ECLI:NL:CBB:2007:BC0053

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/754, 05/759, 05/762 en 05/765 13 december 2007 18400 Uitspraak in de zaken van: 1. Westland Energie Infrastructuur B.V., te Poeldijk, (hierna: Westland), gemachtigde: mr. D.E. Boselie, advocaat te Den Haag, 2. Eneco Netbeheer Amstelland B.V. en negen andere, (hierna: Eneco), gemachtigde: mr. M.W.F. Oosterhuis, advocaat te Rotterdam, 3. de Vereniging van Energienetbeheerders in Nederland, te Arnhem, (hierna: Enbin), gemachtigde: mr. M.J.T. Artz, werkzaam bij Enbin, 4. Obragas Net B.V. en B.V. Netbeheer Haarlemmermeer, respectievelijk gevestigd te Helmond en Hoofddorp, (hierna: Obragas), gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag, tegen de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.

Verweerder heeft bij besluit van 31 augustus 2005 gewijzigd zijn besluit van 31 augustus 2004 tot vaststelling voor de periode van 2005 tot en met 2007 van de methode van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering als bedoeld in artikel 81, eerste lid, van de Gaswet. Westland heeft bij brief van 10 oktober 2005 beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/754. Bij brief van 13 december 2005 heeft Westland de gronden van haar beroep aangevoerd. Eneco heeft bij brief van 12 oktober 2005 beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/759. Bij brief van 12 december 2005 heeft Eneco de gronden van haar beroep aangevoerd. Obragas heeft bij brief van 13 oktober 2005 beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/765. Obragas heeft bij brief van 12 december 2005 de gronden van haar beroep aangevoerd. De Federatie van Energiebedrijven in Nederland (thans: Enbin) heeft bij brief van 14 oktober 2005 namens haar sectie netbeheerders en negen individuele netbeheerders beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/762. Bij brief van 12 december 2005 heeft zij de gronden van haar beroep aangevoerd. Bij brief van 8 maart 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Daarbij is ten aanzien van een aantal stukken met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat slechts het College van deze stukken kennis mag nemen. Het College heeft bij beslissing van 18 mei 2006 beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van bepaalde stukken gerechtvaardigd is. Partijen hebben er, desgevraagd, schriftelijk mee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak zal doen. Verweerder heeft bij brief van 12 juli 2006 meegedeeld dat wordt gewerkt aan een wijziging van het besluit van 31 augustus 2005 en dat met deze wijziging deels aan de beroepen kan worden tegemoet gekomen. Verweerder heeft op 8 november 2006 een besluit tot wijziging van het besluit van 31 augustus 2005 genomen. Het College heeft appellanten bij brief van 5 januari 2007 meegedeeld dat hun beroepen, gelet op artikel 6:19, eerste lid, Awb, worden geacht zich mede te richten tegen het besluit van 8 november 2006. Daarnaast heeft het College appellanten verzocht aan te geven tot welke nadere opmerkingen dat besluit aanleiding geeft. Enbin heeft bij brief van 29 januari 2007, Westland bij brief van 1 februari 2007 en Eneco bij brief van 2 februari 2007 gereageerd op verweerders besluit van 8 november 2007. Obragas heeft bij brief van 19 februari 2007 bericht geen nadere opmerkingen te hebben. Desgevraagd heeft verweerder bij brief van 1 maart 2007 bericht geen aanleiding te zien voor een reactie op de door appellanten gegeven reacties op het besluit van 8 november 2006. De vier zaken zijn gevoegd ter zitting behandeld op 1 november 2007, waarbij de gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht en voorts namens verweerder mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen en drs. B. Postema het woord hebben gevoerd. 2. De wettelijke grondslag De Gaswet bevat onder de meer de volgende bepalingen: “ Artikel 81 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast. 2. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd. 3. (…). Artikel 81a 1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 81b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast: a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, b. de kwaliteitsterm, en c. het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld. 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan het in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde rekenvolume gedurende de in dat lid bedoelde periode wijzigen. Artikel 81b 1. Iedere netbeheerder die het transport van gas verricht dat bestemd is voor levering aan afnemers zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas aan die afnemers en de dat transport ondersteunende diensten, met inachtneming van: a. (…). Artikel 81 c 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt met betrekking tot het transport van gas dat bestemd is voor levering aan afnemers voor iedere netbeheerder de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor de onderscheiden tariefdragers en die deze ten hoogste mag berekenen voor het transport van dat gas en de dat transport ondersteunende diensten, jaarlijks vast. 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t: a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd; b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven; c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijk gegevens daarvan afwijken. 3. (…). Artikel 81d 1. De tarieven treden in werking op een door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit te bepalen datum en gelden tot 1 januari van het jaar, volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven. 2. Indien op 1 januari de tarieven voor het volgende jaar nog niet zijn vastgesteld, gelden de tarieven tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven voor het volgende jaar. 3. (…).” 3. Achtergrond van het geschil De Gaswet bepaalt dat verweerder jaarlijks de tarieven vaststelt die een regionale netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas dat is bestemd voor de levering aan afnemers en voor de aan het transport ondersteunende diensten. Daartoe stelt verweerder – onder meer – voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van tenminste drie en ten hoogste vijf jaren, een korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, de zogenoemde x-factor vast, alsmede het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld. Het oogmerk van de korting is bedrijven in een monopoloïde situatie een prikkel te geven om net zo doelmatig te handelen als bedrijven op een markt met concurrentie.

5.1 Voorop dient te worden gesteld dat betrokken marktpartijen en verweerder tot 3 juni 2004 ervan uitgingen dat in het voor de tweede reguleringsperiode vast te stellen methodebesluit uitsluitend de methode voor de vaststelling van de doelmatigheidskorting op de tarieven van het transport van gas, bestemd voor levering aan kleinverbruikers, zou (moeten) worden bepaald. Hiervan uitgaande is de Overeenkomst gesloten en heeft verweerder de voorbereiding van het methodebesluit ter hand gekomen. Het op 3 juni 2004 ingediende amendement Hessels c.s. heeft de situatie ingrijpend veranderd, door de Gaswet zodanig te wijzigen dat het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode ook betrekking diende te hebben op de tarieven voor transport van gas dat bestemd is voor levering aan grootverbruikers (hierna ook: tarieven voor grootverbruikers of grootverbruikerstarieven). Dit betekent dat verweerder gehouden was om de uitgangspunten van de Overeenkomst, die enkel zag op tarieven voor transport van gas dat bestemd is voor kleinverbruikers (hierna ook: tarieven voor kleinverbruikers of kleinverbruikerstarieven), opnieuw in beschouwing te nemen. Tegelijkertijd naderde een, op de Overeenkomst gebaseerd en derhalve tot kleinverbruikers beperkt methodebesluit inhoudelijk en procedureel zijn afronding. Een aangevuld besluit dat zich tevens tot grootverbruikers zou uitstrekken, zou onvermijdelijk de nodige voorbereiding vergen. Verweerder maakte een niet voor onjuist te houden inschatting, toen hij aannam dat een dergelijk besluit niet voor aanvang van de tweede reguleringsperiode gereed zou zijn. Begrijpelijkerwijs heeft verweerder ervoor gekozen, teneinde de sector in ieder geval voor wat betreft kleinverbruikerstarieven niet in onzekerheid te laten, om bij besluit van 31 augustus 2004 alvast de methode voor dit marktsegment vast te stellen, zulks onder gelijktijdige aankondiging van een aanpassingsbesluit, te nemen na hernieuwde consultatie. 5.2 Appellanten stellen zich allereerst op het standpunt dat, gelet op de bepalingen van de Gaswet en een aantal algemene rechtsbeginselen, verweerder na het besluit van 31 augustus 2004 niet bevoegd was om het methodebesluit en de voor de kleinverbruikerstarieven vastgestelde doelmatigheidskorting te wijzigen. Ook vinden zij dat – in ieder geval voor 2005 – de grootverbruikerstarieven niet gewijzigd konden worden. 5.3 Het College deelt dit standpunt niet en overweegt terzake het volgende. De door de I&I-wet aangebrachte wijziging in de Gaswet verplichtte verweerder om ook de tarieven voor grootverbruikers, naar moet worden aangenomen met ingang van de tweede reguleringsperiode per 1 januari 2005, te reguleren conform het bepaalde in artikel 80 en volgende van de Gaswet. De overgangsbepalingen bij de I&I-wet die gedeeltelijk voorzagen in inwerkingtreding van deze wet na 1 januari 2005 hadden geen betrekking op de hierbedoelde verplichting. Gegeven de te elfder ure door de wetgever geschapen verplichting voor verweerder, kan de door verweerder gekozen handelwijze, te weten tussentijdse wijziging van methodebesluit en doelmatigheidskortingen, niet als ontoelaatbaar worden aangemerkt. Dat de zogenoemde Splitsingswet (Wet van 23 november 2006, Stb. 2006, 614) een specifieke bepaling bevat die tussentijdse wijziging mogelijk maakt, betekent niet dat ontbreken van een zodanige bepaling in de I&I-wet een tussentijdse wijziging als hier aan de orde zou verbieden. Het College overweegt in dit verband dat niet kan worden volgehouden dat appellanten er in redelijkheid op hebben mogen vertrouwen dat de in het besluit van 31 augustus 2004 vastgestelde methode voor vaststelling van de doelmatigheidskorting voor kleinverbruikerstarieven ongewijzigd zou blijven en niet zou worden aangevuld. Integendeel, verweerder heeft in randnummer 3 van het besluit van 31 augustus 2004 juist uitdrukkelijk aangekondigd dat het besluit in verband met de uitbreiding van de reguleringsverplichting tot gootverbruikers, zal worden aangepast. Nu artikel 81a van de Gaswet per netbeheerder uitgaat van één korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, konden appellanten er evenmin gerechtvaardigd van uitgaan dat bij de in het vooruitzicht gestelde aanpassing de korting voorzover betrekking hebbend op kleinverbruikers buiten schot zou blijven. Appellanten hebben evenmin in redelijkheid de verwachting mogen koesteren dat de methode voor kleinverbruikerstarieven in de nadere besluitvorming alsnog ongewijzigd ook voor de tarieven voor grootverbruikers zou gaan gelden. Laatstgenoemde tarieven hebben immers in de eerste reguleringsperiode (mede) door de omstandigheid dat geen door verweerder bepaalde doelmatigheidskorting gold een andere ontwikkeling doorgemaakt dan eerstgenoemde. Verweerder heeft in redelijkheid het standpunt kunnen innemen dat een benadering, waarbij de reeds vastgestelde doelmatigheidskorting ongewijzigd zou worden toegepast op de grootverbruikerstarieven, onvoldoende recht zou doen aan de verschillen in ontwikkeling tussen beide tarieven in de eerste reguleringsperiode. 5.4 Het College is van oordeel dat verweerder niet gehouden was om te veronderstellen dat het hem verboden was het bestreden besluit te nemen op grond van het bestaan van de Overeenkomst. Hiertoe wordt allereerst overwogen dat naleving van de Overeenkomst in de door appellanten bedoelde zin erop zou neerkomen dat verweerder zijn wettelijke verplichting niet zou nakomen. Bovendien staat vast dat de Overeenkomst was gebaseerd op inmiddels achterhaalde uitgangspunten. Tenslotte wordt overwogen dat in de considerans en in verschillende in rubriek 3 van deze uitspraak geciteerde bepalingen uit de Overeenkomst de mogelijkheid tot afwijking van het overeengekomene wordt aanvaard. Verweerder heeft overigens getracht de inhoud van de overeenkomst zoveel als mogelijk recht te doen, door bij de berekening van de gecombineerde doelmatigheidskorting aansluiting te zoeken bij de in de Overeenkomst neergelegde doelmatigheidskorting voor kleinverbruikers. 5.5 Anders dan appellanten stellen is geen sprake van twee doelmatigheidskortingen. Er is slechts één korting per bedrijf vastgesteld. Dat deze korting berekend wordt aan de hand van het gewogen gemiddelde van een korting voor kleinverbruikers en een korting voor grootverbruikers, doet hieraan niet af. Gegeven de wettelijke verplichting om per bedrijf één korting vast te stellen, is onvermijdelijk dat de uiteindelijk vastgestelde korting niet een exacte weerspiegeling is van de door beide categorieën afzonderlijk doorstane ontwikkeling. Bij gebreke van een wettelijk voorschrift dat verweerder terzake beperkt bij zijn keuze voor de ene of de andere methode, komt verweerder een zekere vrijheid toe, waarvan de grenzen in casu niet worden overschreden. 5.6 Appellanten hebben een aantal grieven (mede) doen steunen op de Richtlijnen Gastransport 2005. Allereerst overweegt het College dat de in hoofdstuk 7 van de Richtlijnen Gastransport 2005 neergelegde bepalingen inzake de indicatieve tarieven voor de regionale gastransportbedrijven en eventuele uitlatingen van verweerder over de geldigheidstermijn van deze bepalingen, de op verweerder ingevolge artikel 81 van de Gaswet rustende verplichting tot regulering van de tarieven voor grootverbruikers niet opzij zet. In dit verband overweegt het College tevens dat de richtlijnen weliswaar uitgaan van een ander systeem dan het onderhavige methodebesluit (namelijk van indicatieve tarieven in plaats van de x-factorregulering), maar dat hoofdstuk 7 van de richtlijnen - dat, kort gezegd, verplicht tot een bepaalde wijze van onderbouwing van indicatieve tarieven - niet zonder meer onverenigbaar is met het thans bestreden besluit. Ditzelfde geldt ten aanzien van artikel 12 van de Gaswet, zoals dit luidde tot 24 februari 2005. Het College voegt hieraan nog toe dat de Richtlijnen Gastransport 2005 zijn vastgesteld op 10 juni 2004. De ontwerprichtlijnen dateren van 2 april 2004.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. D. Roemers, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 december 2007. w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/754, 05/759, 05/762 en 05/765 13 december 2007 18400 Uitspraak in de zaken van: 1. Westland Energie Infrastructuur B.V., te Poeldijk, (hierna: Westland), gemachtigde: mr. D.E. Boselie, advocaat te Den Haag, 2. Eneco Netbeheer Amstelland B.V. en negen andere, (hierna: Eneco), gemachtigde: mr. M.W.F. Oosterhuis, advocaat te Rotterdam, 3. de Vereniging van Energienetbeheerders in Nederland, te Arnhem, (hierna: Enbin), gemachtigde: mr. M.J.T. Artz, werkzaam bij Enbin, 4. Obragas Net B.V. en B.V. Netbeheer Haarlemmermeer, respectievelijk gevestigd te Helmond en Hoofddorp, (hierna: Obragas), gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag, tegen de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.

