ECLI:NL:CBB:2008:BC1870
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/678 17 januari 2008
14910 Wet personenvervoer 2000
Uitspraak in de zaak van:
Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen, appellante,
gemachtigde: A, werkzaam bij appellante,
tegen
het dagelijks bestuur van het Openbaar Lichaam OV-bureau Groningen Drenthe, verweerder,
gemachtigde: B, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 29 augustus 2006, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 19 juli 2006.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante, gericht tegen een besluit op grond van artikel 32, vijfde lid, van de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wet), waarbij aan haar een malus is opgelegd van € 100.000,--, ongegrond verklaard.
Bij brief van 12 oktober 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Bij brief van 22 augustus 2007 heeft verweerder een nader stuk ingediend.
Op 20 november 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Tevens is voor appellante verschenen C, werkzaam bij appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 20
(…)
2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten (…).
Artikel 22
De concessieverleners, bedoeld in artikel 20, zijn bevoegd subsidies te verstrekken voor het in een concessie omschreven openbaar vervoer.
Artikel 32
1. De concessieverlener kan aan een concessie voorschriften verbinden.
(…)
5. Aan een concessie kan het voorschrift worden verbonden dat de concessiehouder, indien hij tekortschiet in het verrichten van bepaalde prestaties, gehouden is een geldsom te voldoen aan de concessieverlener.”
Gedeputeerde staten van de provincies Groningen en Drenthe en burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen zijn met ingang van 1 april 2005, met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2005, een gemeenschappelijke regeling aangegaan, de gemeenschappelijke regeling Openbaar Lichaam OV-bureau Groningen Drenthe. In het kader daarvan hebben de deelnemende bestuursorganen een openbaar lichaam opgericht, genaamd het Openbaar Lichaam OV-bureau. Aan dit bureau hebben de deelnemende bestuursorganen hun uit de artikelen 20 en 44 van de Wet voortvloeiende bevoegdheden overgedragen.
In de Concessie stads- en streekvervoer Groningen en Drenthe 2004 (hierna: concessie) is onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1
(…)
2. De volgende bijlagen maken integraal onderdeel uit van deze concessie:
a. Bijlage A – Bestek, hoofdstuk 3 van het aanbestedingsdocument met kenmerk EG-aanbesteding nr. 2003/S 130-117020 inclusief de vier daarbij behorende Nota’s van Inlichtingen.
(…)
Artikel 9. Aansprakelijkheid, verzekeringen en overmacht
(…)
3. De concessiehouder is jegens de concessieverlener aansprakelijk voor het niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomen van zijn verplichtingen verband houdend met de concessie, tenzij sprake is van overmacht als bedoeld in dit artikel. (…)
4. Onder overmacht wordt voor de toepassing van de concessie verstaan elke tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge deze concessie die de concessiehouder niet kan worden aangerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Onder overmacht worden in elk geval verstaan:
(…)
c. onvoorziene stremmingen bij de uitvoering van een rit.
(…)
6. Ingeval zich een overmachtsituatie voordoet, meldt de concessiehouder zulks onverwijld aan de concessieverlener met mededeling van de aard, omvang en oorzaak van de overmacht en zo mogelijk de verwachte duur van de overmachtsituatie.
Artikel 25. Bonus- en malusregeling
Onverminderd het bepaalde in Artikel 27 is tussen de concessieverlener en de concessiehouder de bonus of malus van toepassing als bedoeld in Hoofdstuk 2.21 van bijlage A.
De malus is een strafkorting en geen boete in de zin van artikel 27.”
