte heeft de rechtbank van belang geacht dat een (zeer) klein deel van de deelnemers nog niet had ingestemd afstand te nemen van rechten die onder het Reglement 2005 zijn opgebouwd. De rechtbank heeft miskend dat de Stichting de kleine groep deelnemers die de instemmingsverklaring nog niet hadden geretourneerd nog niet had bereikt en dat slechts een zeer klein aantal deelnemers (ongeveer 5 personen) expliciet heeft aangegeven de verklaring niet te willen tekenen. Deze instemmingsverklaring is juist op instigatie van DNB opgesteld teneinde mogelijk bestaande twijfel over het karakter van de overeenkomst weg te nemen.

Met betrekking tot het Reglement 2005 heeft voorts geen premiebetaling plaatsgevonden, maar hooguit een vrijwillige contributie. DNB heeft zelf met een aanwijzing bij de Stichting er op aangedrongen dat ongeclausuleerde inning van de premie over 2005 achterwege zou blijven en betaling enkel op vrijwillige basis zou geschieden. De pas in 2006 geïnde contributie kan daarom niet worden aangemerkt als een premiebetaling.

Zelfs indien het Reglement 2005 als een verzekeringsovereenkomst zou hebben te gelden, dan nog was DNB met betrekking tot de deelnemers die zijn toegetreden onder het Reglement 1997 onbevoegd om gebruik te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid. Het Reglement 1997 behelst immers geen verzekeringsovereenkomst. In verband met de overgang van het Reglement 2005 naar het Reglement 2006 heeft DNB er op gewezen dat wijzigingen van overeenkomsten alleen kunnen worden bewerkstelligd indien alle individuele verzekeringnemers expliciet met die wijziging instemmen. In dat licht is zonder nader onderzoek onduidelijk op grond waarvan DNB veronderstelt dat de groep 1997-2004 expliciet zou hebben ingestemd dat hun rechtsverhouding voortaan zou worden beheerst door het Reglement 2005. De Stichting heeft de deelnemers geen aanbod gedaan om een verzekeringsovereenkomst tot stand te brengen. Zelfs indien de toezending van het Reglement 2005 als een aanbod moet worden opgevat, dan is aanvaarding daarvan door de deelnemers uitgebleven. Weliswaar kan de passage in het Reglement 2005 waarin is vermeld dat alle leden worden geacht akkoord te gaan met de noodzakelijke wijzigingen een onjuiste indruk wekken, op grond van het contractenrecht zegt deze passage niets over de vraag of de deelnemers daadwerkelijk hebben ingestemd. DNB heeft niet onderzocht hoe het Reglement 2005 onder de aandacht is gebracht van de groep 1997-2004 teneinde vast te stellen of een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen. Het Reglement 2005 werd meegestuurd met de acceptgiro, op de achterzijde waarvan de tekst van het nieuwe reglement was afgedrukt. De rechtbank is aan deze civielrechtelijke noties voorbijgegaan.

Indien DNB invulling had gegeven aan de op haar ingevolge artikel 3:2 Awb rustende verplichting kennis te nemen van de relevante feiten, dan had zij bovendien kunnen weten dat de Stichting met het Reglement 2005 alleen een onvoldoende duidelijke kwestie (maximering van de uitkering bij overlijden in het buitenland) wilde redresseren. Ook zou dan duidelijk worden dat verzekeringsovereenkomsten strijdig zijn met de Koran en daarop gebaseerde religie. In lijn daarmee ligt dat meer dan 99% van alle deelnemers desgevraagd de afstandsverklaring hebben getekend en hebben ingestemd met het Reglement 2006. De rechtbank heeft ten onrechte in de omstandigheid dat een fractie van de deelnemers geen afstand heeft willen doen van beweerdelijk opgebouwde rechten aanleiding gezien aan te nemen dat alle deelnemers hun overeenkomst indertijd hebben willen omzetten naar een verzekeringsovereenkomst.

Voor zover DNB tegenwerpt dat aan het verliezen van verkregen (verzekerings)rechten andere eisen worden gesteld dan aan het toekennen daarvan merkt de Stichting op dat reeds in zijn algemeenheid geldt dat dit de hiervoor toegelichte discrepantie in de wijze van aanbod en aanvaarding niet zou kunnen verklaren. Daar komt in dit geval nog bij dat de deelnemers juist geen verzekeringsrechten wilden verkrijgen. Aan het verkrijgen van hetgeen men niet wil kunnen geen lichtere eisen worden gesteld dan aan het weer afstand kunnen nemen daarvan.

De Stichting voert in het kader van deze grief voorts aan dat zij bij dit alles wellicht nog het meest bezwaarlijk acht dat de rechtbank aldus in wezen het gebrekkig onderzoek van DNB heeft gesanctioneerd. Juist waar DNB meent te moeten ingrijpen in de civielrechtelijke verhouding met een zo grote groep justitiabelen mag worden verwacht dat DNB eerst zorgvuldig onderzoek verricht, zeker indien dat direct bepalend is voor de vraag of DNB bevoegd is om in te grijpen. Dat onderzoek zou dan in ieder geval hebben moeten uitwijzen dat de groep deelnemers 1997-2004 expliciet heeft ingestemd met het door DNB als verzekeringsovereenkomst aangemerkte Reglement 2005. Daarvan blijkt echter niets.

In dit verband wijst de Stichting op een naar haar mening ander nog onderbelicht gebleven punt, namelijk dat DNB had moeten onderzoeken of de Turkse dan wel de Nederlandse versie van Reglement 2005 prevaleert aangezien niet onaanzienlijke verschillen tussen deze taalversies ontstaan. Enkel op basis van enkele summiere verschillen in de Nederlandse tekstversies heeft DNB immers gemeend dat het Reglement 1997 niet en het Reglement 2005 wel kwalificeert als verzekeringsovereenkomst. De rechtbank heeft ten onrechte dat laten passeren in haar uitspraak.

4.2 In de tweede grief stelt de Stichting dat de rechtbank ten onrechte heeft gemeend dat met de beweerdelijke hoedanigheid van de Stichting als verzekeraar tevens was gegeven dat DNB bevoegd was handhavend op te treden. De Stichting heeft deze grief als volgt toegelicht.