Verweerder heeft bij besluit van 31 augustus 2005 gewijzigd zijn besluit van 31 augustus 2004 tot vaststelling voor de periode van 2005 tot en met 2007 van de methode van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering als bedoeld in artikel 81, eerste lid, van de Gaswet. Westland heeft bij brief van 10 oktober 2005 beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/754. Bij brief van 13 december 2005 heeft Westland de gronden van haar beroep aangevoerd. Eneco heeft bij brief van 12 oktober 2005 beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/759. Bij brief van 12 december 2005 heeft Eneco de gronden van haar beroep aangevoerd. Obragas heeft bij brief van 13 oktober 2005 beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/765. Obragas heeft bij brief van 12 december 2005 de gronden van haar beroep aangevoerd. De Federatie van Energiebedrijven in Nederland (thans: Enbin) heeft bij brief van 14 oktober 2005 namens haar sectie netbeheerders en negen individuele netbeheerders beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/762. Bij brief van 12 december 2005 heeft zij de gronden van haar beroep aangevoerd. Bij brief van 8 maart 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Daarbij is ten aanzien van een aantal stukken met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat slechts het College van deze stukken kennis mag nemen. Het College heeft bij beslissing van 18 mei 2006 beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van bepaalde stukken gerechtvaardigd is. Partijen hebben er, desgevraagd, schriftelijk mee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak zal doen. Verweerder heeft bij brief van 12 juli 2006 meegedeeld dat wordt gewerkt aan een wijziging van het besluit van 31 augustus 2005 en dat met deze wijziging deels aan de beroepen kan worden tegemoet gekomen. Verweerder heeft op 8 november 2006 een besluit tot wijziging van het besluit van 31 augustus 2005 genomen. Het College heeft appellanten bij brief van 5 januari 2007 meegedeeld dat hun beroepen, gelet op artikel 6:19, eerste lid, Awb, worden geacht zich mede te richten tegen het besluit van 8 november 2006. Daarnaast heeft het College appellanten verzocht aan te geven tot welke nadere opmerkingen dat besluit aanleiding geeft. Enbin heeft bij brief van 29 januari 2007, Westland bij brief van 1 februari 2007 en Eneco bij brief van 2 februari 2007 gereageerd op verweerders besluit van 8 november 2007. Obragas heeft bij brief van 19 februari 2007 bericht geen nadere opmerkingen te hebben. Desgevraagd heeft verweerder bij brief van 1 maart 2007 bericht geen aanleiding te zien voor een reactie op de door appellanten gegeven reacties op het besluit van 8 november 2006. De vier zaken zijn gevoegd ter zitting behandeld op 1 november 2007, waarbij de gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht en voorts namens verweerder mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen en drs. B. Postema het woord hebben gevoerd. 2. De wettelijke grondslag De Gaswet bevat onder de meer de volgende bepalingen: “ Artikel 81 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast. 2. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd. 3. (…). Artikel 81a 1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 81b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast: a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, b. de kwaliteitsterm, en c. het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld. 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan het in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde rekenvolume gedurende de in dat lid bedoelde periode wijzigen. Artikel 81b 1. Iedere netbeheerder die het transport van gas verricht dat bestemd is voor levering aan afnemers zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas aan die afnemers en de dat transport ondersteunende diensten, met inachtneming van: a. (…). Artikel 81 c 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt met betrekking tot het transport van gas dat bestemd is voor levering aan afnemers voor iedere netbeheerder de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor de onderscheiden tariefdragers en die deze ten hoogste mag berekenen voor het transport van dat gas en de dat transport ondersteunende diensten, jaarlijks vast. 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t: a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd; b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven; c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijk gegevens daarvan afwijken. 3. (…). Artikel 81d 1. De tarieven treden in werking op een door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit te bepalen datum en gelden tot 1 januari van het jaar, volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven. 2. Indien op 1 januari de tarieven voor het volgende jaar nog niet zijn vastgesteld, gelden de tarieven tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven voor het volgende jaar. 3. (…).” 3. Achtergrond van het geschil De Gaswet bepaalt dat verweerder jaarlijks de tarieven vaststelt die een regionale netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas dat is bestemd voor de levering aan afnemers en voor de aan het transport ondersteunende diensten. Daartoe stelt verweerder – onder meer – voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van tenminste drie en ten hoogste vijf jaren, een korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, de zogenoemde x-factor vast, alsmede het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld. Het oogmerk van de korting is bedrijven in een monopoloïde situatie een prikkel te geven om net zo doelmatig te handelen als bedrijven op een markt met concurrentie.

5.1 Voorop dient te worden gesteld dat betrokken marktpartijen en verweerder tot 3 juni 2004 ervan uitgingen dat in het voor de tweede reguleringsperiode vast te stellen methodebesluit uitsluitend de methode voor de vaststelling van de doelmatigheidskorting op de tarieven van het transport van gas, bestemd voor levering aan kleinverbruikers, zou (moeten) worden bepaald. Hiervan uitgaande is de Overeenkomst gesloten en heeft verweerder de voorbereiding van het methodebesluit ter hand gekomen. Het op 3 juni 2004 ingediende amendement Hessels c.s. heeft de situatie ingrijpend veranderd, door de Gaswet zodanig te wijzigen dat het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode ook betrekking diende te hebben op de tarieven voor transport van gas dat bestemd is voor levering aan grootverbruikers (hierna ook: tarieven voor grootverbruikers of grootverbruikerstarieven). Dit betekent dat verweerder gehouden was om de uitgangspunten van de Overeenkomst, die enkel zag op tarieven voor transport van gas dat bestemd is voor kleinverbruikers (hierna ook: tarieven voor kleinverbruikers of kleinverbruikerstarieven), opnieuw in beschouwing te nemen. Tegelijkertijd naderde een, op de Overeenkomst gebaseerd en derhalve tot kleinverbruikers beperkt methodebesluit inhoudelijk en procedureel zijn afronding. Een aangevuld besluit dat zich tevens tot grootverbruikers zou uitstrekken, zou onvermijdelijk de nodige voorbereiding vergen. Verweerder maakte een niet voor onjuist te houden inschatting, toen hij aannam dat een dergelijk besluit niet voor aanvang van de tweede reguleringsperiode gereed zou zijn. Begrijpelijkerwijs heeft verweerder ervoor gekozen, teneinde de sector in ieder geval voor wat betreft kleinverbruikerstarieven niet in onzekerheid te laten, om bij besluit van 31 augustus 2004 alvast de methode voor dit marktsegment vast te stellen, zulks onder gelijktijdige aankondiging van een aanpassingsbesluit, te nemen na hernieuwde consultatie. 5.2 Appellanten stellen zich allereerst op het standpunt dat, gelet op de bepalingen van de Gaswet en een aantal algemene rechtsbeginselen, verweerder na het besluit van 31 augustus 2004 niet bevoegd was om het methodebesluit en de voor de kleinverbruikerstarieven vastgestelde doelmatigheidskorting te wijzigen. Ook vinden zij dat – in ieder geval voor 2005 – de grootverbruikerstarieven niet gewijzigd konden worden. 5.3 Het College deelt dit standpunt niet en overweegt terzake het volgende. De door de I&I-wet aangebrachte wijziging in de Gaswet verplichtte verweerder om ook de tarieven voor grootverbruikers, naar moet worden aangenomen met ingang van de tweede reguleringsperiode per 1 januari 2005, te reguleren conform het bepaalde in artikel 80 en volgende van de Gaswet. De overgangsbepalingen bij de I&I-wet die gedeeltelijk voorzagen in inwerkingtreding van deze wet na 1 januari 2005 hadden geen betrekking op de hierbedoelde verplichting. Gegeven de te elfder ure door de wetgever geschapen verplichting voor verweerder, kan de door verweerder gekozen handelwijze, te weten tussentijdse wijziging van methodebesluit en doelmatigheidskortingen, niet als ontoelaatbaar worden aangemerkt. Dat de zogenoemde Splitsingswet (Wet van 23 november 2006, Stb. 2006, 614) een specifieke bepaling bevat die tussentijdse wijziging mogelijk maakt, betekent niet dat ontbreken van een zodanige bepaling in de I&I-wet een tussentijdse wijziging als hier aan de orde zou verbieden. Het College overweegt in dit verband dat niet kan worden volgehouden dat appellanten er in redelijkheid op hebben mogen vertrouwen dat de in het besluit van 31 augustus 2004 vastgestelde methode voor vaststelling van de doelmatigheidskorting voor kleinverbruikerstarieven ongewijzigd zou blijven en niet zou worden aangevuld. Integendeel, verweerder heeft in randnummer 3 van het besluit van 31 augustus 2004 juist uitdrukkelijk aangekondigd dat het besluit in verband met de uitbreiding van de reguleringsverplichting tot gootverbruikers, zal worden aangepast. Nu artikel 81a van de Gaswet per netbeheerder uitgaat van één korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, konden appellanten er evenmin gerechtvaardigd van uitgaan dat bij de in het vooruitzicht gestelde aanpassing de korting voorzover betrekking hebbend op kleinverbruikers buiten schot zou blijven. Appellanten hebben evenmin in redelijkheid de verwachting mogen koesteren dat de methode voor kleinverbruikerstarieven in de nadere besluitvorming alsnog ongewijzigd ook voor de tarieven voor grootverbruikers zou gaan gelden. Laatstgenoemde tarieven hebben immers in de eerste reguleringsperiode (mede) door de omstandigheid dat geen door verweerder bepaalde doelmatigheidskorting gold een andere ontwikkeling doorgemaakt dan eerstgenoemde. Verweerder heeft in redelijkheid het standpunt kunnen innemen dat een benadering, waarbij de reeds vastgestelde doelmatigheidskorting ongewijzigd zou worden toegepast op de grootverbruikerstarieven, onvoldoende recht zou doen aan de verschillen in ontwikkeling tussen beide tarieven in de eerste reguleringsperiode. 