In paragraaf 2.16.3 van bijlage A bij de concessie is bepaald:
“ 2.16.3 Stremmingen en omleidingen
Wijzigingen in de infrastructuur die gevolgen hebben voor de uitvoering van de dienstregeling en routevoering komen voor rekening en risico van de vervoerder, behalve wanneer deze maatregelen en omstandigheden leiden tot een zodanig ingrijpende wijziging van de bestaande omlopen van het materieel dat een wijziging van de bestaande dienstregeling door de opdrachtgevers en de vervoerder noodzakelijk wordt geacht. (…)
Wat betreft de gevolgen voor de uitvoering van de dienstregeling bij stremmingen en/of wegomleggingen geldt het volgende:
1. Vertraging of omrijschade ten gevolge van congestie, ongevallen, calamiteiten, evenementen of regulier onderhoud aan de infrastructuur behoren tot het normale bedrijfsrisico van de vervoerder. Dit betreft in elk geval het financieel nadeel dat ontstaat door de inzet van extra materieel en personeel om de exploitatie te kunnen blijven verzorgen, Opdrachtgevers kunnen niet op financiële compensatie worden aangesproken.
(…)”
In hoofdstuk 2.21 van bijlage A bij de concessie is bepaald:
“ 2.21 Bonus-malus regeling
Om de vervoerder te prikkelen de eisen zoals geformuleerd in dit aanbestedingsdocument goed na te volgen, is een bonus-malusregeling opgesteld. Deze bonus-malusregeling sluit aan bij de elementen van concessie-uitvoering die voor opdrachtgevers en reizigers van belang zijn.
Deze bonus-malusregeling gaat in op de concessie-uitvoering door het meten van:
? de klanttevredenheid (…);
? de klachtenregeling;
? de stiptheid van de dienstuitvoering.
Wanneer een vervoerder met betrekking tot deze elementen beter presteert dan geformuleerd, wordt een additionele vergoeding in de zin van een bonus toegekend. Wanneer de vervoerder slechter presteert, wordt een strafkorting in de zin van een malus opgelegd.”
In bijlage 9 bij het bestek is onder meer het volgende bepaald:
Bijlage 9 Bonus/Malus regeling
(…)
Malus BM3. Stiptheid
Middel Stiptheids-onderzoek
Frequentie minimaal 1 maal per jaar, onaangekondigd
Door Opdrachtgevers
Steekproefgrootte Voldoende waarnemingen voor betrouwbare uitspraken (95% betrouwbaarheid, bij een marge van +/- 5%)
Uitgedrukt in % dienstregelings-tijdstipafwijking op begin-, tijd- en eindhaltes
Referentie Zie tabel
Malus 3: Stiptheid hoogwaardige lijnen (per jaar)
% ritten meer dan 3 % ritten meer dan 5 % ritten meer dan 1
minuten vertraagd minuten vertraagd minuut te vroeg
bij aankomst bij aankomst vertrokken
0 tot 1% Geen malus Geen malus Geen malus
1 tot 2% Geen malus € 50.000,- Geen malus
2 tot 3% Geen malus € 100.000,- Geen malus
3 tot 4% Geen malus € 150.000,- Geen malus
4 tot 5% Geen malus € 200.000,- Geen malus
5 tot 6% Geen malus € 250.000,- € 100.000,-
6 tot 7% Geen malus € 300.000,- € 150.000,-
7 tot 8% Geen malus € 350.000,- € 200.000,-
8 tot 9% Geen malus € 400.000,- € 250.000,-
9 tot 10% Geen malus € 450.000,- € 300.000,-
Meer dan 10% € 200.000,- € 500.000,- € 300.000,-
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 12 december 2003 is aan appellante concessie verleend voor het exploiteren van openbaar vervoer op het grondgebied van de provincie Groningen, inclusief het grondgebied van de gemeente Groningen, en het in de concessie aangegeven gebied van de provincie Drenthe met de daarbij behorende lijnen voor de periode van 1 juni 2004 tot 15 december 2007 met de mogelijkheid van gehele of gedeeltelijke verlenging van de concessieperiode met 2 jaar.
- Bij besluit van 18 april 2006 heeft verweerder onder meer het volgende aan appellante meegedeeld:
“Wij hebben in 2005 een stiptheidsonderzoek laten uitvoeren, dat voldoet aan de in het bestek genoemde betrouwbaarheidseisen. Het definitieve rapport treft u bijgaand aan.
(…)
Uw, in het overleg geuite, bezwaar dat vertragingen door verkeerscongestie buiten beschouwing gelaten zouden moeten worden, wijzen wij af.