Onder verwijzing naar artikel 54 van de Wtv 1993 stelt de Stichting dat DNB niet deugdelijk heeft onderzocht of is voldaan aan de in dat artikel gestelde additionele voorwaarde dat de aanwijzing noodzakelijk is in het belang van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering. Op dit punt is het bestreden besluit nauwelijks gemotiveerd. Niet valt in te zien welk belang de deelnemers zouden hebben bij de aanwijzing. Ofwel DNB abstraheert van het religieuze aspect dat maakt dat moslims geen verzekeringsovereenkomsten mogen sluiten en dan valt niet in te zien wat de deelnemer er mee opschiet om als gevolg van de aanwijzing de door hem opgebouwde rechten weer te moeten inleveren. Ofwel DNB houdt wel rekening met het religieuze aspect, in welk geval in het geheel geen verzekeringsovereenkomsten tot stand zijn gekomen, zodat reeds daarom iedere noodzaak en bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing ontbreekt.

4.3 In haar derde grief stelt de Stichting dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat een redelijk handelend bestuursorgaan de aanwijzing, althans de onderdelen 2 tot en met 5 ervan, niet had behoren te geven. De Stichting heeft deze grief als volgt toegelicht.

De Stichting heeft reeds in een vroeg stadium aan DNB duidelijk gemaakt dat zij, hoezeer ook werd betwist dat sprake was van enige overtreding, bereid was de (vermeende) overtreding te beëindigen door de lopende overeenkomsten aan te passen. Ten tijde van het bestreden besluit hadden vrijwel alle deelnemers verklaard zich gehouden te achten aan het Reglement 2006. Onder deze omstandigheden bestond voor DNB geen aanleiding voor de (handhaving van de) aanwijzing. Uitgangspunt was immers dat geen sprake is geweest van verzekering noch met het Reglement 1997, noch met het Reglement 2005, en dat de Stichting dàt zou vastleggen en bevestigen. Voor in het bijzonder de lastonderdelen 2 en 3 bestond dan ook geen noodzaak meer. De Stichting heeft voorts erop mogen vertrouwen dat DNB van oordeel was dat geen sprake was van verzekering, omdat in het Reglement 1997 het vrijwillige en ideële karakter van het fonds is vastgelegd en op basis hiervan de Verzekeringskamer (als rechtsvoorganger van DNB) de Stichting niet aanmerkte als verzekeraar. Uit de gevoerde correspondentie en uit het jarenlang stilzitten van de toezichthouder heeft de Stichting mogen afleiden dat de toezichthouder deze conclusie is blijven delen. Het Reglement 2005 brengt hierin geen wijziging, omdat – zoals besproken in de eerste grief – geen aanspraken voor de deelnemers zijn ontstaan. DNB heeft dit punt niet, althans ondeugdelijk, gemotiveerd. Ten onrechte is de rechtbank daar in meegegaan.

Ten onrechte heeft de rechtbank in dit verband van belang geacht dat de Stichting te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn om als vergunninghoudende instelling door het leven te gaan, nu van de Stichting als moslimorganisatie bezwaarlijk kan worden verwacht nu net dat te doen wat de geloofsovertuiging verbiedt. Bovendien bestond op grond van de reeds door de Stichting onverplicht genomen actie voor DNB geen aanleiding om toch nog formele maatregelen op te leggen. Dat op 14 december 2005 DNB heeft aangekondigd een aanwijzing op te leggen, zegt niets over de rechtmatigheid ervan. De Stichting heeft niet met een aanwijzing ingestemd. Voorts is relevant dat DNB in de beslissing op bezwaar is teruggekomen van haar eerder ingenomen standpunt dat de Stichting reeds vóór 2005 – en dus voor een langere periode – de Wtn overtrad, terwijl DNB nu ook het standpunt inneemt dat vóór 2005 geen sprake is geweest van enige met de Wtv 1993 strijdige situatie. Het komt de Stichting voor dat die constatering minst genomen relevant is met het oog op de vraag of het geven van een aanwijzing nu wel of niet opportuun en/of evenredig was. Waar een toezichthouder meent dat reeds gedurende langere tijd wordt gehandeld in strijd met de wet kan men zich er iets bij voorstellen dat ondanks de reeds door de overtreder ondernomen reparatie-acties een aanwijzing wordt gegeven. In casu is de situatie echter een geheel andere. Niet alleen staat vast dat in de jaren 1997-2004 geen sprake was van een wetsovertreding, ten tijde van de aanwijzing was er inmiddels ook het Reglement 2006. Samen met de door de Stichting vrijwillig ondernomen actie valt niet in te zien dat een aanwijzing nog opportuun is, zodat de rechtbank miskend heeft dat het bestreden besluit op dit punt een motivering ontbeert.

De Stichting merkt in dit verband nog op dat zij niet de stelling van DNB deelt dat in bezwaar een reparatoire sanctie als deze – anders dan handhavingsbesluiten met een punitief karakter – ex tunc getoetst moet worden. Hoe dan ook, DNB gaat er aan voorbij dat zij reeds voorafgaand aan het primaire besluit bekend was met de inspanningen die door de Stichting zouden worden geleverd, gelet op het plan van aanpak dat de Stichting op 8 december 2005 DNB heeft doen toekomen. Dat DNB de termijnen heeft afgestemd met het plan van aanpak doet er niet aan af. Het gaat er om of het nemen van maatregelen opportuun was. De termijnen in het plan van aanpak geven juist aanleiding om formele maatregelen achterwege te laten, aldus de Stichting.

4.4 In de vierde en laatste grief stelt de Stichting dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat DNB met onderdelen 2 tot en met 5 van de aanwijzing niet buiten haar bevoegdheid is getreden, gelet op de verhouding tussen het publieke belang waarop de aanwijzing is gericht en de inbreuk op privaatrechtelijke verhoudingen. De Stichting voert daartoe aan dat DNB met deze lastonderdelen heeft beoogd de overeenkomsten tussen de Stichting en de deelnemers aan te tasten, hetgeen in strijd is met jurisprudentie, artikel 1:75, derde lid, van de Wft en met hetgeen een redelijk handelend bestuursorgaan betaamt. Op grond van artikel 1:75, derde lid, van de Wft is het de toezichthouder niet toegestaan overeenkomsten tussen financiële ondernemingen en derden te doen aantasten door middel van een aanwijzing. De Stichting heeft deze grief, samengevat, als volgt toegelicht.