5.4 Het College is van oordeel dat verweerder niet gehouden was om te veronderstellen dat het hem verboden was het bestreden besluit te nemen op grond van het bestaan van de Overeenkomst. Hiertoe wordt allereerst overwogen dat naleving van de Overeenkomst in de door appellanten bedoelde zin erop zou neerkomen dat verweerder zijn wettelijke verplichting niet zou nakomen. Bovendien staat vast dat de Overeenkomst was gebaseerd op inmiddels achterhaalde uitgangspunten. Tenslotte wordt overwogen dat in de considerans en in verschillende in rubriek 3 van deze uitspraak geciteerde bepalingen uit de Overeenkomst de mogelijkheid tot afwijking van het overeengekomene wordt aanvaard. Verweerder heeft overigens getracht de inhoud van de overeenkomst zoveel als mogelijk recht te doen, door bij de berekening van de gecombineerde doelmatigheidskorting aansluiting te zoeken bij de in de Overeenkomst neergelegde doelmatigheidskorting voor kleinverbruikers. 5.5 Anders dan appellanten stellen is geen sprake van twee doelmatigheidskortingen. Er is slechts één korting per bedrijf vastgesteld. Dat deze korting berekend wordt aan de hand van het gewogen gemiddelde van een korting voor kleinverbruikers en een korting voor grootverbruikers, doet hieraan niet af. Gegeven de wettelijke verplichting om per bedrijf één korting vast te stellen, is onvermijdelijk dat de uiteindelijk vastgestelde korting niet een exacte weerspiegeling is van de door beide categorieën afzonderlijk doorstane ontwikkeling. Bij gebreke van een wettelijk voorschrift dat verweerder terzake beperkt bij zijn keuze voor de ene of de andere methode, komt verweerder een zekere vrijheid toe, waarvan de grenzen in casu niet worden overschreden. 5.6 Appellanten hebben een aantal grieven (mede) doen steunen op de Richtlijnen Gastransport 2005. Allereerst overweegt het College dat de in hoofdstuk 7 van de Richtlijnen Gastransport 2005 neergelegde bepalingen inzake de indicatieve tarieven voor de regionale gastransportbedrijven en eventuele uitlatingen van verweerder over de geldigheidstermijn van deze bepalingen, de op verweerder ingevolge artikel 81 van de Gaswet rustende verplichting tot regulering van de tarieven voor grootverbruikers niet opzij zet. In dit verband overweegt het College tevens dat de richtlijnen weliswaar uitgaan van een ander systeem dan het onderhavige methodebesluit (namelijk van indicatieve tarieven in plaats van de x-factorregulering), maar dat hoofdstuk 7 van de richtlijnen - dat, kort gezegd, verplicht tot een bepaalde wijze van onderbouwing van indicatieve tarieven - niet zonder meer onverenigbaar is met het thans bestreden besluit. Ditzelfde geldt ten aanzien van artikel 12 van de Gaswet, zoals dit luidde tot 24 februari 2005. Het College voegt hieraan nog toe dat de Richtlijnen Gastransport 2005 zijn vastgesteld op 10 juni 2004. De ontwerprichtlijnen dateren van 2 april 2004.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. D. Roemers, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 december 2007. w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer

Dit betekent dat eventuele winsten die qua omvang uitgaan boven het redelijk rendementsniveau, bij deze bedrijven moeten worden teruggebracht tot een redelijk rendement, dat de bedrijven ernaar zullen moeten streven om net zo efficiënt te werken als het meest efficiënte bedrijf in de sector en dat de sector als geheel haar efficiëntieniveau dient te verhogen. Voorafgaand aan de bepaling van de x-factor stelt verweerder, na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, door middel van een zogenoemd methodebesluit, de methode vast volgens welke de x-factor en het rekenvolume worden vastgesteld. Voor de regionale netbeheerders, waaronder appellanten, liep de eerste reguleringsperiode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004. De in deze periode door verweerders rechtsvoorganger, de Directeur Dte (hierna ook aan te duiden als: verweerder), bepaalde x-factor had, op grond van de toen geldende wetgeving, slechts betrekking op de groep verbruikers die jaarlijks minder dan 170.000 m3 gas verbruikt, de zogenoemde kleinverbruikers. Voor de tarieven voor de grootverbruikers (met een verbruik van meer dan 170.000 m3 per jaar) gold een op de Richtlijnen Gastransport steunende systematiek van indicatieve tarieven, die de regionale netbeheerders zelf vaststelden en aan verweerder voorlegden. De meeste regionale netbeheerders hebben in deze periode voor de grootverbruikerstarieven een doelmatigheidskorting van nul gehanteerd. Er zijn verschillende procedures gevoerd over de voor de eerste reguleringsperiode opgelegde doelmatigheidskortingen en vastgestelde tariefbesluiten. Uiteindelijk hebben de netbeheerders met verweerder afspraken gemaakt over de regulering van de transporttarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode (deze laatste liep van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007). Deze afspraken zijn neergelegd in de Overeenkomst Regulering Transporttarieven Gas van 3 november 2003 (hierna: de Overeenkomst). Op pagina 3 van de Overeenkomst wordt het volgende opgemerkt: “ G. In het licht van het feit dat bij de in deze overeenkomst neergelegde afspraken, de belangen van derden betrokken zijn, erkennen de Netbeheerders dat de directeur DTe zich ter zake van zijn bevoegdheden op grond van de Gaswet niet onvoorwaardelijk kan binden en dat omstandigheden denkbaar zijn, waarin de directeur DTe van de gemaakte afspraken zal moeten afwijken. Deze omstandigheden worden nader in deze overeenkomst ingekaderd.“ Daarnaast bevat de Overeenkomst onder meer de volgende bepalingen: “ 2.3 De directeur DTe zal een ontwerp van het Methodebesluit Tweede Reguleringsperiode Netbeheerders Gas opstellen dat overeenstemt met de overeengekomen regeling, neergelegd in Bijlage 1 bij deze overeenkomst, meer in het bijzonder: paragraaf 5. 2.7 Onverminderd bepalingen van dwingend recht en de bevoegdheden van derden, zal de directeur DTe de besluiten, bedoeld in de artikelen 2.1 t/m 2.5 met de aldaar overeengekomen inhoud nemen, tenzij ingebrachte bedenkingen of aangevoerde bezwaren van een of meer belanghebbenden bij genoemde besluiten, de directeur DTe tot afwijkende besluiten nopen. Daarvan is sprake indien een met deze overeenkomst overeenstemmend besluit in een procedure bij de bestuursrechter mocht worden vernietigd. Ter vermijding van misverstanden: zodanige vernietiging zou kunnen plaatsvinden indien de directeur DTe onvoldoende uitvoering geeft aan diens verplichtingen op grond van afdeling 3:2 Awb (waaronder in het bijzonder de plicht om de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af te wegen), alsmede de op hem ingevolge artikel 7:11 Awb rustende verplichting om op grondslag van de bezwaren bestreden besluiten te heroverwegen. 2.8 Indien ingebrachte bedenkingen of bezwaren de directeur DTe tot een afwijkend besluit nopen als bedoeld in artikel 2.7, zal de directeur DTe, onverminderd diens plicht om op grond van artikel 3:4 Awb de bij het besluit betrokken belangen af te wegen, er naar streven om aan die bedenkingen of bezwaren tegemoet te komen binnen de kaders van deze overeenkomst. 2.9 Indien een besluit dat ter uitvoering van deze overeenkomst is genomen, door het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBB) wordt vernietigd, zal de directeur DTe, onverminderd een eventueel tot de directeur DTe gerichte opdracht van het CBB in diens uitspraak, een daarvoor in de plaats tredend besluit nemen waarmee zoveel als mogelijk hetzelfde eindresultaat voor de Netbeheerders wordt bereikt, inclusief hun relatieve positie ten opzichte van de andere netbeheerders.” Op 26 februari 2004 is in verband met het vaststellen van het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode een openbare voorbereidingsprocedure gestart, waarin ook appellanten hebben geparticipeerd. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van het voorstel tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met de implementatie en aanscherping van het toezicht op het netbeheer (de zogenoemde I&I-wet) is op 3 juni 2004 het amendement Hessels c.s. ingediend en vervolgens aangenomen. Dit amendement bepaalt onder meer dat voor de vaststelling van de tarieven en overige voorwaarden, het onderscheid tussen de klein- en grootverbruikers komt te vervallen. Als gevolg van deze wijziging van de Gaswet diende verweerder in de tweede reguleringsperiode ook voor de voor het transport voor de grootverbruikers geldende tarieven een doelmatigheidskorting en dus, daaraan voorafgaand, een methodebesluit vast te stellen. De I&I-wet is op 29 juni 2004 door de Eerste Kamer aangenomen en gepubliceerd in Staatsblad 2004, 328 van 1 juli 2004. Deze wet is blijkens het Besluit van 2 juli 2004, Stbl. 2004, 330, met enkele uitzonderingen, op 14 juli 2004 in werking getreden. Het Besluit van 2 juni 2004 heeft onder meer de volgende inhoud: “ Het is wenselijk dat de Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van (…) de Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer zo spoedig mogelijk in werking treedt, omdat deze wet voor een belangrijk deel de implementatie van Europese regelgeving betreft. Het uitgangspunt is geweest dat de wet zoveel mogelijk in zijn geheel in werking treedt. Hierop zijn een drietal uitzonderingen gemaakt. (…). Voorts treden enkele bepalingen met betrekking tot het tariefstelsel voor gas nog niet in werking. Dit houdt verband met de omstandigheid dat op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet de ministeriële regeling op grond van artikel 12 van de Gaswet noch de door de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie op grond van artikel 12f vast te stellen regels («gascodes») met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden gereed zijn. Op grond van artikel VII, negende lid, van deze wijzigingswet, blijven tot het tijdstip waarop artikel 12 van de Gaswet in werking treedt, de richtlijnen als bedoeld in artikel 13 van de Gaswet, zoals dit luidde voor de inwerkingtreding van deze wijzigingswet, van kracht.” Op het moment van inwerkingtreding van de I&I-wet was het slechts op de tarieven voor kleinverbruikers betrekking hebbend methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode in een vergevorderd stadium van voorbereiding. De Richtlijnen Gastransport 2005 zijn op 20 augustus 2004 in de Staatscourant gepubliceerd en op 22 augustus 2004 in werking getreden. De rechtsbasis van de Richtlijnen was gelegen in artikel 13 van de Gaswet, zoals dit luidde tot de I&I-wet, dat op grond van het overgangsrecht bij de I&I-wet (artikel VII, negende lid, van de I&I-wet) tot 24 februari 2005 is blijven gelden. De Richtlijnen Gastransport 2005 bestaan uit negen hoofdstukken, die betrekking hebben op basisdiensten gastransport en de daarmee noodzakelijk verbonden diensten (hoofdstuk 2), entry- exit en balancering (hoofdstuk 3), toegang tot de markt en verhandelbaarheid (hoofdstuk 4), transparantie en informatievoorziening (hoofdstuk 5) en verdeling van capaciteit (hoofdstuk 6).

