ECLI:NL:CBB:2007:BB0186

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/322 t/m 06/332, 06/359 t/m 06/400 24 juli 2007 15334 Telecommunicatiewet Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A Uitspraak in de zaken van: 1) Casema N.V., te Den Haag (hierna: Casema), appellante in zaak 06/322 en partij in zaak 06/325, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 2) Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide te Den Haag (hierna gezamenlijk: KPN), appellanten in zaak 06/323, 06/325, 06/327, 06/329, 06/331, 06/332 en 06/359 tot en met 06/400 en partijen in zaak 06/322, 06/324, 06/326, 06/328 en 06/330, gemachtigden: mr. G.P. van Duijvenvoorde en mr. A.T. Meijer, beiden advocaat in dienst van KPN B.V.; 3) Essent Kabelcom B.V., te Groningen (hierna: Essent), appellante in zaak 06/324 en partij in zaak 06/323, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 4) UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC), appellante in zaak 06/326 en partij in zaak 06/327, gemachtigde: mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam; 5) Delta Kabelcomfort B.V., te Middelburg (hierna: Delta), appellante in zaak 06/328 en partij in zaak 06/329, gemachtigden: mr. A.R. Bosman en mr. J.M.M. van de Hel, beiden advocaat te Brussel (België); 6) Multikabel B.V., te Alkmaar (hierna: Multikabel), appellante in zaak 06/330 en partij in zaak 06/331, gemachtigden: mr. E.F. van Hasselt en mr. P.M. Waszink, beiden advocaat te Amsterdam; 7) Regeling CAIW, te Naaldwijk (hierna: CAIW), partij in zaak 06/360, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 8) Cogas Energie, te Almelo (hierna: Cogas), partij in zaak 06/361, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 9) Gemeentelijke CAI Albrandswaard, te Albrandswaard (hierna: CAI Albrandswaard), partij in zaak 06/363, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 10) Kabel Noord, te Dokkum, partij in zaak 06/365, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 11) Kabeltelevisie Waalre B.V., te Waalre (hierna: Kabeltelevisie Waalre), partij in zaak 06/366, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 12) Lijbrandt Telecom Nederland B.V., te Hillegom, partij in zaak 06/369, gemachtigde: mr. D.G. Lasschuit, advocaat te Noordwijk; 13) ONS CAI Schiedam B.V., te Schiedam (hierna: ONS CAI), partij in zaak 06/370, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 14) Oudenbossche Kabel Exploitatie Maatschappij B.V., te Oudenbosch (hierna: OKEM), partij in zaak 06/371, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 15) Stichting Regionale Kabeltelevisie Midden Holland, te Gouda, partij in zaak 06/372, gemachtigde: mr. G.J.L.M. Straetmans, verbonden aan genoemde stichting; 16) Stichting Centrale Antenne Inrichting Borculo, te Borculo (hierna: CAI Borculo), partij in zaak 06/374, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 17) Stichting CAI Harderwijk, te Harderwijk (hierna: CAI Harderwijk), partij in zaak 06/381, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 18) Stichting Centrale Antenne Inrichting Hendrik-Ido-Ambacht, te Hendrik-Ido-Ambacht, partij in zaak 06/382, gemachtigde: J. Menk, verbonden aan genoemde stichting; 19) Stichting Kabelnet Veendam, te Veendam (hierna: Kabelnet Veendam), partij in zaak 06/390, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 20) Stichting Kabeltelevisie Brabant-Gelderland, te Berghem (hierna: Kabeltelevisie Brabant-Gelderland), partij in zaak 06/391, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 21) Tebecai Hattem B.V., te Hattem (hierna: Tebecai), partij in zaak 06/395, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam; 22) Gemeenschappelijke Antenne-Inrichting "Galgenveld", te Nijmegen (hierna: Galgenveld), partij in zaak 06/398, gemachtigde: J. de Witte, verbonden aan Galgenveld, tegen Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster in alle zaken, gemachtigden: mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag. Op 26 april 2006 heeft het College van Casema een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 17 maart 2006 van OPTA inzake de markten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten in het verzorgingsgebied van Casema (zaak 06/322). Op 26 april 2006 heeft het College van Essent een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 17 maart 2006 van OPTA inzake de markten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten in het verzorgingsgebied van Essent (zaak 06/324). Op 27 april 2006 heeft het College van KPN een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen alle achtenveertig besluiten van 17 maart 2006 van OPTA inzake de markten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten (zaak 06/323 het verzorgingsgebied van Essent, zaak 06/325 het verzorgingsgebied van Casema, zaak 06/327 het verzorgingsgebied van UPC, zaak 06/329 het verzorgingsgebied van Delta, zaak 06/331 het verzorgingsgebied van Multikabel alsmede zaak 06/332 en 06/359 tot en met 06/400 de verzorgingsgebieden van drieënveertig andere kabelmaatschappijen). Op 