De Stichting doet in dit verband allereerst een beroep op de uitspraak van de rechtbank van 16 januari 2006 (LJN: AV9779). Zij stelt dat het in die uitspraak ging om beëindiging dan wel ongedaanmaking van een voortdurende overtreding van – in dat geval – artikel 6 van de Wtk 1992 en niet enkel om het teniet doen van een reeds begane overtreding van artikel 82 van de Wtk 1992. Niet valt in te zien dat een last tot terugbetaling van aangetrokken gelden vanwege overtreding van artikel 6 of 82 van de Wtk 1992, inhoudende een verplichting tot eenzijdige ontbinding van daartoe gesloten overeenkomsten, wel een onaanvaardbare doorkruising van de privaatrechtelijke verhoudingen zou inhouden en een last tot afbouw van een verzekeringsportefeuille niet. Daarbij komt dat de Stichting feitelijk niet bij machte was de portefeuille binnen de begunstigingstermijn af te bouwen, net zomin in de aangehaalde uitspraak de betreffende instelling bij machte was de verstrekte kredieten binnen de begunstigingstermijn terug te betalen. In dit geval geldt dat een zeer groot aantal deelnemers heeft aangegeven geen prijs te stellen op beëindiging van de overeenkomst, net zoals in de aangehaalde zaak een zeer groot deel van de betrokken crediteuren te kennen had gegeven geen prijs te stellen op ontbinding. Voorts was de Stichting niet in de positie om de overeenkomsten eenzijdig te beëindigen. Gelet hierop heeft de rechtbank de bestreden uitspraak ondeugdelijk gemotiveerd.

Het standpunt van DNB – gesanctioneerd door de rechtbank – dat zij wel bevoegd moet zijn om de aanwijzing te geven omdat de betreffende bepalingen anders niet zouden kunnen worden gehandhaafd en dat anders een handhavingsvacuüm ontstaat, is niet juist. Er zijn immers voldoende andere handhavingsinstrumenten.

De Stichting wijst voorts op de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 6 september 2007 (LJN: BB3786). In die zaak was niet alleen sprake van strijd met artikel 82 van de Wtk omdat sprake was van aantrekken van opvorderbare gelden in de zin van artikel 82 van de Wtk, maar ook omdat de appellant, GoodWood, aanzienlijke bedragen aan opvorderbare gelden onder zich hield. Ook daar was sprake van een doorlopende overtreding. De last onder dwangsom die DNB in die zaak oplegde, werd beperkt tot het aanbieden van opvorderbare gelden, terwijl de last geen betrekking had op het onder zich houden van opvorderbare gelden door GoodWood. Laatstgenoemde overtreding duurt dus nog voort. Dat spoort niet met deze zaak waarin DNB stelt civielrechtelijk te moeten ingrijpen omdat zij anders geen einde kan maken aan een voortdurende overtreding.

De aanwijzing strekt ertoe dat de Stichting is gehouden tot het onmogelijke, omdat de Stichting het niet in de hand heeft of de deelnemers expliciet zullen instemmen met de voortzetting van de overeenkomst onder andere voorwaarden. Ook voor de overdracht van de portefeuille is de medewerking van de deelnemer vereist. In dat licht is onbegrijpelijk de overweging van de rechtbank dat in het geval een deelnemer vóór 1 april 2006 van instemming geen blijk heeft gegeven de Stichting de overeenkomst zelf dient te beëindigen. Immers, eerst overweegt de rechtbank dat aanpassing van de overeenkomsten alleen kan plaatsvinden door de expliciete instemming van de deelnemer, maar als die deelnemer vóór 1 april 2006 van instemming geen blijk heeft gegeven, dan dient de Stichting de overeenkomst zelf te beëindigen.

Wat betreft de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van 5 april 2005 (LJN: AI3564) miskent de rechtbank dat in die zaak de voorzieningenrechter niet als enige criterium hanteert dat het moet gaan om een reeds begane overtreding, maar dat het erom gaat in hoeverre, gezien het zeer faciliterend karakter van de aanwijzing voor de concrete groep betrokkenen, de last het publiek belang nog in overwegende mate dient en in hoeverre sprake is van onomkeerbare gevolgen. In dit geval heeft de aanwijzing een faciliterend karakter en kan niet worden volgehouden dat het publieke belang nog in overwegende mate wordt gediend. Evident is dat de civielrechtelijke gevolgen voor de Stichting als de aanwijzing wordt opgevolgd, onomkeerbaar zijn. Op deze aspecten gaat de rechtbank ten onrechte niet in. Deze redenering geldt ook voor de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2005 (LJN: AS4473).

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 1:75, derde lid, van de Wft blijkt dat op grond van jurisprudentie niet was toegestaan om via een aanwijzing individuele cliënten te beschermen. Aantasting van de (verzekerings)overeenkomsten ligt daarmee niet in de rede. Op grond van artikel 1:75, derde lid, van de Wft is DNB met de aanwijzing haar bevoegdheden te buiten gegaan. Met lastonderdeel 3, die de Stichting verplicht een brief te sturen waarin wordt bericht dat de verzekeringsactiviteiten worden beëindigd, wordt onvermijdelijk de deelnemer een voorzet gegeven voor een civielrechtelijke actie, hetgeen de jurisprudentie juist heeft willen tegengaan. De wetgever heeft met artikel 1:75, derde lid, van de Wft de jurisprudentie willen codificeren. Dit artikel legt vast wat voor de hand ligt: financiële ondernemingen behoren niet te worden geconfronteerd met onuitvoerbare aanwijzingen. Uit tekst, noch toelichting van die bepaling blijkt van een onderscheid tussen reeds beëindigde overtredingen en doorlopende overtredingen. In het artikellid staat alleen dat aanwijzingen niet strekken tot aantasting van overeenkomsten. De Stichting weigert te aanvaarden dat de wetgever bij de totstandkoming van deze bepaling over het hoofd zou hebben gezien dat sprake kan zijn van doorlopende overtredingen. Uit de genoemde uitspraak van 16 januari 2006 blijkt dat het opleggen van een last niet de bevoegdheid omvat tot het doen ontbinden van privaatrechtelijke overeenkomsten.

5. Het standpunt van DNB in hoger beroep

5.1 Met betrekking tot de eerste grief van de Stichting merkt DNB – kort samengevat – het volgende op.

Uit de voorwaarden van het Reglement 2005 volgt dat sprake was van een overeenkomst van levensverzekering als bedoeld in de Wtv 1993. Op grond van het Reglement 2005 vindt alleen een uitkering plaats als aan de jaarlijkse premieverplichting en de overige voorwaarden wordt voldaan.

Voor de vraag of sprake is van een verzekeringsovereenkomst is niet bepalend of partijen dat beoogd hebben. Indien dat anders zou zijn, zou het (indirect) van de partijbedoeling afhangen of DNB toezicht kan uitoefenen op bepaalde activiteiten. Uit het wettelijke stelsel volgt dat gekozen is voor een geobjectiveerde benadering en dat dient te worden bezien of de gekozen juridische en feitelijke constructie materieel het karakter van een verzekeringsovereenkomst heeft en valt binnen de Wtv 1993. DNB trekt in dit verband de vergelijking met artikel 18, eerste lid, van de Wtv 1993, luidende:

”De Pensioen- & Verzekeringskamer beslist voor de toepassing van deze wet of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van (...) het levensverzekeringsbedrijf (...) vormt.”