Het gaat naar het oordeel van het College dan ook te ver te veronderstellen dat bij de opstelling van de richtlijnen reeds rekening is gehouden met de betekenis van het amendement-Hessels, dat eerst op 3 juni 2004 is ingediend. Tenslotte overweegt het College ten aanzien van de Richtlijnen Gastransport 2005 dat de in hoofdstukken 2 tot en met 6 geregelde onderwerpen onder het door de I&I-wet ingevoerde regime hun plaats vinden in door verweerder vast te stellen codes met betrekking tot tariefstructuren en voorwaarden. Omdat noch deze codes, noch de hierop betrekking hebbende ministeriële regeling op grond van het nieuwe artikel 12 van de Gaswet gereed waren ten tijde van de inwerkingtreding van de I&I-wet op 14 juli 2004, werd inwerkingtreding van onder meer het nieuwe artikel 12 van de Gaswet in het Besluit van 2 juli 2004 uitgesteld, aldus blijkt uit de Nota van Toelichting op dat besluit. Dat met de uitgestelde inwerkingtreding specifiek beoogd zou zijn om in 2005 enkel een systeem van indicatieve tarieven te hanteren, kan hieruit niet worden afgeleid. Tenslotte kan in dit verband nog worden opgemerkt dat in het besluit van 31 augustus 2004 geen aanknopingspunt valt te vinden voor de opvatting dat de in het vooruitzicht gestelde aanpassing van het methodebesluit geen betrekking zou hebben op de gehele tweede reguleringsperiode. Appellanten konden er in redelijkheid dan ook niet op vertrouwen dat voor de tarieven voor grootverbruikers in ieder geval tot 1 januari 2006 (enkel) de Richtlijnen Gastransport 2005 zouden gelden. 5.7 Het beroep op het verschil in behandeling ten opzichte van GTS faalt, aangezien GTS zich in een duidelijk van de regionale netbeheerders te onderscheiden positie bevond. De verplichting om GTS te reguleren ontstond eerst op 24 februari 2005, toen artikel 82 van de Gaswet in werking trad. Het is in dit licht niet onbegrijpelijk dat de aanvang van de reguleringsperiode voor GTS is bepaald op 1 januari 2006. Anders dan bij de regionale netbeheerders, was bij GTS sprake van een eerste reguleringsperiode, zodat niet aangesloten behoefde te worden bij de afloop van een voorafgaand tijdvak. Daarnaast bevatten, anders dan voor appellanten, de verschillende Richtlijnen Gastransport voor GTS reeds percentages waarmee de tarieven dienden te worden verlaagd. Hierdoor hebben de tarieven van GTS een andere ontwikkeling doorgemaakt dan die van de regionale netbeheerders. 5.8 Ter bereiking van een efficiënt eindpunt als bedoeld in artikel 81, tweede lid, van de Gaswet, aan het einde van de tweede reguleringsperiode, is op basis van een efficiencymeeting in 2001 een efficiencyprikkel voor de gehele onderneming van de regionale netbeheerders vastgesteld. Op grond van de vóór de I&I-wet geldende wetgeving, kon deze prikkel in de eerste reguleringsperiode slechts worden toegepast op de tarieven voor kleinverbruikers. In de praktijk heeft dit betekend dat de tarieven voor de twee groepen verbruikers in de periode 2002 tot en met 2004 onderscheiden ontwikkelingen hebben doorgemaakt, waardoor de tarieven voor grootverbruikers in reële termen vanaf 2001 gelijk zijn gebleven en derhalve in vergelijking met de kleinverbruikerstarieven, die in deze periode zijn gekort, in relatieve zin zijn gestegen. Gezien de ontwikkeling van de grootverbruikerstarieven heeft verweerder in redelijkheid in Bijlage B bij het bestreden besluit kunnen oordelen dat de in het verleden weliswaar aan hem voorgelegde, maar nimmer expliciet door hem goedgekeurde, indicatieve tarieven in de eerste reguleringsperiode te hoog waren. Doordat de in de eerste reguleringperiode gehanteerde grootverbruikerstarieven niet worden herberekend, wordt het financiële voordeel dat appellanten door de te hoge tarieven hebben genoten, niet ongedaan gemaakt. Derhalve kan niet worden gesproken van het met terugwerkende kracht toepassen van de voor de kleinverbruikerstarieven vastgestelde prikkels en kortingen. Verweerder heeft er wel voor gekozen om deze onderscheiden ontwikkeling in de tweede reguleringsperiode recht te zetten, zodat aan het einde van de tweede reguleringsperiode het gehele bedrijf van een regionale netbeheerder het vastgestelde efficiënte eindpunt zal bereiken. Gegeven de door artikel 81a voorgeschreven systematiek en met inachtneming van de vrijheid die verweerder bij de ter zake te maken keuzes toekomt, acht het College de door verweerder bij zijn besluit gevolgde benadering niet ontoelaatbaar. Dat verweerders keuze in de praktijk betekent dat de grootverbruikers in kortere tijd dezelfde efficiencyslag moeten maken als de kleinverbruikers, maakt de keuze niet onrechtmatig. Dat voor deze tarieven een inhaalslag moet worden gemaakt, is in hoofdzaak het gevolg van beslissingen die de regionale netbeheerders bij hun tariefbepaling als ondernemers zelf hebben genomen en kan verweerder dientengevolge in redelijkheid voor hun rekening laten. 5.9 Uit hetgeen hiervoor in § 5.3 en § 5.8 wordt overwogen, volgt ook dat de omstandigheid dat de wijziging van de methode voor de meeste netbeheerders leidt tot een hogere doelmatigheidskorting, niet afdoet aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Dat het besluit gebrekkig zou zijn, omdat dit onduidelijkheid zou laten bestaan over de verhouding tot de Tarievencode Gas dan wel onvoldoende uitwerking zou bieden, is het College niet gebleken. 5.10 Dat verweerder in Bijlage A het bestreden besluit een visie heeft ontvouwd over mogelijk in de derde reguleringsperiode relevante aspecten van regulering, doet aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit tot regulering van de tarieven in de tweede reguleringsperiode niet af. Deze visie roept immers voor de tweede reguleringsperiode geen rechtsgevolgen in het leven. Appellanten zullen in het kader van de openbare voorbereidingsprocedure voorafgaande aan het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode de gelegenheid hebben om te reageren op verweerders visie en kunnen, desgewenst, beroep instellen tegen een methodebesluit voor de derde reguleringsperiode, voor het geval zij alsdan verweerders beoordeling wensen te bestrijden. 5.11 Ten aanzien van de onder § 4.3 weergegeven grief van Obragas overweegt het College dat verweerder genoegzaam heeft gemotiveerd waarom hij er voor heeft gekozen om de in 2004 gefactureerde grootverbruikerstarieven als uitgangspunt te hanteren en niet, zoals door Obragas is bepleit, de indicatieve tarieven. De enkele omstandigheid dat deze keuze voor Obragas – in vergelijking tot haar concurrenten – ongunstig zou uitpakken, betekent niet dat verweerder in rechte gehouden was anders te handelen. In dit verband is van belang dat de gestelde nadelige gevolgen voor Obragas voortvloeien uit een door haar als ondernemer genomen beslissing om in 2004 tarieven te hanteren die onder het toegestane, indicatieve niveau lagen. De gevolgen van een dergelijke ondernemersbeslissing heeft verweerder in redelijkheid voor rekening van Obragas kunnen laten. 5.12 Uit het voorgaande volgt dat de beroepen ongegrond zijn. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.