In de eerste plaats is bij het opstellen van de hoogte van de normen er rekening mee gehouden dat door verkeerscongestie de stiptheid niet altijd gehaald kan worden.
In de tweede plaats wordt in de beschrijving van het onderzoek, in bijlage 9, geen uitzondering gemaakt voor bepaalde (congestiegevoelige) situaties. De metingen dienen een zo representatief mogelijk beeld te geven.
Resultaten van het onderzoek
De resultaten van het onderzoek laten ziet dat de Q-liners niet aan alle stiptheidsnormen voldoen. Het percentage te vroeg vertrekken (4,8%) blijft juist binnen de norm van 5%. Het percentage dat meer dan 3 minuten is vertraagd (6,3%) blijft ruim binnen de norm (10%).
Het percentage bussen dat meer dan 5 minuten vertraagd is bedraagt echter 2,8% en dat overschrijdt de norm van 1% ruimschoots.
(…)
Het percentage ritten op hoogwaardige lijnen dat meer dan 5 minuten is vertraagd (2,8%) resulteert in een malus van € 100.000,-. Dit bedrag zal met de maandelijkse subsidiebijdrage worden verrekend.”
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 29 mei 2006, aangevuld bij brief van 28 juni 2006, bezwaar gemaakt.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en daaraan het volgende ten grondslag gelegd.
Verweerder handhaaft zijn primaire besluit waarbij de malus aan appellante is opgelegd. Ondanks dat een aantal meetresultaten op verzoek van appellante buiten beschouwing is gebleven bij het opleggen van de malus, blijft er sprake van voldoende waarnemingen om te voldoen aan de in het bestek geformuleerde eis van representativiteit en betrouwbaarheid van ten minste 95% (met een marge van +/- 5%). Bovendien wordt bij twee vertraagde ritten nog geen malus opgelegd, zoals appellante in bezwaar aanvoert.
Voorts wijst verweerder erop dat bij de in het bestek gehanteerde normen al rekening is gehouden met normale verkeerscongestie in die zin, dat geen malus wordt opgelegd als het percentage van het aantal ritten dat meer dan 3 minuten is vertraagd bij aankomst 10% of minder bedraagt. Bovendien is in paragraaf 2.16.3 van bijlage A bepaald dat vertraging of omrijschade ten gevolge van congestie, ongevallen, calamiteiten, evenementen of regulier onderhoud aan de infrastructuur tot het normale bedrijfsrisico van de vervoerder behoren en dat de opdrachtgever niet op financiële compensatie kan worden aangesproken. Dit betekent volgens verweerder dat er uitdrukkelijk voor is gekozen om vertragingen door verkeerscongestie niet buiten beschouwing te laten bij de stiptheidsonderzoeken. Hierbij is niet van belang door welke oorzaak vertraging is ontstaan. De omstandigheid dat de meetresultaten op 12 november 2005 niet zijn meegenomen omdat het hierbij ging om een uitzonderlijke eenmalige situatie waarbij de vertraging werd veroorzaakt door de plaatsing van een fietsbrug, maakt niet dat andere oorzaken ook buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft zich, samengevat, op het standpunt gesteld dat de malus ten onrechte is opgelegd. De vastgestelde vertraging van meer dan 5 minuten in aankomsttijd bij vier van de 145 gemeten ritten die heeft geleid tot het opleggen van de malus is een gevolg van een evenement nabij het busstation Groningen op zaterdag 12 november 2005 (de intocht van Sinterklaas) en een verkeersongeval op een toegangsweg naar het busstation Groningen in de namiddag van donderdag 17 november 2005. Deze vertragingen zijn niet verwijtbaar en kunnen appellante op geen enkele wijze worden aangerekend. Dit volgt ook uit de overmachtclausule die in artikel 9 van de concessie is opgenomen. Bovendien is dit standpunt door verweerder zelf bevestigd door in het primaire besluit van 18 april 2006 de vertraging in aankomsttijd ten gevolge van de plaatsing van de fietsbrug buiten de meetresultaten te houden en te verklaren, dat als die werkzaamheden vooraf bekend waren geweest, er op die dag geen metingen zouden zijn gehouden. Om die reden hadden de vertragingen als gevolg van de intocht van Sinterklaas en het verkeersongeval op een toegangsweg naar het station in de resultaten van het stiptheidsonderzoek eveneens buiten beschouwing moeten blijven. Bovendien acht appellante de betrouwbaarheid van de meetresultaten onvoldoende. Het aantal gemeten ritten is te gering voor een representatief beeld.