Blijkens de (ongepubliceerde) uitspraak van 20 december 2005 van het College in de zaak AWB 03/593 volgt uit artikel 18 van de Wtv 1993 dat voldoende is dat DNB op basis van haar ter beschikking gestelde gegevens redelijkerwijs van een bepaalde civielrechtelijke rechtsverhouding mag uitgaan. De constatering van de Stichting dat bijna alle leden vrijwillig hebben verklaard in te stemmen met het Reglement 2006 is niet relevant, gelet op het objectieve karakter van het Reglement 2005. Het betoog van de Stichting dat de leden van het fonds slechts een vrijwillige contributie betaalden gaat niet op. De verplichting tot premiebetaling is onder het Reglement 2005 duidelijk aanwezig.

De Stichting heeft zelf tot aan dit hoger beroep gesteld dat het Reglement 2005 per 31 januari 2005 in werking is getreden en is er zelf steeds van uitgegaan dat dat reglement de rechtsverhouding tussen haar en de leden van het fonds vanaf die datum vastlegde. In hoger beroep – anders dan uit de stellingen die zij daarvóór heeft ingenomen volgt – stelt de Stichting echter dat het reglement nooit van toepassing is geweest op de leden van het Fonds die vóór 2005 toetraden, omdat dat reglement nooit door de leden van het fonds zou zijn geaccepteerd. Wat de rechtbank daaromtrent heeft overwogen acht DNB juist. De rechtbank deed immers niet meer dan de Stichting in haar stellingen tot dan toe volgen.

De reden waarom de leden van het fonds individueel afstand moeten doen van hun rechten heeft te maken met de heersende leer dat niet te lichtvaardig mag worden aangenomen dat een schuldeiser om niet afstand doet van zijn rechten.

DNB heeft met de aanwijzing het aan de Stichting gelaten op welke wijze de overtreding zou worden beëindigd. Dit is in overeenstemming met de publieke taken van DNB alsmede het subsidiairiteitsbeginsel, mede nu DNB heeft aangesloten bij het plan van aanpak van de Stichting.

Ten aanzien van de vraag welke van de versies van het Reglement 2005 bepalend is voor de interpretatie van de rechten en plichten van de Stichting en de leden van het fonds, merkt DNB op dat die vraag niet relevant is omdat alle versies duiden op het bestaan van een verzekeringsovereenkomst.

5.2. Met betrekking tot de tweede grief van de Stichting heeft DNB in haar schriftelijke reactie op het hoger beroepschrift allereerst gesteld dat de Stichting niet reeds bij de rechtbank heeft geklaagd dat de aanwijzing niet in het belang is van de deelnemers en dat op grond van artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) deze grief buiten beschouwing dient te blijven. Ter zitting heeft DNB dit standpunt ingetrokken.

Inhoudelijk stelt DNB zich op het standpunt dat in zowel het primaire als het bestreden besluit DNB heeft toegelicht waarom de aanwijzing in het belang is van de leden van het fonds. DNB heeft willen bewerkstelligen dat niet langer sprake was van een situatie waarin de Stichting verzekeringsovereenkomsten aanbood, zonder dat DNB daarop toezicht hield. Dat de leden van het fonds niet gediend zijn met de inmenging van DNB nu die immers niet in hun belang is, doet niet af aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. DNB verwijst hiervoor naar de uitspraak van het College van 28 augustus 2007 (LJN: BB2456), waarin onder meer is overwogen dat het feit dat een belangrijk aantal geldverstrekkers te kennen heeft gegeven hun gelden niet terug te willen, niet kan opwegen tegen de andere belangen die artikel 6 en artikel 82 Wet toezicht kredietwezen beogen te beschermen. Naar de mening van DNB geldt in deze zaak hetzelfde.

5.3 Ook met betrekking tot de derde grief voert DNB aan dat de Stichting hierover niet eerder heeft geklaagd bij de rechtbank.

Inhoudelijk heeft DNB, samengevat, met betrekking tot deze grief het volgende aangevoerd. De stelling van de Stichting is onjuist dat in bezwaar het primaire besluit ex nunc en niet ex tunc getoetst had moeten worden. Voor handhavingsbesluiten zoals de aanwijzing geldt een ex tunc-toetsing, waarvoor wordt verwezen naar de eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2004 (LJN: DR8855).

De stelling van de Stichting dat zij reeds onverplichte actie had genomen en dat om die reden voor DNB geen aanleiding bestond formele maatregelen te nemen gaat niet op. DNB heeft met het primaire besluit zoveel mogelijk aangesloten bij het door de Stichting voorgestelde plan van aanpak. Er was sprake van een overtreding van artikel 24 van de Wtv 1993 en dat geeft DNB de bevoegdheid een aanwijzing op te leggen. De Stichting heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat van een overtreding van de Wtv 1993 geen sprake was. Voorts was de Stichting in staat om desgewenst tegen het door DNB genomen besluit rechtsmaatregelen te nemen. Voorts is gebleken dat bij de Stichting de vrijwillige medewerking haar grenzen kende.

DNB vermag niet in te zien dat als een instelling niet bereid is om verder te gaan als vergunninghoudende instelling, het niet opportuun zou zijn een aanwijzing te geven om te verzekeren dat de hele portefeuille wordt afgebouwd. Indien een instelling zonder een vergunning verzekeringsactiviteiten ontwikkelt, ligt het immers op de weg van DNB te bewerkstelligen dat alsnog een vergunning wordt aangevraagd of dat met die verzekeringsactiviteiten wordt gestopt.

Onjuist is de stelling van de Stichting, dat aangezien DNB in het bestreden besluit niet meer tegenwerpt dat sprake is van een overtreding op grond van de Wtn, er sprake is van een wezenlijk andere situatie. Immers, het zijn dezelfde activiteiten die verboden worden, zij het dat zij onder één in plaats van twee wetten vallen.

DNB heeft niet gesteld dat vóór 2005 geen sprake is geweest van enige met de Wtv 1993 strijdige situatie. DNB verwijst hiervoor naar het bestreden besluit waarin onder meer is overwogen dat de conclusie in het primaire besluit dat de Stichting een verzekeringsbedrijf is in de zin van de Wtn en in de zin van de Wtv 1993 niet juist is gelet op de systematiek van beide wetten. Slechts indien een bedrijf overeenkomsten afsluit die uitsluitend strekken tot het verrichten van andere dan geldelijke prestaties, valt het bedrijf onder de reikwijdte van de Wtn. Zodra het bedrijf ook overeenkomsten afsluit die strekken tot een eventuele financiële bijdrage – en dat was bij de Stichting het geval – valt het bedrijf onder de reikwijdte van de Wtv 1993. Dat betekent dat het dus geenszins zo is dat met het “wegvallen” van de Wtn het verwijt dat de Stichting te maken valt minder of anders is. Het zijn immers dezelfde activiteiten die verboden worden, zij het dat zij onder één in plaats van twee wetten vallen. Een en ander is niet relevant in deze procedure, nu vaststaat dat de Stichting met het Reglement 2005 dat gold ten tijde van het primaire besluit, afdwingbare rechten in het leven heeft geroepen en de Wtv 1993 overtrad.