27 april 2006 heeft het College van Multikabel een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 17 maart 2006 van OPTA inzake de markten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten in het verzorgingsgebied van Multikabel (zaak 06/330). Op 28 april 2006 heeft het College van Delta een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 17 maart 2006 van OPTA inzake de markten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten in het verzorgingsgebied van Delta (zaak 06/328). Op 28 april 2006 heeft het College van UPC een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 17 maart 2006 van OPTA inzake de markten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten in het verzorgingsgebied van UPC (zaak 06/326). Het College heeft Casema aangemerkt als partij in zaak 06/325, Delta in zaak 06/329, Essent in zaak 06/323, KPN in zaak 06/322, 06/324, 06/326, 06/328 en 06/330, Multikabel in zaak 06/331 en UPC in zaak 06/327. Het College heeft de drieënveertig kabelmaatschappijen die geen beroep hebben ingesteld tegen het tot henzelf gerichte besluit van OPTA in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan de beroepsprocedure van KPN tegen het desbetreffende besluit. De in de aanhef van deze uitspraak onder 7 tot en met 22 genoemde kabelmaatschappijen hebben te kennen gegeven dat zij van deze mogelijkheid gebruik maken. Op 28 juli 2006 hebben Casema, Essent, UPC, Delta, Multikabel en KPN de gronden van hun beroep ingediend. Bij brief van 26 juli 2006 heeft OPTA stukken ingediend, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de B stukken. Bij beschikking van 12 oktober 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van stuk B1, stuk B4 en stuk B5, voorzover OPTA haar mededeling inzake beperking van kennisneming heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd geoordeeld. KPN is gevraagd mede te delen of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de delen van stuk B1 en B5 ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak doet op haar beroep in zaak 06/398 onderscheidenlijk het beroep van UPC in zaak 06/326 en haar eigen beroep in zaak 06/327. Alle in de beschikking van 12 oktober 2006 vermelde partijen is gevraagd of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de delen van stuk B4 ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld, uitspraak doet op het beroep in de zaak of de beroepen in de zaken waarin zij partij zijn. De gevraagde instemming is door alle partijen gegeven. Op 3 november 2006 heeft OPTA een verweerschrift ingediend. Op 16 november 2006 heeft OPTA een nadere memorie ingediend. Op 27 november 2006 heeft KPN een reactie daarop ingediend. Op 15 december 2006 hebben Casema, Essent, CAIW, Cogas, CAI Albrandswaard, Kabel Noord, Kabeltelevisie Waalre, ONS CAI, OKEM, CAI Borculo, CAI Harderwijk, Kabelnet Veendam, Kabeltelevisie Brabant-Gelderland en Tebecai een gezamenlijke zienswijze ingediend betreffende het beroep van KPN. Op 15 december 2006 hebben respectievelijk UPC en Multikabel een zienswijze ingediend betreffende het beroep van KPN. Op 15 december 2006 heeft KPN gereageerd op het verweerschrift van OPTA. Op 18 januari 2007 hebben Casema en Essent een aantal nadere stukken ingediend. Op 18 januari 2007 en 19 januari 2007 (twee maal) hebben respectievelijk Delta, UPC en Multikabel gereageerd op het verweerschrift van OPTA. Op 1 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij Casema, Essent, UPC, Delta, Multikabel, CAIW, Cogas, CAI Albrandswaard, Kabel Noord, Kabeltelevisie Waalre, ONS CAI, OKEM, CAI Borculo, CAI Harderwijk, Kabelnet Veendam, Kabeltelevisie Brabant-Gelderland en Tebecai, KPN en OPTA, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 2 Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: (…) c. ‘elektronische-communicatiedienst’: een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en –diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. (…) Artikel 4 Recht van beroep De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronische-communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. (…) Artikel 7 Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie (…) 3. Indien de nationale regelgevende instantie, naast de raadpleging als bedoeld in artikel 6, voornemens is een maatregel te nemen die: a) valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn, de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) of artikel 16 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); en b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten, stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel (…) 4. Indien een maatregel als bedoeld in lid 3 betrekking heeft op: a) het definiëren van een relevante markt die verschilt van de markten die in de aanbeveling overeenkomstig artikel 15, lid 1, zijn gedefinieerd; of b) het al dan niet aanwijzen van een onderneming die, hetzij individueel of gezamenlijk met anderen, aanzienlijke marktmacht bezit overeenkomstig artikel 16, leden 3, 4 of 5, en van invloed zou zijn op de handel tussen de lidstaten, en de Commissie de nationale regelgevende instantie heeft meegedeeld dat de ontwerpmaatregel een belemmering voor de interne Europese markt opwerpt of indien zij ernstige twijfels heeft omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregel met het Gemeenschapsrecht en met name met de in artikel 8 genoemde doelstellingen, wordt de vaststelling van de maatregel met nog eens twee maanden uitgesteld. (…) Binnen deze termijn kan de Commissie, overeenkomstig de procedure van artikel 22, lid 2, het besluit nemen om van de betrokken nationale regelgevende instantie te verlangen dat zij haar ontwerpmaatregel intrekt. (...) 