Dit betekent dat eventuele winsten die qua omvang uitgaan boven het redelijk rendementsniveau, bij deze bedrijven moeten worden teruggebracht tot een redelijk rendement, dat de bedrijven ernaar zullen moeten streven om net zo efficiënt te werken als het meest efficiënte bedrijf in de sector en dat de sector als geheel haar efficiëntieniveau dient te verhogen. Voorafgaand aan de bepaling van de x-factor stelt verweerder, na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, door middel van een zogenoemd methodebesluit, de methode vast volgens welke de x-factor en het rekenvolume worden vastgesteld. Voor de regionale netbeheerders, waaronder appellanten, liep de eerste reguleringsperiode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004. De in deze periode door verweerders rechtsvoorganger, de Directeur Dte (hierna ook aan te duiden als: verweerder), bepaalde x-factor had, op grond van de toen geldende wetgeving, slechts betrekking op de groep verbruikers die jaarlijks minder dan 170.000 m3 gas verbruikt, de zogenoemde kleinverbruikers. Voor de tarieven voor de grootverbruikers (met een verbruik van meer dan 170.000 m3 per jaar) gold een op de Richtlijnen Gastransport steunende systematiek van indicatieve tarieven, die de regionale netbeheerders zelf vaststelden en aan verweerder voorlegden. De meeste regionale netbeheerders hebben in deze periode voor de grootverbruikerstarieven een doelmatigheidskorting van nul gehanteerd. Er zijn verschillende procedures gevoerd over de voor de eerste reguleringsperiode opgelegde doelmatigheidskortingen en vastgestelde tariefbesluiten. Uiteindelijk hebben de netbeheerders met verweerder afspraken gemaakt over de regulering van de transporttarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode (deze laatste liep van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007). Deze afspraken zijn neergelegd in de Overeenkomst Regulering Transporttarieven Gas van 3 november 2003 (hierna: de Overeenkomst). Op pagina 3 van de Overeenkomst wordt het volgende opgemerkt: “ G. In het licht van het feit dat bij de in deze overeenkomst neergelegde afspraken, de belangen van derden betrokken zijn, erkennen de Netbeheerders dat de directeur DTe zich ter zake van zijn bevoegdheden op grond van de Gaswet niet onvoorwaardelijk kan binden en dat omstandigheden denkbaar zijn, waarin de directeur DTe van de gemaakte afspraken zal moeten afwijken. Deze omstandigheden worden nader in deze overeenkomst ingekaderd.“ Daarnaast bevat de Overeenkomst onder meer de volgende bepalingen: “ 2.3 De directeur DTe zal een ontwerp van het Methodebesluit Tweede Reguleringsperiode Netbeheerders Gas opstellen dat overeenstemt met de overeengekomen regeling, neergelegd in Bijlage 1 bij deze overeenkomst, meer in het bijzonder: paragraaf 5. 2.7 Onverminderd bepalingen van dwingend recht en de bevoegdheden van derden, zal de directeur DTe de besluiten, bedoeld in de artikelen 2.1 t/m 2.5 met de aldaar overeengekomen inhoud nemen, tenzij ingebrachte bedenkingen of aangevoerde bezwaren van een of meer belanghebbenden bij genoemde besluiten, de directeur DTe tot afwijkende besluiten nopen. Daarvan is sprake indien een met deze overeenkomst overeenstemmend besluit in een procedure bij de bestuursrechter mocht worden vernietigd. Ter vermijding van misverstanden: zodanige vernietiging zou kunnen plaatsvinden indien de directeur DTe onvoldoende uitvoering geeft aan diens verplichtingen op grond van afdeling 3:2 Awb (waaronder in het bijzonder de plicht om de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af te wegen), alsmede de op hem ingevolge artikel 7:11 Awb rustende verplichting om op grondslag van de bezwaren bestreden besluiten te heroverwegen. 2.8 Indien ingebrachte bedenkingen of bezwaren de directeur DTe tot een afwijkend besluit nopen als bedoeld in artikel 2.7, zal de directeur DTe, onverminderd diens plicht om op grond van artikel 3:4 Awb de bij het besluit betrokken belangen af te wegen, er naar streven om aan die bedenkingen of bezwaren tegemoet te komen binnen de kaders van deze overeenkomst. 2.9 Indien een besluit dat ter uitvoering van deze overeenkomst is genomen, door het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBB) wordt vernietigd, zal de directeur DTe, onverminderd een eventueel tot de directeur DTe gerichte opdracht van het CBB in diens uitspraak, een daarvoor in de plaats tredend besluit nemen waarmee zoveel als mogelijk hetzelfde eindresultaat voor de Netbeheerders wordt bereikt, inclusief hun relatieve positie ten opzichte van de andere netbeheerders.” Op 26 februari 2004 is in verband met het vaststellen van het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode een openbare voorbereidingsprocedure gestart, waarin ook appellanten hebben geparticipeerd. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van het voorstel tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met de implementatie en aanscherping van het toezicht op het netbeheer (de zogenoemde I&I-wet) is op 3 juni 2004 het amendement Hessels c.s. ingediend en vervolgens aangenomen. Dit amendement bepaalt onder meer dat voor de vaststelling van de tarieven en overige voorwaarden, het onderscheid tussen de klein- en grootverbruikers komt te vervallen. Als gevolg van deze wijziging van de Gaswet diende verweerder in de tweede reguleringsperiode ook voor de voor het transport voor de grootverbruikers geldende tarieven een doelmatigheidskorting en dus, daaraan voorafgaand, een methodebesluit vast te stellen. De I&I-wet is op 29 juni 2004 door de Eerste Kamer aangenomen en gepubliceerd in Staatsblad 2004, 328 van 1 juli 2004. Deze wet is blijkens het Besluit van 2 juli 2004, Stbl. 2004, 330, met enkele uitzonderingen, op 14 juli 2004 in werking getreden. Het Besluit van 2 juni 2004 heeft onder meer de volgende inhoud: “ Het is wenselijk dat de Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van (…) de Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer zo spoedig mogelijk in werking treedt, omdat deze wet voor een belangrijk deel de implementatie van Europese regelgeving betreft. Het uitgangspunt is geweest dat de wet zoveel mogelijk in zijn geheel in werking treedt. Hierop zijn een drietal uitzonderingen gemaakt. (…). Voorts treden enkele bepalingen met betrekking tot het tariefstelsel voor gas nog niet in werking. Dit houdt verband met de omstandigheid dat op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet de ministeriële regeling op grond van artikel 12 van de Gaswet noch de door de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie op grond van artikel 12f vast te stellen regels («gascodes») met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden gereed zijn. Op grond van artikel VII, negende lid, van deze wijzigingswet, blijven tot het tijdstip waarop artikel 12 van de Gaswet in werking treedt, de richtlijnen als bedoeld in artikel 13 van de Gaswet, zoals dit luidde voor de inwerkingtreding van deze wijzigingswet, van kracht.” Op het moment van inwerkingtreding van de I&I-wet was het slechts op de tarieven voor kleinverbruikers betrekking hebbend methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode in een vergevorderd stadium van voorbereiding. De Richtlijnen Gastransport 2005 zijn op 20 augustus 2004 in de Staatscourant gepubliceerd en op 22 augustus 2004 in werking getreden. De rechtsbasis van de Richtlijnen was gelegen in artikel 13 van de Gaswet, zoals dit luidde tot de I&I-wet, dat op grond van het overgangsrecht bij de I&I-wet (artikel VII, negende lid, van de I&I-wet) tot 24 februari 2005 is blijven gelden. De Richtlijnen Gastransport 2005 bestaan uit negen hoofdstukken, die betrekking hebben op basisdiensten gastransport en de daarmee noodzakelijk verbonden diensten (hoofdstuk 2), entry- exit en balancering (hoofdstuk 3), toegang tot de markt en verhandelbaarheid (hoofdstuk 4), transparantie en informatievoorziening (hoofdstuk 5) en verdeling van capaciteit (hoofdstuk 6).

Het gaat naar het oordeel van het College dan ook te ver te veronderstellen dat bij de opstelling van de richtlijnen reeds rekening is gehouden met de betekenis van het amendement-Hessels, dat eerst op 3 juni 2004 is ingediend. Tenslotte overweegt het College ten aanzien van de Richtlijnen Gastransport 2005 dat de in hoofdstukken 2 tot en met 6 geregelde onderwerpen onder het door de I&I-wet ingevoerde regime hun plaats vinden in door verweerder vast te stellen codes met betrekking tot tariefstructuren en voorwaarden. Omdat noch deze codes, noch de hierop betrekking hebbende ministeriële regeling op grond van het nieuwe artikel 12 van de Gaswet gereed waren ten tijde van de inwerkingtreding van de I&I-wet op 14 juli 2004, werd inwerkingtreding van onder meer het nieuwe artikel 12 van de Gaswet in het Besluit van 2 juli 2004 uitgesteld, aldus blijkt uit de Nota van Toelichting op dat besluit. Dat met de uitgestelde inwerkingtreding specifiek beoogd zou zijn om in 2005 enkel een systeem van indicatieve tarieven te hanteren, kan hieruit niet worden afgeleid. Tenslotte kan in dit verband nog worden opgemerkt dat in het besluit van 31 augustus 2004 geen aanknopingspunt valt te vinden voor de opvatting dat de in het vooruitzicht gestelde aanpassing van het methodebesluit geen betrekking zou hebben op de gehele tweede reguleringsperiode. Appellanten konden er in redelijkheid dan ook niet op vertrouwen dat voor de tarieven voor grootverbruikers in ieder geval tot 1 januari 2006 (enkel) de Richtlijnen Gastransport 2005 zouden gelden. 5.7 Het beroep op het verschil in behandeling ten opzichte van GTS faalt, aangezien GTS zich in een duidelijk van de regionale netbeheerders te onderscheiden positie bevond. De verplichting om GTS te reguleren ontstond eerst op 24 februari 2005, toen artikel 82 van de Gaswet in werking trad. Het is in dit licht niet onbegrijpelijk dat de aanvang van de reguleringsperiode voor GTS is bepaald op 1 januari 2006. Anders dan bij de regionale netbeheerders, was bij GTS sprake van een eerste reguleringsperiode, zodat niet aangesloten behoefde te worden bij de afloop van een voorafgaand tijdvak. Daarnaast bevatten, anders dan voor appellanten, de verschillende Richtlijnen Gastransport voor GTS reeds percentages waarmee de tarieven dienden te worden verlaagd. Hierdoor hebben de tarieven van GTS een andere ontwikkeling doorgemaakt dan die van de regionale netbeheerders. 5.8 Ter bereiking van een efficiënt eindpunt als bedoeld in artikel 81, tweede lid, van de Gaswet, aan het einde van de tweede reguleringsperiode, is op basis van een efficiencymeeting in 2001 een efficiencyprikkel voor de gehele onderneming van de regionale netbeheerders vastgesteld. Op grond van de vóór de I&I-wet geldende wetgeving, kon deze prikkel in de eerste reguleringsperiode slechts worden toegepast op de tarieven voor kleinverbruikers. In de praktijk heeft dit betekend dat de tarieven voor de twee groepen verbruikers in de periode 2002 tot en met 2004 onderscheiden ontwikkelingen hebben doorgemaakt, waardoor de tarieven voor grootverbruikers in reële termen vanaf 2001 gelijk zijn gebleven en derhalve in vergelijking met de kleinverbruikerstarieven, die in deze periode zijn gekort, in relatieve zin zijn gestegen. Gezien de ontwikkeling van de grootverbruikerstarieven heeft verweerder in redelijkheid in Bijlage B bij het bestreden besluit kunnen oordelen dat de in het verleden weliswaar aan hem voorgelegde, maar nimmer expliciet door hem goedgekeurde, indicatieve tarieven in de eerste reguleringsperiode te hoog waren. Doordat de in de eerste reguleringperiode gehanteerde grootverbruikerstarieven niet worden herberekend, wordt het financiële voordeel dat appellanten door de te hoge tarieven hebben genoten, niet ongedaan gemaakt. Derhalve kan niet worden gesproken van het met terugwerkende kracht toepassen van de voor de kleinverbruikerstarieven vastgestelde prikkels en kortingen. Verweerder heeft er wel voor gekozen om deze onderscheiden ontwikkeling in de tweede reguleringsperiode recht te zetten, zodat aan het einde van de tweede reguleringsperiode het gehele bedrijf van een regionale netbeheerder het vastgestelde efficiënte eindpunt zal bereiken. Gegeven de door artikel 81a voorgeschreven systematiek en met inachtneming van de vrijheid die verweerder bij de ter zake te maken keuzes toekomt, acht het College de door verweerder bij zijn besluit gevolgde benadering niet ontoelaatbaar. Dat verweerders keuze in de praktijk betekent dat de grootverbruikers in kortere tijd dezelfde efficiencyslag moeten maken als de kleinverbruikers, maakt de keuze niet onrechtmatig. Dat voor deze tarieven een inhaalslag moet worden gemaakt, is in hoofdzaak het gevolg van beslissingen die de regionale netbeheerders bij hun tariefbepaling als ondernemers zelf hebben genomen en kan verweerder dientengevolge in redelijkheid voor hun rekening laten. 5.9 Uit hetgeen hiervoor in § 5.3 en § 5.8 wordt overwogen, volgt ook dat de omstandigheid dat de wijziging van de methode voor de meeste netbeheerders leidt tot een hogere doelmatigheidskorting, niet afdoet aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Dat het besluit gebrekkig zou zijn, omdat dit onduidelijkheid zou laten bestaan over de verhouding tot de Tarievencode Gas dan wel onvoldoende uitwerking zou bieden, is het College niet gebleken. 5.10 Dat verweerder in Bijlage A het bestreden besluit een visie heeft ontvouwd over mogelijk in de derde reguleringsperiode relevante aspecten van regulering, doet aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit tot regulering van de tarieven in de tweede reguleringsperiode niet af. Deze visie roept immers voor de tweede reguleringsperiode geen rechtsgevolgen in het leven. Appellanten zullen in het kader van de openbare voorbereidingsprocedure voorafgaande aan het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode de gelegenheid hebben om te reageren op verweerders visie en kunnen, desgewenst, beroep instellen tegen een methodebesluit voor de derde reguleringsperiode, voor het geval zij alsdan verweerders beoordeling wensen te bestrijden. 5.11 Ten aanzien van de onder § 4.3 weergegeven grief van Obragas overweegt het College dat verweerder genoegzaam heeft gemotiveerd waarom hij er voor heeft gekozen om de in 2004 gefactureerde grootverbruikerstarieven als uitgangspunt te hanteren en niet, zoals door Obragas is bepleit, de indicatieve tarieven. De enkele omstandigheid dat deze keuze voor Obragas – in vergelijking tot haar concurrenten – ongunstig zou uitpakken, betekent niet dat verweerder in rechte gehouden was anders te handelen. In dit verband is van belang dat de gestelde nadelige gevolgen voor Obragas voortvloeien uit een door haar als ondernemer genomen beslissing om in 2004 tarieven te hanteren die onder het toegestane, indicatieve niveau lagen. De gevolgen van een dergelijke ondernemersbeslissing heeft verweerder in redelijkheid voor rekening van Obragas kunnen laten. 5.12 Uit het voorgaande volgt dat de beroepen ongegrond zijn. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.