5.4 Met betrekking tot het betoog van de Stichting in de vierde grief, dat de rechtbank miskend heeft dat DNB beoogd heeft de overeenkomsten tussen de Stichting en haar deelnemers aan te tasten, hetgeen in strijd is met het recht, de jurisprudentie en artikel 1:75 van de Wft, heeft DNB, samengevat, het volgende aangevoerd. DNB heeft met de aanwijzing niet ingegrepen in de civiele rechtsverhouding tussen de Stichting en de leden van het fonds, maar heeft slechts gelast de overtreding te beëindigen. Onder de Wtv 1993 staat de rechtsverhouding tussen verzekeraar en verzekerden centraal, nu het kernbegrip onder die wet het civielrechtelijke begrip ‘overeenkomst van levensverzekering’ betreft. Handhaving door DNB brengt – indien geen vergunning wordt aangevraagd en verkregen – noodzakelijkerwijs consequenties met zich mee voor de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen de verzekeraar en verzekerde. Het spreekt voor zich dat de door de Stichting zelf in het plan van aanpak voorgestelde aanpassing van de verzekeringsovereenkomsten civielrechtelijke consequenties heeft. De Stichting had er echter ook voor kunnen kiezen om de portefeuille van het fonds over te dragen aan een vergunninghoudende verzekeraar. Weliswaar zou op die wijze sprake zijn geweest van enige civielrechtelijke consequenties – de verzekeringnemers zouden dan immers een andere contractspartij hebben gekregen –, de rechtsverhouding zou dan echter voor het overige onaangetast kunnen zijn gebleven. Indien DNB niet bevoegd zou zijn om te gelasten dat een portefeuille wordt afgebouwd zou de Stichting nog jaren haar illegale activiteiten kunnen voortzetten totdat de overeenkomsten volledig zijn geëxpireerd, en dat alles zonder toezicht van DNB.

Met betrekking tot het beroep dat de Stichting doet op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2006, wijst DNB er op dat appellantes betoog eraan voorbijgaat dat die uitspraak door het College bij eerdergenoemde uitspraak van 28 augustus 2007 is vernietigd. Het College heeft in die uitspraak geoordeeld dat voorop diende te staan het algemeen belang dat zonder vergunning geen gelden van het publiek worden aangetrokken en ter beschikking worden gehouden en dat overtreding van dat verbod wordt gehandhaafd. Dat is hier niet anders.

DNB ziet niet in waarom zij een bevoegdheid die haar toekomt niet zou mogen uitoefenen. Met een aanwijzing benut DNB een middel waarmee de overtreding van de Wtv 1993 kan worden gestopt. Andere handhavingsmaatregelen, zoals een boete of het doen van aangifte, maken de overtreding niet ongedaan.

Met betrekking tot de uitspraak in de zaak GoodWood merkt DNB op dat zij in die zaak heeft gekozen de last te beperken omdat GoodWood de voor terugbetaling benodigde gelden niet had. DNB dwingt met geen enkele last of aanwijzing een instelling tot het onmogelijke. Ook in dit geval heeft DNB de Stichting niet tot het onmogelijke gedwongen. Zij heeft aan de Stichting de keuze gelaten op welke wijze zij de overtreding van de Wtv 1993 zou stoppen: door een vergunning aan te vragen, door de portefeuille af te bouwen, of door de portefeuille over te dragen. De Stichting heeft zelf gekozen voor een afbouw van de portefeuille door middel van het Reglement 2006 en is zich er van bewust geweest dat voor degenen die dat niet willen de afbouw op een andere wijze zou moeten plaatsvinden.

De uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 5 april 2005 en 28 januari 2005 zien op een andere situatie. In die zaken ging het om een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995. De redactie van dit artikellid brengt mee dat elke overtreding een op zichzelf staande handeling betreft. In dit geval gaat het om een voortdurende overtreding. Noodzakelijk is dat de Stichting niet langer het levensverzekeringsbedrijf uitoefent en ook het afwikkelen van reeds afgesloten overeenkomsten van levensverzekering staakt. Dat uit deze uitspraken blijkt dat een aanwijzing niet te veel een faciliterend karakter mag hebben en dat van belang is in hoeverre sprake is van civielrechtelijke consequenties volgt DNB niet. Indien wordt beoogd een overtreding van de financiële toezichtswetten te stoppen is het publieke belang immers gegeven en is niet bepalend voor de rechtmatigheid ervan of die last faciliterend voor de betrokkenen is en onomkeerbare civielrechtelijke gevolgen heeft.

Het beroep op artikel 1:75, derde lid, van de Wft kan de Stichting niet baten, omdat in deze procedure de Wtv 1993 van toepassing is en niet de Wft. Onderhavige aanwijzing strekt niet tot aantasting van de overeenkomsten tussen de Stichting en de leden van het fonds. Naar de mening van DNB is verder duidelijk dat de wetgever de tekst van artikel 1:75, derde lid, van de Wft en de toelichting daarop niet helemaal heeft doordacht.

DNB heeft met lastonderdeel 3 van belang geacht dat de leden van het fonds op adequate wijze worden geïnformeerd over de beëindiging van de verzekeringsactiviteiten en de verschillende mogelijkheden in dat kader. DNB heeft daarmee niet op onrechtmatige wijze ingegrepen in de civiele rechtsverhouding tussen de Stichting en de leden van het fonds. In dat verband verwijst DNB naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 8 augustus 2005 (LJN: AU0663).

6. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

6.1 Uit de gedingstukken valt op te maken dat de Stichting een arbeidsintensieve en omvangrijke operatie heeft uitgevoerd om te voldoen aan de aanwijzingen en dat zij daarin geheel is geslaagd. Ter zitting is immers gebleken dat DNB op 21 december 2007 de Stichting heeft bericht dat de Stichting aan de onderhavige aanwijzing heeft voldaan.