Het beroep van verweerder op paragraaf 2.16.3 van bijlage A acht appellante misplaatst, omdat deze paragraaf uitsluitend is opgenomen om te voorkomen dat appellante bij verweerder extra kosten in rekening brengt als zij door vertragingen meer diensturen moet inzetten. Tot slot wijst appellante erop dat zij in de bezwaarfase ten onrechte niet is gehoord.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 De vraag die partijen verdeeld houdt is of de door appellante genoemde omstandigheden, te weten de intocht van Sinterklaas en een verkeersongeval, omstandigheden zijn die ten aanzien van een overschrijding van de stiptheidsnormen zoals opgenomen in bijlage 9 bij het bestek, een beroep op overmacht rechtvaardigen en verweerder ervan hadden moeten weerhouden een malus op te leggen. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
Bepalend voor de bevoegdheid tot het opleggen van een malus is het in hoofdstuk V (Financiën) opgenomen artikel 25 van de concessie, welk artikel volgens de daarin opgenomen verwijzing is uitgewerkt in hoofdstuk 2.21 van bijlage A (het bestek). Dit gedeelte van het bestek verwijst vervolgens naar bijlage 9 bij het bestek, waarin de stiptheidsnormen zijn opgenomen.
Verweerder verwijst ter onderbouwing van zijn bevoegdheid en ter afweer van het beroep op overmacht naar het oordeel van het College ten onrechte naar paragraaf 2.16.3 van bijlage A. Deze paragraaf vormt immers een uitwerking van de verdeling van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het niet voldoen aan de in de concessie opgenomen verplichtingen, welke aansprakelijkheid is geregeld in artikel 9, derde lid, van de concessie. Met appellante is het College van oordeel dat dit onderdeel van het bestek betrekking heeft op de situatie waarin de concessiehouder meer - langduriger - materieel of personeel moet inzetten als gevolg van een stremming. Op grond van voornoemde paragraaf kunnen de extra kosten die daaruit voortvloeien niet worden verhaald op de concessieverlener. Deze regeling houdt echter geen verband met de bonus/malusregeling van artikel 25 van de concessie.
Het College staat thans voor de vraag in hoeverre de omstandigheden die appellante heeft aangevoerd van invloed zijn op de vaststelling of de stiptheidsnormen zijn nagekomen.
Het College stelt vast dat bij de vaststelling van de in het bestek gehanteerde stiptheidsnormen weliswaar rekening is gehouden met verkeerscongestie, doch hierbij gaat het om een mate van verkeerscongestie die voorzienbaar is, zoals die zich bijvoorbeeld in de spits voordoet. Vertragingen als gevolg van uitzonderlijke of niet voorzienbare omstandigheden zijn naar het oordeel van het College in deze normen niet verdisconteerd. Daarbij neemt het College in aanmerking dat uit de concessie en het bestek weliswaar blijkt dat van de concessiehouder een zeer grote punctualiteit wordt verwacht, maar dat tevens blijkt dat hij in bijzondere omstandigheden niet aan de strikte dienstregeling kan worden gehouden. Het College wijst onder meer op artikel 12, tweede lid, en artikel 9, vierde lid, van de concessie. In laatstgenoemd artikellid is een algemene norm voor overmacht geformuleerd. Weliswaar is deze norm opgenomen in een artikel dat eveneens een regeling beoogt te treffen over aansprakelijkheid, zoals het College hiervóór al heeft vermeld, maar de gebruikte formulering wijst erop dat voor de toepassing van de gehele concessie, en niet alleen wat betreft de aansprakelijkheid, rekening moet worden gehouden met overmachtsituaties.