Hoofdstukken 7 en 8 hebben betrekking op de indicatieve grootverbruikerstarieven van – respectievelijk – de regionale netbeheerders en de landelijk netbeheerder, Gas Transport Services (GTS). Op 31 augustus 2004 heeft verweerder een methodebesluit (kenmerk: 101732-31) genomen. In dit besluit wordt onder meer het volgende overwogen: “ 3. In dit besluit wordt de methode tot vaststelling van de x-factor voor de periode 2005-2007 vastgesteld voor afnemers die jaarlijks per aansluiting minder dan 170.000 m3 gas verbruiken. Eerst met de inwerkingtreding van de Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer (Stb. 2004, 330) dient de directeur ook voor afnemers jaarlijks per aansluiting 170.000 m3 of meer gas verbruiken de methode tot vaststelling van de x-factor vast te stellen. Het besluit tot vaststelling van de methode hiertoe zal, na de voorgeschreven procedure te hebben gevolgd, worden aangepast.” Tegen dit besluit heeft de Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW) bij brief van 29 september 2004 beroep ingesteld bij het College, met als voornaamste grief dat ten onrechte niet tevens de grootverbruikerstarieven werden gereguleerd. Bij besluiten van 17 september 2004 heeft verweerder, met toepassing van de in het besluit van 31 augustus 2004 vastgestelde methode, voor de tweede reguleringsperiode de voor de individuele netbeheerders geldende doelmatigheidskorting vastgesteld. Verweerder heeft bij besluiten van 27 oktober 2004 de rekenvolumina van de individuele netbeheerders bepaald. Bij besluiten van 8 december 2004 heeft verweerder de transporttarieven voor kleinverbruikers voor 2005 vastgesteld. Op 19 augustus 2005 heeft verweerder de Tarievencode Gas vastgesteld. Deze is in werking getreden op 1 januari 2006 en geldt voor onbepaalde tijd. Verweerder heeft bij (het thans bestreden) besluit van 31 augustus 2005 (kenmerk 101858-67) de in het besluit van 31 augustus 2004 opgenomen methode aangepast en deze opnieuw vastgesteld. Verweerder heeft, voor zover thans van belang, vastgesteld dat de tarieven voor grootverbruikers bij de aanvang van de tweede reguleringsperiode een naar verhouding groot deel van de totale inkomsten van de netbeheerders uitmaakten en dat het aandeel van deze tarieven vanaf 2005 versneld moet worden teruggebracht tot het niveau dat vergelijkbaar is met aandeel van de kleinverbruikers in de totale inkomsten. Voor beide categorieën verbruikers is uitgerekend wat een geïndiceerde doelmatigheidskorting zou zijn. Vervolgens is daarvan een gewogen gemiddelde genomen, hetgeen heeft geleid tot één x-factor voor de totale inkomsten per bedrijf. Deze benadering heeft voor de meeste regionale netbeheerders geleid tot een hogere x-factor dan uit het methodebesluit van 31 augustus 2004 voortvloeide. Bij besluiten van 2 september 2005 heeft verweerder de besluiten van 17 september 2004 gewijzigd en de individuele doelmatigheidskorting vastgesteld met toepassing van de methode, neergelegd in het besluit van 31 augustus 2005. Het College heeft bij uitspraak van 7 december 2005 (AWB 04/807, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AU7874) het beroep van VEMW tegen het besluit van 31 augustus 2004 niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Bij besluit van 8 november 2006 (kenmerk 101858-122) heeft verweerder zijn besluit van 31 augustus 2005 gewijzigd, waarbij is bepaald dat de rekenvolumes niet op basis van gecontracteerde, maar op basis van maximaal benutte capaciteit zullen worden vastgesteld. 4. Het standpunt van appellanten 4.1 Appellanten hebben aan hun beroepen hoofdzakelijk dezelfde grieven ten grondslag gelegd. Daarnaast hebben Westland en Obragas individueel nog een aantal grieven geformuleerd. Ter zitting hebben appellanten een aantal grieven ingetrokken, omdat verweerder in zijn besluit van 6 november 2006 aan sommige bezwaren tegemoet is gekomen. In § 4.2 worden allereerst de nog te beoordelen grieven weergegeven, zoals deze worden onderbouwd in het aanvullend beroepschrift van Enbin, waarvan de gemachtigde door de overige gemachtigden ter zitting als eerste woordvoerder is aangemerkt. Vervolgens wordt in § 4.3 de nog resterende individuele grief van Obragas weergegeven. 4.2 Het bestreden besluit voorziet volgens appellanten ten onrechte in een wijziging van het methodebesluit van 31 augustus 2004 en leidt ten onrechte tot een wijziging van de besluiten van 17 september 2004. De Gaswet bepaalt dat de doelmatigheidskorting voor ten minste drie en ten hoogste vijf jaren wordt vastgesteld en bevat slechts voor het rekenvolume de mogelijkheid van tussentijdse wijziging. Ook wordt met terugwerkende kracht gewijzigd, doordat de nieuwe besluiten betrekking hebben op de gehele tweede reguleringsperiode. Voor de meeste netbeheerders leidt de wijziging tot een hogere doelmatigheidskorting. Tussentijdse wijziging is voorts in strijd met algemene rechtsbeginselen als het vertrouwensbeginsel. Een voor een langere periode vaststaande x-factor geeft netbeheerders zekerheid over de inkomsten die zij mogen genereren en de efficiencyinspanningen die zij moeten verrichten om een redelijk rendement te behalen. Dat door de inwerkingtreding van de I&I-wet, artikel 81 ook op grootverbruikers van toepassing is en dat in het besluit van 31 augustus 2004 wordt aangekondigd dat dit besluit zal worden aangepast, doet niet af aan het ontbreken van een bevoegdheid om tussentijds te wijzigen. Dat de tijd ontbrak om voor het begin van de reguleringsperiode een methodebesluit voor alle afnemers vast te stellen, doet niet terzake. Het wetsvoorstel voor de I&I-wet is op 4 juni 2004 naar de Eerste Kamer gegaan. Toen stond de voorgestelde tekst inzake regulering van tarieven voor grootverbruikers derhalve vast. Daarna was er nog voldoende tijd om een methodebesluit voor beide groepen afnemers te nemen. Verweerder wijkt daarnaast ten onrechte af van de Overeenkomst. In de Overeenkomst zijn bij wijze van vaststellingsovereenkomst voor iedere netbeheerder afspraken neergelegd over de doelmatigheidskorting voor kleinverbruikers. Van deze afspraken mag slechts worden afgeweken op grond van dwingend recht of bij de vernietiging door het College van op grond van de Overeenkomst genomen besluiten. Dan is verweerder echter verplicht een besluit te nemen waarmee zoveel mogelijk hetzelfde resultaat wordt bereikt. Het bestreden besluit mag niet leiden tot andere resultaten dan neergelegd in de Overeenkomst. De doelmatigheidskorting (per netbeheerder) die resulteert uit het bestreden besluit wijkt significant en voor de meeste netbeheerders in nadelige zin af van de doelmatigheidskorting in de Overeenkomst. De gewogen gemiddelde x-factor in de Overeenkomst bedroeg 3,8%, het bestreden besluit verhoogt dat naar 4,0%. De door verweerder voorgestane methodiek en de uitkomst daarvan zijn dan ook in strijd met de Overeenkomst. De Gaswet bevat geen dwingendrechtelijke beletselen om de Overeenkomst na te leven, zodat verweerder zich onverkort dient te houden aan de afspraken. Appellanten mochten erop vertrouwen dat de doelmatigheidskorting voor de tweede reguleringsperiode niet zou afwijken van de in de Overeenkomst neergelegde afspraken. Verweerder stelt ten onrechte dat de afspraken materieel worden nagekomen. Met de Richtlijnen Gastransport was voorts reeds sprake van (semi-)regulering van de tarieven voor het transport voor grootverbruikers. De Richtlijnen Gastransport 2003 en 2005 sloten grotendeels aan bij de reguleringsmethodiek voor kleinverbruikers. De indicatieve tarieven zijn aan verweerder voorgelegd, die nooit aanleiding heeft gezien daarin in te grijpen. De tarieven waren dus niet onredelijk hoog en namen niet een onevenredig deel van de totale inkomsten in.