Het College volgt DNB niet in haar in dit verband ter zitting ontvouwde stelling dat de Stichting geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar hoger beroep. Daartoe overweegt het College dat in de omstandigheid dat de Stichting zich niet heeft kunnen verenigen met de aan de aanwijzing ten grondslag liggende vaststelling dat zij in strijd met de Wtv 1993 het directe levensverzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend, alsmede met (de noodzakelijkheid van) de aanwijzing zelve, grond kan worden gevonden voor het oordeel dat zij procesbelang heeft. Een ander oordeel zou tot het ongerijmde resultaat leiden dat de Stichting alleen door de aanwijzing niet op te volgen procesbelang had kunnen genereren.

6.2 Met de eerste grief is aan de orde of de rechtbank terecht heeft overwogen dat DNB in verband met het verbod van artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 heeft kunnen beslissen dat de Stichting het directe levensverzekeringsverzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Zoals uit artikel 18, eerste lid, juncto artikel 1, eerste lid, onder d, van de Wtv 1993 volgt, dient DNB voor de toepassing van de Wtv 1993 te beslissen of ”een handeling of samenstel van handelingen” al dan niet ”het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van levensverzekering voor eigen rekening” vormt. Gelet op de aard en strekking van de toezichtsbevoegdheden van DNB – welke in het bijzonder van belang zijn om situaties te voorkomen waarin de aanspraken van verzekerden in het gedrang kunnen komen – moet dit samenstel van bepalingen aldus worden uitgelegd dat DNB in beginsel bevoegd is te beslissen of een rechtspersoon bedrijfsmatig levensverzekeringsovereenkomsten heeft afgesloten, waarbij zij niet afhankelijk is van de vraag of buiten iedere twijfel is dat civielrechtelijk gezien een levensverzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen. Het antwoord op die vraag zal in geval van betwisting daarvan uiteindelijk door de civiele rechter moeten worden gegeven. Voldoende is dat DNB op basis van de haar ter beschikking gestelde gegevens redelijkerwijs heeft mogen uitgaan dat bedrijfsmatig levensverzekeringsovereenkomsten tot stand zijn gekomen.

In het licht van het vorenoverwogene en in het licht van hetgeen bij artikel 246 Wetboek van Koophandel en artikel 7:295 BW omtrent de verzekeringsovereenkomst is bepaald, valt niet in te zien dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Stichting haar bedrijf heeft gemaakt van het uitoefenen van het directe levensverzekeringsbedrijf, zodat DNB – nu de Stichting geen vergunning had – bevoegd was handhavend op te treden. Met de rechtbank is het College van oordeel dat DNB op grond van objectieve aanknopingspunten redelijkerwijs heeft kunnen beslissen dat tussen de Stichting en alle deelnemers van het fonds bedrijfsmatig levensverzekeringsovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Immers, de Stichting heeft het Reglement 2005 vastgesteld en aan alle deelnemers van het fonds toegezonden, waarbij met name de artikelen 2, 3, 5, 9, 11, 12 en 15 van dat reglement door DNB op goede grond zijn opgevat als polisvoorwaarden behorend bij een overeenkomst van levensverzekering. Uit deze – in de aangevallen uitspraak grotendeels aangehaalde – bepalingen blijkt immers dat op onvoorwaardelijke wijze is omschreven welke aanspraken deelnemers en hun gezinsleden hebben ingeval zich het risico voordoet van overlijden en dat aan deelname aan dit fonds een onvoorwaardelijke verplichting tot het betalen van een geldbedrag is verbonden. Onder 02, sub d, van het reglement wordt in dit verband gespreken van een ”jaarlijks verschuldigde premie” en onder 05 van een ”jaarlijkse premieverplichting”. Deze wederzijdse verplichtingen blijken in de praktijk door de Stichting ook daadwerkelijk te worden nageleefd. In dat verband heeft DNB in het bestreden besluit redelijkerwijs betekenis kunnen toedichten aan de verklaring van de Stichting dat zij in de regel de uitvaart verzorgt van een deelnemer van het fonds en dat een deelnemer die de premie na aanmaning niet betaalt uit het fonds wordt gezet. Ten slotte is van belang dat geen van de ongeveer 65.000 deelnemers van het fonds na de ontvangst van dit reglement uit eigen beweging heeft geageerd tegen het verplichtend karakter van de voorwaarden.

Het College ziet in het licht van het vorenstaande voorts geen reden te oordelen dat het Reglement 2005 niet zou gelden voor degenen die reeds op grond van het Reglement 1997 deelnamen aan het fonds. Vaststaat dat de Stichting ook aan hen het Reglement 2005 heeft toegezonden. Het College volgt de Stichting voorts niet in haar betoog dat in de redenering van de rechtbank ten onrechte wordt aangenomen dat de deelnemers aan het fonds wél geacht moeten worden zonder uitdrukkelijke verklaring te hebben ingestemd met de wijzigingen die voortvloeiden uit de vaststelling van het Reglement 2005, maar niet geacht kunnen worden in te stemmen met de wijzigingen, voortvloeiend uit de vaststelling van het Reglement 2006. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB immers op goede grond een uitdrukkelijke afstandsverklaring kunnen eisen. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu DNB in dit verband redelijkerwijs enerzijds het Reglement 2005 zo mocht uitleggen dat het voor de deelnemers meer rechtsaanspraken schiep door het voorgaande Reglement en anderzijds kon vaststellen dat het Reglement 2006 die aanspraken weer wegnam. In dit licht bezien is op goede gronden aangenomen dat voor het verkrijgen van aanspraken op grond van Reglement 2005 géén individuele verklaring van de deelnemers nodig is, maar voor de veranderingen van die aanspraken, welke besloten liggen in Reglement 2006, wel.

Naar het oordeel van het College zou de effectieve werking van de toezichtsbevoegdheid van DNB, gelegen in de bescherming van de belangen van de verzekerden, worden doorkruist indien DNB alvorens tot enige aanwijzing over te gaan bij de toepassing ervan in weerwil van de genoemde objectieve aanknopingspunten eerst verdergaand onderzoek had moeten verrichten in verband met de algemene stelling van de Stichting dat de Koran dan wel de islamitische geloofsovertuiging gelovigen verbiedt om levensverzekeringsovereenkomsten te sluiten en dat om die reden de deelnemers op vrijwillige basis aan het fonds deelnemen en géén rechten jegens de Stichting wensen af te dwingen. De omstandigheid dat het merendeel van de deelnemers van het fonds schriftelijk afstand heeft gedaan van eventuele aanspraken ondersteunt weliswaar deze algemene stelling, maar neemt niet weg dat DNB ten tijde van de aanwijzing zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat zij niet kon uitsluiten dat een (substantieel) deel van de ongeveer 65.000 deelnemers van het fonds de Stichting toch zou aanspreken op de in het Reglement 2005 omschreven verplichtingen. Om te voorkomen dat de aanspraken van die groep in het gedrang zouden kunnen komen heeft DNB als toezichthouder redelijkerwijs gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid handhavend op te treden. Een en ander geldt ook voor de omstandigheid dat de deelnemers van het fonds alsnog op vrijwillige basis een financiële bijdrage hebben geleverd over het jaar 2005.