Uit artikel 9, vierde lid, van de concessie vloeit voort dat het hierbij moet gaan om een objectieve verhindering. Dit houdt naar het oordeel van het College in dat aan de eis van stiptheid wordt voldaan, ook indien het met de concessie beoogde resultaat niet tot stand kan worden gebracht als gevolg van incidentele gebeurtenissen die niet zijn te wijten aan de schuld van de concessiehouder, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen. Deze gebeurtenissen moeten voor de concessiehouder bovendien niet voorzienbaar zijn.
5.2 In het licht van het vorenstaande is het College van oordeel dat het verkeersongeval op een toegangsweg naar het station van Groningen in de namiddag van donderdag 17 november 2005, als gevolg waarvan drie hoogwaardige lijnen (Q-liners) met nummers 300, 316 en 319 later dan de in de dienstregeling opgenomen aankomsttijd bij het busstation in Groningen arriveerden, kan worden aangemerkt als een onvoorzienbare, incidentele gebeurtenis, die een beroep op overmacht rechtvaardigt. De omstandigheid dat appellante deze overmachtsituatie niet aan verweerder heeft gemeld overeenkomstig artikel 9, zesde lid, van de concessie kan hier niet aan afdoen. Het College is van oordeel dat deze meldplicht in beginsel ziet op overmachtsituaties die langdurig van aard zijn, zoals bijvoorbeeld in het geval van extreme weersomstandigheden, en waardoor het verkeer ernstig wordt belemmerd dan wel geheel onmogelijk wordt gemaakt.
Uit het vorenstaande volgt dat de op donderdag 17 november 2005 gemeten vertragingen in aankomsttijd bij het busstation van Groningen van de hoogwaardige lijnen met nummers 300, 316 en 319 in de resultaten van het stiptheidsonderzoek buiten beschouwing hadden moeten blijven.
5.3 Wat betreft de vastgestelde vertraging in aankomsttijd als gevolg van de intocht van Sinterklaas op zaterdag 12 november 2005 is het College van oordeel dat een beroep op overmacht in de zin van artikel 9, derde lid, van de concessie niet slaagt. Hierbij neemt het College in aanmerking dat appellante van tevoren op de hoogte was of had kunnen zijn van de datum en het tijdstip van de intocht alsmede van de route die hierbij zou worden gevolgd. Bovendien had appellante voorafgaand aan deze gebeurtenis verweerder op de hoogte kunnen stellen van eventueel optredende vertragingen. Vaststaat dat appellante dit niet heeft gedaan.
5.4 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover het betreft het niet voldoen aan de stiptheidsnormen op donderdag 17 november 2005. Met het vervallen van drie van de vier in het stiptheidsonderzoek genoemde hoogwaardige lijnen die bij aankomst meer dan
5 minuten is vertraagd, bedraagt het percentage ritten dat meer dan 5 minuten is vertraagd nog slechts 0,7%. Hiermee wordt binnen de in bijlage 9 bij het bestek genoemde norm van 1% gebleven. Gelet hierop kan verweerder bij het opnieuw op het bezwaar van appellante te nemen besluit niets anders doen dan overgaan tot gegrondverklaring van het bezwaar en herroeping van het besluit van 18 april 2006. Het College ziet hierin aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zelf in de zaak te voorzien en het besluit van 18 april 2006 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Gelet hierop behoeven de overige gronden van het beroep, waaronder de grond met betrekking tot het horen, geen bespreking.
Het College acht termen aanwezig voor nadere beslissingen als in het dictum van deze uitspraak vermeld.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van het dagelijks bestuur van het Openbaar Lichaam OV-bureau Groningen Drenthe van 18 april 2006;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,-- (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) aan
haar wordt vergoed;
- wijst het Openbaar Lichaam OV-bureau Groningen Drenthe aan als rechtspersoon die het griffierecht aan appellante dient
te vergoeden.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2008.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Douwes