Hoofdstukken 7 en 8 hebben betrekking op de indicatieve grootverbruikerstarieven van – respectievelijk – de regionale netbeheerders en de landelijk netbeheerder, Gas Transport Services (GTS). Op 31 augustus 2004 heeft verweerder een methodebesluit (kenmerk: 101732-31) genomen. In dit besluit wordt onder meer het volgende overwogen: “ 3. In dit besluit wordt de methode tot vaststelling van de x-factor voor de periode 2005-2007 vastgesteld voor afnemers die jaarlijks per aansluiting minder dan 170.000 m3 gas verbruiken. Eerst met de inwerkingtreding van de Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer (Stb. 2004, 330) dient de directeur ook voor afnemers jaarlijks per aansluiting 170.000 m3 of meer gas verbruiken de methode tot vaststelling van de x-factor vast te stellen. Het besluit tot vaststelling van de methode hiertoe zal, na de voorgeschreven procedure te hebben gevolgd, worden aangepast.” Tegen dit besluit heeft de Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW) bij brief van 29 september 2004 beroep ingesteld bij het College, met als voornaamste grief dat ten onrechte niet tevens de grootverbruikerstarieven werden gereguleerd. Bij besluiten van 17 september 2004 heeft verweerder, met toepassing van de in het besluit van 31 augustus 2004 vastgestelde methode, voor de tweede reguleringsperiode de voor de individuele netbeheerders geldende doelmatigheidskorting vastgesteld. Verweerder heeft bij besluiten van 27 oktober 2004 de rekenvolumina van de individuele netbeheerders bepaald. Bij besluiten van 8 december 2004 heeft verweerder de transporttarieven voor kleinverbruikers voor 2005 vastgesteld. Op 19 augustus 2005 heeft verweerder de Tarievencode Gas vastgesteld. Deze is in werking getreden op 1 januari 2006 en geldt voor onbepaalde tijd. Verweerder heeft bij (het thans bestreden) besluit van 31 augustus 2005 (kenmerk 101858-67) de in het besluit van 31 augustus 2004 opgenomen methode aangepast en deze opnieuw vastgesteld. Verweerder heeft, voor zover thans van belang, vastgesteld dat de tarieven voor grootverbruikers bij de aanvang van de tweede reguleringsperiode een naar verhouding groot deel van de totale inkomsten van de netbeheerders uitmaakten en dat het aandeel van deze tarieven vanaf 2005 versneld moet worden teruggebracht tot het niveau dat vergelijkbaar is met aandeel van de kleinverbruikers in de totale inkomsten. Voor beide categorieën verbruikers is uitgerekend wat een geïndiceerde doelmatigheidskorting zou zijn. Vervolgens is daarvan een gewogen gemiddelde genomen, hetgeen heeft geleid tot één x-factor voor de totale inkomsten per bedrijf. Deze benadering heeft voor de meeste regionale netbeheerders geleid tot een hogere x-factor dan uit het methodebesluit van 31 augustus 2004 voortvloeide. Bij besluiten van 2 september 2005 heeft verweerder de besluiten van 17 september 2004 gewijzigd en de individuele doelmatigheidskorting vastgesteld met toepassing van de methode, neergelegd in het besluit van 31 augustus 2005. Het College heeft bij uitspraak van 7 december 2005 (AWB 04/807, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AU7874) het beroep van VEMW tegen het besluit van 31 augustus 2004 niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Bij besluit van 8 november 2006 (kenmerk 101858-122) heeft verweerder zijn besluit van 31 augustus 2005 gewijzigd, waarbij is bepaald dat de rekenvolumes niet op basis van gecontracteerde, maar op basis van maximaal benutte capaciteit zullen worden vastgesteld. 4. Het standpunt van appellanten 4.1 Appellanten hebben aan hun beroepen hoofdzakelijk dezelfde grieven ten grondslag gelegd. Daarnaast hebben Westland en Obragas individueel nog een aantal grieven geformuleerd. Ter zitting hebben appellanten een aantal grieven ingetrokken, omdat verweerder in zijn besluit van 6 november 2006 aan sommige bezwaren tegemoet is gekomen. In § 4.2 worden allereerst de nog te beoordelen grieven weergegeven, zoals deze worden onderbouwd in het aanvullend beroepschrift van Enbin, waarvan de gemachtigde door de overige gemachtigden ter zitting als eerste woordvoerder is aangemerkt. Vervolgens wordt in § 4.3 de nog resterende individuele grief van Obragas weergegeven. 4.2 Het bestreden besluit voorziet volgens appellanten ten onrechte in een wijziging van het methodebesluit van 31 augustus 2004 en leidt ten onrechte tot een wijziging van de besluiten van 17 september 2004. De Gaswet bepaalt dat de doelmatigheidskorting voor ten minste drie en ten hoogste vijf jaren wordt vastgesteld en bevat slechts voor het rekenvolume de mogelijkheid van tussentijdse wijziging. Ook wordt met terugwerkende kracht gewijzigd, doordat de nieuwe besluiten betrekking hebben op de gehele tweede reguleringsperiode. Voor de meeste netbeheerders leidt de wijziging tot een hogere doelmatigheidskorting. Tussentijdse wijziging is voorts in strijd met algemene rechtsbeginselen als het vertrouwensbeginsel. Een voor een langere periode vaststaande x-factor geeft netbeheerders zekerheid over de inkomsten die zij mogen genereren en de efficiencyinspanningen die zij moeten verrichten om een redelijk rendement te behalen. Dat door de inwerkingtreding van de I&I-wet, artikel 81 ook op grootverbruikers van toepassing is en dat in het besluit van 31 augustus 2004 wordt aangekondigd dat dit besluit zal worden aangepast, doet niet af aan het ontbreken van een bevoegdheid om tussentijds te wijzigen. Dat de tijd ontbrak om voor het begin van de reguleringsperiode een methodebesluit voor alle afnemers vast te stellen, doet niet terzake. Het wetsvoorstel voor de I&I-wet is op 4 juni 2004 naar de Eerste Kamer gegaan. Toen stond de voorgestelde tekst inzake regulering van tarieven voor grootverbruikers derhalve vast. Daarna was er nog voldoende tijd om een methodebesluit voor beide groepen afnemers te nemen. Verweerder wijkt daarnaast ten onrechte af van de Overeenkomst. In de Overeenkomst zijn bij wijze van vaststellingsovereenkomst voor iedere netbeheerder afspraken neergelegd over de doelmatigheidskorting voor kleinverbruikers. Van deze afspraken mag slechts worden afgeweken op grond van dwingend recht of bij de vernietiging door het College van op grond van de Overeenkomst genomen besluiten. Dan is verweerder echter verplicht een besluit te nemen waarmee zoveel mogelijk hetzelfde resultaat wordt bereikt. Het bestreden besluit mag niet leiden tot andere resultaten dan neergelegd in de Overeenkomst. De doelmatigheidskorting (per netbeheerder) die resulteert uit het bestreden besluit wijkt significant en voor de meeste netbeheerders in nadelige zin af van de doelmatigheidskorting in de Overeenkomst. De gewogen gemiddelde x-factor in de Overeenkomst bedroeg 3,8%, het bestreden besluit verhoogt dat naar 4,0%. De door verweerder voorgestane methodiek en de uitkomst daarvan zijn dan ook in strijd met de Overeenkomst. De Gaswet bevat geen dwingendrechtelijke beletselen om de Overeenkomst na te leven, zodat verweerder zich onverkort dient te houden aan de afspraken. Appellanten mochten erop vertrouwen dat de doelmatigheidskorting voor de tweede reguleringsperiode niet zou afwijken van de in de Overeenkomst neergelegde afspraken. Verweerder stelt ten onrechte dat de afspraken materieel worden nagekomen. Met de Richtlijnen Gastransport was voorts reeds sprake van (semi-)regulering van de tarieven voor het transport voor grootverbruikers. De Richtlijnen Gastransport 2003 en 2005 sloten grotendeels aan bij de reguleringsmethodiek voor kleinverbruikers. De indicatieve tarieven zijn aan verweerder voorgelegd, die nooit aanleiding heeft gezien daarin in te grijpen. De tarieven waren dus niet onredelijk hoog en namen niet een onevenredig deel van de totale inkomsten in.

Het is in strijd met de Gaswet en de algemene rechtsbeginselen, dat verweerder op het sectorgemiddelde inkomstenniveau uit grootverbruikers in 2004, de totale gemiddelde efficiëntieprikkel voor kleinverbruikers over de eerste en tweede reguleringsperiode toepast. Dat de grootverbruikertarieven pas vanaf 2005 gereguleerd worden, dat een startpunt moet worden bepaald en dat dit startpunt wordt afgeleid uit de ontwikkeling van de grootverbruikerstarieven sinds de efficiëntiemeting in 2001, vormen, gelet op verweerders eerdere acceptatie van de voorgelegde indicatieve tarieven, geen rechtvaardiging, aldus appellanten. De netbeheerders moesten voor 2005 indicatieve tarieven voor grootverbruikers vaststellen met inachtneming van de Richtlijnen Gastransport 2005, waarbij uitdrukkelijk is opgemerkt dat deze nog voor het gehele transportjaar 2005 zouden gelden. Toch heeft verweerder vervolgens de Richtlijnen Gastransport 2005 alsnog met terugwerkende kracht opzij gezet. Dit is in strijd met de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel. Verweerders stelling dat hij zo moest handelen omdat de Richtlijnen Gastransport 2005 strijdig werden met de Gaswet, miskent dat hij ten tijde van het vaststellen van de Richtlijnen Gastransport 2005 wist dat ook de tarieven van grootverbruikers gereguleerd zouden gaan worden. In een voetnoot van de Richtlijnen wordt zelfs uitdrukkelijk op artikel VII van de I&I-wet gewezen. Daarnaast zijn voor GTS in 2005 nog de met inachtneming van de Richtlijnen Gastransport 2005 vastgestelde indicatieve tarieven blijven gelden en is voor GTS pas met ingang van 1 januari 2006 voor de periode 2006 tot en met 2009 een doelmatigheidskorting bepaald. Indien de Gaswet niet de ruimte biedt om de Richtlijnen Gastransport 2005 voor het gehele jaar 2005 te laten gelden, is het onbegrijpelijk dat dit kennelijk niet in de weg staat aan een andere behandeling voor GTS. Daarnaast maakt de Gaswet geen onderscheid tussen het moment van ingang van de regulering van de tarieven van GTS en van de grootverbruiker. Deze ongelijke behandeling is in strijd met de Gaswet, de Awb en de algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Uit artikel VII, negende lid, van de I&I-wet volgt dat artikel 13, eerste tot en met derde lid, Gaswet zoals deze bepalingen luidden voor de inwerkingtreding van de I&I-wet, zijn blijven gelden tot 24 februari 2005, de datum waarop het nieuwe artikel 12 van de Gaswet in werking is getreden. Derhalve hadden de Richtlijnen Gastransport 2005 en daarmee de systematiek van indicatieve tarieven in ieder geval kracht van wet tot 24 februari 2005. Derhalve is ten onrechte voor de vaststelling van de doelmatigheidskorting 1 januari 2005 als ingangsdatum voor de grootverbruikerstarieven bepaald. De Gaswet gaat uit van één doelmatigheidskorting voor klein- én grootverbruikers. Toch heeft verweerder een methode gehanteerd waarbij twee doelmatigheidskortingen worden vastgesteld, die worden gemiddeld tot één samengestelde korting. Toepassing van die gemiddelde doelmatigheidskorting heeft tot gevolg dat – waar de gemiddelde doelmatigheidskorting hoger is dan de in 2004 vastgestelde doelmatigheidskorting voor het transport voor kleinverbruikers – de tarieven voor kleinverbruikers meer worden gekort dan bij de eerder vastgestelde doelmatigheidskorting, terwijl de tarieven voor grootverbruikers juist minder worden gekort. Deze effecten zijn in strijd met de Gaswet en de algemene rechtsbeginselen. De x-factoren voor kleinverbruikers worden met terugwerkende kracht toegepast op grootverbruikers over de periode voor de wijziging van het regime van tariefregulering voor grootverbruikers, terwijl deze wijziging volgens het overgangsrecht eerst per 1 januari 2006 ingaat. In de wettelijke systematiek past niet dat met terugwerkende kracht de x-factoren voor de categorie kleinverbruikers met betrekking tot de reeds verstreken periode, alsnog zouden worden toegepast op de categorie grootverbruikers. Het efficiënte inkomstenniveau uit grootverbruikers voor 2007 wordt ten onrechte bepaald door het inkomstenniveau van de meetgroep in 2004 te korten met de sectorgemiddelde efficiëntieprikkels voor kleinverbruikers over de eerste en tweede reguleringsperiode. Verweerder maakt niet duidelijk waarom is gekozen voor deze methode. Verweerder heeft het efficiënte inkomstenniveau voor grootverbruikers in 2007 bepaald zonder dit niveau op enigerlei wijze te toetsen aan de onderliggende kosten. Dit is in strijd met artikel 81b van de Gaswet. Verweerder gaat hiermee ook voorbij aan het feit dat de indicatieve tarieven 2004 zijn vastgesteld met inachtneming van de Richtlijnen Gastransport 2003, waardoor doelmatigheidsoverwegingen reeds zijn meegenomen bij de vaststelling van de indicatieve tarieven, en miskent bovendien dat een één-op-één vergelijking tussen kleinverbruikers en grootverbruikers niet zonder meer mogelijk is. De in de eerste reguleringsperiode en in 2005 toegepaste indicatieve tarieven zijn door verweerder akkoord bevonden, nu deze geen aanleiding heeft gezien hierin in te grijpen. Appellanten mochten er dus van uitgaan dat deze tarieven niet achteraf als te hoog zouden worden aangemerkt. Feitelijk moeten appellanten in een periode van twee tot tweeëneenhalf jaar (aanvullende) doelmatigheidsverbeteringen realiseren. Omdat zij ervan uit mochten gaan dat zij niet meer efficiency-doelstellingen hoefden te realiseren dan waartoe zij op grond van eerdere besluitvorming waren gehouden, is dat een schending van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. Ook voorziet de Gaswet in vaststelling voor minimaal drie jaren, waarbij de efficiencykorting vooraf wordt vastgesteld zodat netbeheerders weten welke efficiencydoelstellingen moeten worden behaald. Dit geldt in ieder geval voor de individuele efficiencykortingen die tot doel hebben bestaande efficiencyverschillen te elimineren. Verweerder heeft geen rekening gehouden met diverse factoren. Zo is het onbegrijpelijk dat verweerder bij het besluit van 31 augustus 2004 de tariefstructuur als bijlage opneemt, en in het Ontwerpbesluit aangeeft dat de tariefstructuur is vervallen omdat er een Tarievencode Gas komt, terwijl in het bestreden besluit wordt opgemerkt dat de Tarievencode Gas niet van belang is, omdat het methodebesluit de kosten bepaalt die een netbeheerder mag dekken met de transporttarieven voor alle afnemers, terwijl de Tarievencode Gas ingaat op de vraag welke afnemers deze kosten in welke mate betalen. Verweerder overweegt dat de gemeten productiviteitsverandering van de drie grote netbeheerders wordt getoetst op representativiteit indien niet één daarvan in het eerste jaar van de meetperiode kostenefficiënt is. Een uitgewerkte toets ontbreekt, terwijl deze een wezenlijk onderdeel behoort te zijn van het besluit. In het bestreden besluit wordt ten onrechte vooruitgelopen op de derde reguleringsperiode. Verweerder gaat uitgebreid in op de derde en volgende reguleringsperiodes. Dat dwingt de netbeheerders min of meer om reeds thans een standpunt hierover in te nemen. 4.3 Obragas heeft voorts nog aangevoerd dat de tarieven die zij in 2004 hanteerde lager waren dan de tarieven die zij had mogen hanteren, omdat zij de feitelijk gehanteerde tarieven geleidelijk op het indicatieve niveau wilde brengen en daartoe in 2004 tarieven heeft gehanteerd die zich niet op dat niveau bevonden. Omdat verweerder 2004 als referentiejaar heeft genomen, is de startpositie van Obragas ten opzichte van netbeheerders die wel de indicatieve tarieven hanteerden, ongunstig.