De stelling van de Stichting dat een Nederlandse en een Turkse tekstversie bestaat van het Reglement 2005 en dat DNB niet heeft onderzocht welke tekstversie dient te prevaleren, kan evenmin tot een ander oordeel leiden aangezien – naar de Stichting niet heeft bestreden – in beide tekstversies op onvoorwaardelijke wijze is omschreven welke aanspraken deelnemers en hun gezinsleden hebben ingeval zich het risico voordoet van overlijden en dat aan deelname aan dit fonds een onvoorwaardelijke premieverplichting is verbonden.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat DNB heeft kunnen beslissen dat de Stichting in strijd met artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 zonder vergunning het directe verzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend en dat DNB derhalve bevoegd was handhavend op te treden.

De eerste grief slaagt derhalve niet.

6.3 Aangezien de tweede en de derde grief naar het oordeel van het College beide verband houden met de vraag of DNB van haar aanwijzingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 54, eerste lid, van de Wtv 1993 gebruik heeft kunnen maken, zullen deze grieven gezamenlijk worden behandeld. Met de tweede grief betwist de Stichting of de aanwijzing van DNB in het belang was van de deelnemers van het fonds. De Stichting betoogt in haar derde grief dat de rechtbank heeft miskend dat DNB onder de gegeven omstandigheden van dit geval niet had kunnen komen tot de aanwijzing. In reactie hierop heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat deze grief op grond van artikel 8:69, eerste lid, van de Awb buiten de omvang van het geding valt. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

De Stichting heeft zowel bij de rechtbank als bij het College de reikwijdte van de aanwijzing aan de orde gesteld. Naar het oordeel van het College hangt dit nauw samen met de vraag of DNB onder de gegeven omstandigheden tot de aanwijzing had kunnen komen. De Stichting heeft haar stellingen hieromtrent in het onderhavige geding tijdig aangevoerd en DNB heeft hierop inhoudelijk gereageerd in haar schriftelijke reactie van 26 oktober 2007, en bij de weergave van haar standpunt ter zitting van het College. In die zin is DNB in hoger beroep niet in haar processuele belangen geschaad. Het College zal in de volgende paragraaf de derde grief dan ook inhoudelijk behandelen.

6.4 Artikel 54, eerste lid, van de Wtv 1993 geeft DNB een discretionaire bevoegdheid om de verzekeraar een aanwijzing te geven indien dat noodzakelijk is in het belang van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten door een verzekeraar. De uitoefening van die bevoegdheid wordt door de rechter terughoudend getoetst.

In het bestreden besluit heeft DNB in het kader van artikel 54, eerste lid, van de Wtv 1993 overwogen dat zij van meet af aan de Stichting heeft voorgesteld om een legalisatietraject in te gaan. De Stichting bleef zich echter op het standpunt stellen dat zij niet onder de Wtn en Wtv 1993 viel. Bij voornemen van 12 september 2005 heeft DNB aangekondigd dat een aanwijzing zal worden gegeven nu de Stichting in strijd met de genoemde wetten handelde door zonder vergunning verzekeringsactiviteiten te verrichten. Mede gelet op de omvang van de overtreding achtte DNB een aanwijzing noodzakelijk. De opgenomen data zijn in de aanwijzing in overleg met de Stichting tot stand gekomen.

Het College is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden DNB in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het belang van de deelnemers van het fonds, als verzekerden onder het Reglement 2005, ertoe noopte de Stichting een aanwijzing te geven. Mede omdat, zoals reeds in 6.2 is overwogen, de toezichthoudende taken van DNB op grond van de Wtv 1993 er op zijn gericht situaties te voorkomen waarin de aanspraken van verzekerden in het gedrang kunnen komen, heeft DNB redelijkerwijs beperkte waarde kunnen hechten aan de door de Stichting middels het plan van aanpak getoonde wil om aan de geconstateerde overtreding een einde te maken. Hierbij moet worden bedacht dat de door de Stichting gekozen aanpak arbeidsintensief is. Met name diende de Stichting te bewerkstelligen dat de ongeveer 65.000 deelnemers van het fonds met een schriftelijke verklaring afstand namen van het Reglement 2005 en het Reglement 2006 accepteerden. Gelet op de grootte van deze groep en het door de Stichting in de procedure ingenomen standpunt dat zij niet het directe levensverzekeringsbedrijf uitoefende had DNB redelijkerwijs niet op voorhand hoeven aan te nemen dat de Stichting ook zonder een aanwijzing de overtreding van de Wtv 1993 ongedaan zou maken. In het licht van het voorgaande kan de omstandigheid dat tijdens de bezwaarprocedure het merendeel van de deelnemers inderdaad afstand heeft gedaan van het Reglement 2005 en het Reglement 2006 accepteerde achteraf bezien niet maken dat DNB redelijkerwijs niet tot de aanwijzing heeft kunnen komen. DNB behoefde onder de gegeven omstandigheden er geenszins vanuit te gaan dat dat effect ook zonder aanwijzing zou optreden.

Voor zover de Stichting in haar derde grief heeft betoogd dat DNB niet tot een aanwijzing heeft kunnen komen omdat, kort gezegd, onder het Reglement 2005 geen levensverzekeringsovereenkomsten tot stand zijn gekomen, verwijst het College naar hetgeen in 6.2 is overwogen. Dat DNB in bezwaar is teruggekomen van haar standpunt in het besluit in primo dat de Stichting de Wtn overtrad kan evenmin tot het oordeel leiden dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat DNB onder de gegeven omstandigheden tot de aanwijzing heeft kunnen komen. Daartoe overweegt het College dat het door DNB in bezwaar terugkomen van haar oordeel dat de Stichting de Wtn overtrad alleen verband hield met de reikwijdte van die wet. In dat verband heeft DNB in haar reactie op het hoger beroepschrift opgemerkt dat slechts indien een bedrijf overeenkomsten afsluit die uitsluitend strekken tot het verrichten van andere dan geldelijke prestaties, het bedrijf onder de reikwijdte van de Wtn valt. Zodra het bedrijf ook overeenkomsten afsluit die strekken tot een eventuele financiële bijdrage – hetgeen bij de Stichting het geval was – , valt het bedrijf onder de reikwijdte van de Wtv 1993. Dat betekent dat het dus geenszins zo is dat met het “wegvallen” van de Wtn het verwijt dat de Stichting te maken valt minder of anders is, aldus DNB. Ook naar het oordeel van het College valt, gelet op het voorgaande, niet in te zien dat de Wtv 1993 in dit geval toepassing mist, zodat aan het in bezwaar gewijzigde standpunt van DNB omtrent de toepasselijkheid van de Wtn niet de hiervoor bedoelde door de Stichting getrokken conclusie kan worden verbonden.

Het College overweegt met betrekking tot de door de Stichting in dit verband gemaakte opmerking over het ex tunc dan wel ex nunc karakter van de toetsing dat handhavingsbesluiten als hier aan de orde in bezwaar in eerste instantie moeten worden beoordeeld met inachtneming van de feiten en het recht zoals die zich voordeden ten tijde van het nemen van de handhavingsbesluiten. Nadien opgetreden wijzigingen in de feiten of het recht kunnen onder omstandigheden aanleiding geven een handhavingsbesluit in bezwaar te herzien. In dit geding is niet gebleken van wijzigingen in de hiervoor bedoelde zin die DNB aanleiding behoorde te geven de aanwijzing verder te herzien dan zij heeft gedaan.

Ook de tweede en derde grief slagen derhalve niet.

6.4 Met de vierde grief is de vraag aan de orde of de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB met de lastonderdelen 2, 3, 4 en 5 van de aanwijzing niet buiten de grenzen van haar bevoegdheid is getreden, gelet op de verhouding tussen het publieke belang waarop de aanwijzing is gericht en de inbreuk op privaatrechtelijke verhoudingen. Deze vraag beantwoordt het College ontkennend. Het overweegt daartoe als volgt.

Ten aanzien van lastonderdeel 5 constateert het College evenals de rechtbank dat dit lastonderdeel met het bestreden besluit is herroepen. Voor zover de vierde grief zich tegen het oordeel van de rechtbank over dat lastonderdeel richt, laat het College deze buiten beschouwing.

Ten aanzien van de lastonderdelen 2, 3 en 4 stelt het College voorop dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat artikel 1:75, derde lid, van de Wft rechtstreekse toepassing mist aangezien dit artikel ten tijde van het bestreden besluit nog niet in werking was getreden, alsmede dat de onderhavige aanwijzing haar grondslag vindt in de Wtv 1993.

Artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 in combinatie met artikel 1, onderdeel d, van de Wtv 1993 verbiedt, voor zover hier van belang, de verzekeraar om zonder een vergunning gesloten levensverzekeringsovereenkomsten af te wikkelen. Ingevolge artikel 54, eerste lid, van de Wtv 1993 kan DNB, indien zij zulks noodzakelijk acht in het belang van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkering betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten, gesloten of te sluiten door een verzekeraar, die verzekeraar een aanwijzing geven. Uit het samenstel van deze bepalingen van de Wtv 1993 volgt naar het oordeel van het College dat om effectief de situatie te voorkomen dat de levensverzekeraar zonder een vergunning gesloten levensverzekeringsovereenkomsten blijft afwikkelen, een daartoe strekkende aanwijzing de werking van deze overeenkomsten moet aantasten en een zekere inbreuk op de betreffende privaatrechtelijke verhoudingen onvermijdelijk maakt.

Het College stelt vast dat de lastonderdelen 2, 3 en 4 van de onderhavige aanwijzing inhouden dat de Stichting de verzekeringsportefeuille dient af te bouwen, dat zij de deelnemers van het fonds per brief bericht dat zij de verzekeringsactiviteiten beëindigt en dat de Stichting DNB een kopie van die brief stuurt. Mede gelet op de omstandigheid dat, zoals in 6.2 is overwogen, DNB redelijkerwijs heeft kunnen vaststellen dat de Stichting onder het Reglement 2005 het directe levensverzekeringsbedrijf uitoefent, is het College van oordeel dat de genoemde lastonderdelen louter ertoe strekken te voorkomen dat de Stichting nog langer met de deelnemers van het fonds gesloten levensverzekeringsovereenkomsten afwikkelt. Er bestaan ook anderszins geen aanknopingspunten voor het oordeel dat DNB met de genoemde lastonderdelen buiten haar aanwijzingsbevoegdheid is getreden.

In het licht van het voorgaande kan het beroep van de Stichting op de verschillende uitspraken van respectievelijk de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2005 en 5 april 2005, van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2006, en een uitspraak van het College van 6 september 2007 niet slagen, reeds omdat in die zaken niet een maatregel aan de orde was die ertoe strekte te voorkomen dat een verzekeraar in strijd met de Wtv 1993 gesloten levensverzekeringsovereenkomsten zou blijven afwikkelen. Dat de wetgever naar aanleiding van de jurisprudentie, onder andere de genoemde uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, in de Wft het verbod heeft opgenomen dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet mag strekken tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden – als zodanig uitgewerkt in artikel 1:75, derde lid, van de Wft – kan aan de werking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de Wtv 1993 niet afdoen. Ook overigens ziet het College in hetgeen de Stichting met betrekking tot de door haar aangehaalde jurisprudentie heeft aangevoerd geen aanknopingspunt voor een ander oordeel.

De stelling van de Stichting dat lastonderdeel 2 van de aanwijzing – de afbouw van de verzekeringsportefeuille – haar verplicht tot het onmogelijke kan het College niet volgen. DNB heeft immers in de aanwijzing niet voorgeschreven op welke wijze de Stichting haar verzekeringsportefeuille dient af te bouwen. Wel heeft DNB de Stichting een aantal opties voorgelegd op welke wijze de Stichting de overtreding kan beëindigen. Met de rechtbank constateert het College dat de Stichting er zelf voor heeft gekozen de overtreding te beëindigen door de lopende overeenkomsten aan te passen opdat die niet langer kunnen worden gekwalificeerd als een overeenkomst van levensverzekering. Als gevolg van die keuze is het onvermijdelijk dat de individuele verzekeringnemers met die wijziging moeten instemmen en expliciet zullen moeten bevestigen dat zij ermee akkoord gaan dat niet langer sprake is van een recht op uitkering of bepaalde uitvaartactiviteiten. Dat de Stichting niet in de hand heeft of de verzekeringnemers hieraan hun medewerking zullen verlenen is op zich juist, maar maakt nog niet dat de Stichting op voorhand de overtreding niet zou kunnen beëindigen, waarbij van belang is dat zij zelf voor deze weg heeft gekozen.

Gelet op het voorgaande slaagt ook de vierde grief niet.

6.6 Aangezien alle grieven van de Stichting falen, dient het hoger beroep ongegrond te worden verklaard. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

6.7 Het College ziet geen aanleiding voor het veroordelen van één der partijen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

7. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2009.

w.g. B. Verwayen w.g. S.D.M. Michael