Het is in strijd met de Gaswet en de algemene rechtsbeginselen, dat verweerder op het sectorgemiddelde inkomstenniveau uit grootverbruikers in 2004, de totale gemiddelde efficiëntieprikkel voor kleinverbruikers over de eerste en tweede reguleringsperiode toepast. Dat de grootverbruikertarieven pas vanaf 2005 gereguleerd worden, dat een startpunt moet worden bepaald en dat dit startpunt wordt afgeleid uit de ontwikkeling van de grootverbruikerstarieven sinds de efficiëntiemeting in 2001, vormen, gelet op verweerders eerdere acceptatie van de voorgelegde indicatieve tarieven, geen rechtvaardiging, aldus appellanten. De netbeheerders moesten voor 2005 indicatieve tarieven voor grootverbruikers vaststellen met inachtneming van de Richtlijnen Gastransport 2005, waarbij uitdrukkelijk is opgemerkt dat deze nog voor het gehele transportjaar 2005 zouden gelden. Toch heeft verweerder vervolgens de Richtlijnen Gastransport 2005 alsnog met terugwerkende kracht opzij gezet. Dit is in strijd met de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel. Verweerders stelling dat hij zo moest handelen omdat de Richtlijnen Gastransport 2005 strijdig werden met de Gaswet, miskent dat hij ten tijde van het vaststellen van de Richtlijnen Gastransport 2005 wist dat ook de tarieven van grootverbruikers gereguleerd zouden gaan worden. In een voetnoot van de Richtlijnen wordt zelfs uitdrukkelijk op artikel VII van de I&I-wet gewezen. Daarnaast zijn voor GTS in 2005 nog de met inachtneming van de Richtlijnen Gastransport 2005 vastgestelde indicatieve tarieven blijven gelden en is voor GTS pas met ingang van 1 januari 2006 voor de periode 2006 tot en met 2009 een doelmatigheidskorting bepaald. Indien de Gaswet niet de ruimte biedt om de Richtlijnen Gastransport 2005 voor het gehele jaar 2005 te laten gelden, is het onbegrijpelijk dat dit kennelijk niet in de weg staat aan een andere behandeling voor GTS. Daarnaast maakt de Gaswet geen onderscheid tussen het moment van ingang van de regulering van de tarieven van GTS en van de grootverbruiker. Deze ongelijke behandeling is in strijd met de Gaswet, de Awb en de algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Uit artikel VII, negende lid, van de I&I-wet volgt dat artikel 13, eerste tot en met derde lid, Gaswet zoals deze bepalingen luidden voor de inwerkingtreding van de I&I-wet, zijn blijven gelden tot 24 februari 2005, de datum waarop het nieuwe artikel 12 van de Gaswet in werking is getreden. Derhalve hadden de Richtlijnen Gastransport 2005 en daarmee de systematiek van indicatieve tarieven in ieder geval kracht van wet tot 24 februari 2005. Derhalve is ten onrechte voor de vaststelling van de doelmatigheidskorting 1 januari 2005 als ingangsdatum voor de grootverbruikerstarieven bepaald. De Gaswet gaat uit van één doelmatigheidskorting voor klein- én grootverbruikers. Toch heeft verweerder een methode gehanteerd waarbij twee doelmatigheidskortingen worden vastgesteld, die worden gemiddeld tot één samengestelde korting. Toepassing van die gemiddelde doelmatigheidskorting heeft tot gevolg dat – waar de gemiddelde doelmatigheidskorting hoger is dan de in 2004 vastgestelde doelmatigheidskorting voor het transport voor kleinverbruikers – de tarieven voor kleinverbruikers meer worden gekort dan bij de eerder vastgestelde doelmatigheidskorting, terwijl de tarieven voor grootverbruikers juist minder worden gekort. Deze effecten zijn in strijd met de Gaswet en de algemene rechtsbeginselen. De x-factoren voor kleinverbruikers worden met terugwerkende kracht toegepast op grootverbruikers over de periode voor de wijziging van het regime van tariefregulering voor grootverbruikers, terwijl deze wijziging volgens het overgangsrecht eerst per 1 januari 2006 ingaat. In de wettelijke systematiek past niet dat met terugwerkende kracht de x-factoren voor de categorie kleinverbruikers met betrekking tot de reeds verstreken periode, alsnog zouden worden toegepast op de categorie grootverbruikers. Het efficiënte inkomstenniveau uit grootverbruikers voor 2007 wordt ten onrechte bepaald door het inkomstenniveau van de meetgroep in 2004 te korten met de sectorgemiddelde efficiëntieprikkels voor kleinverbruikers over de eerste en tweede reguleringsperiode. Verweerder maakt niet duidelijk waarom is gekozen voor deze methode. Verweerder heeft het efficiënte inkomstenniveau voor grootverbruikers in 2007 bepaald zonder dit niveau op enigerlei wijze te toetsen aan de onderliggende kosten. Dit is in strijd met artikel 81b van de Gaswet. Verweerder gaat hiermee ook voorbij aan het feit dat de indicatieve tarieven 2004 zijn vastgesteld met inachtneming van de Richtlijnen Gastransport 2003, waardoor doelmatigheidsoverwegingen reeds zijn meegenomen bij de vaststelling van de indicatieve tarieven, en miskent bovendien dat een één-op-één vergelijking tussen kleinverbruikers en grootverbruikers niet zonder meer mogelijk is. De in de eerste reguleringsperiode en in 2005 toegepaste indicatieve tarieven zijn door verweerder akkoord bevonden, nu deze geen aanleiding heeft gezien hierin in te grijpen. Appellanten mochten er dus van uitgaan dat deze tarieven niet achteraf als te hoog zouden worden aangemerkt. Feitelijk moeten appellanten in een periode van twee tot tweeëneenhalf jaar (aanvullende) doelmatigheidsverbeteringen realiseren. Omdat zij ervan uit mochten gaan dat zij niet meer efficiency-doelstellingen hoefden te realiseren dan waartoe zij op grond van eerdere besluitvorming waren gehouden, is dat een schending van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. Ook voorziet de Gaswet in vaststelling voor minimaal drie jaren, waarbij de efficiencykorting vooraf wordt vastgesteld zodat netbeheerders weten welke efficiencydoelstellingen moeten worden behaald. Dit geldt in ieder geval voor de individuele efficiencykortingen die tot doel hebben bestaande efficiencyverschillen te elimineren. Verweerder heeft geen rekening gehouden met diverse factoren. Zo is het onbegrijpelijk dat verweerder bij het besluit van 31 augustus 2004 de tariefstructuur als bijlage opneemt, en in het Ontwerpbesluit aangeeft dat de tariefstructuur is vervallen omdat er een Tarievencode Gas komt, terwijl in het bestreden besluit wordt opgemerkt dat de Tarievencode Gas niet van belang is, omdat het methodebesluit de kosten bepaalt die een netbeheerder mag dekken met de transporttarieven voor alle afnemers, terwijl de Tarievencode Gas ingaat op de vraag welke afnemers deze kosten in welke mate betalen. Verweerder overweegt dat de gemeten productiviteitsverandering van de drie grote netbeheerders wordt getoetst op representativiteit indien niet één daarvan in het eerste jaar van de meetperiode kostenefficiënt is. Een uitgewerkte toets ontbreekt, terwijl deze een wezenlijk onderdeel behoort te zijn van het besluit. In het bestreden besluit wordt ten onrechte vooruitgelopen op de derde reguleringsperiode. Verweerder gaat uitgebreid in op de derde en volgende reguleringsperiodes. Dat dwingt de netbeheerders min of meer om reeds thans een standpunt hierover in te nemen. 4.3 Obragas heeft voorts nog aangevoerd dat de tarieven die zij in 2004 hanteerde lager waren dan de tarieven die zij had mogen hanteren, omdat zij de feitelijk gehanteerde tarieven geleidelijk op het indicatieve niveau wilde brengen en daartoe in 2004 tarieven heeft gehanteerd die zich niet op dat niveau bevonden. Omdat verweerder 2004 als referentiejaar heeft genomen, is de startpositie van Obragas ten opzichte van netbeheerders die wel de indicatieve tarieven hanteerden, ongunstig.