5. De betrokken nationale regelgevende instantie houdt zoveel mogelijk rekening met opmerkingen van andere nationale regelgevende instanties en van de Commissie en kan, uitgezonderd in de in lid 4 genoemde gevallen, de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen. (…) Artikel 8 Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen 1(…) De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken, met name die welke erop gericht zijn daadwerkelijke concurrentie te waarborgen, zoveel mogelijk rekening houden met het streven dat de regelgeving technologisch neutraal moet zijn. (…) 3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze: (…) c) zij zorgen ervoor dat er in vergelijkbare omstandigheden geen verschil in behandeling is van ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden; (…) Artikel 15 Procedure voor marktdefinitie 1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (…). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden. 2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht. 3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde. (…) Artikel 16 Marktanalyseprocedure 1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…) 2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens de artikelen 16, 17, 18 of 19 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn), of de artikelen 7 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is. (…) 4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op als beschreven in lid 2 of handhaaft zij deze verplichtingen wanneer zij reeds bestaan. (…)" In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig de Kaderrichtlijn aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45; hierna: Aanbeveling) is de nationale regelgevende instanties aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van de Aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 18 van de bijlage van de Aanbeveling is als markt op wholesaleniveau aangewezen de markt voor omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers. Er is geen retailmarkt voor omroeptransmissiediensten genoemd in de bijlage van de Aanbeveling. In de Tw is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: f. elektronische communicatiedienst: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en –diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. (…) Artikel 1.3 1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door: a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen; (…) c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. (…) 4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is. Artikel 6a.1 1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…) 2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is (…) 3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk. (…) 5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen: a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht. 6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde (…) lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3. (…) Artikel 6a.2 1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en: a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op; (…) 3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is. (…) Artikel 6a.6 1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn. 2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, kan onder meer inhouden dat de desbetreffende onderneming: a. aanbieders van elektronische communicatiediensten toegang verleent tot bepaalde netwerkelementen of faciliteiten, met inbegrip van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk; b. te goeder trouw onderhandelt met aanbieders van elektronische communicatiediensten die verzoeken om toegang; c. reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt; d. op groothandelsbasis bepaalde diensten aanbiedt voor wederverkoop door aanbieders van elektronische communicatiediensten; e. open toegang verleent tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit van openbare elektronische communicatiediensten of virtuele netwerkdiensten; f. co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten aanbiedt, inclusief gedeeld gebruik van kabelgoten, gebouwen of masten; (…) Artikel 6a.7 1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting. 2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd. (…) Artikel 6a.8 Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Artikel 6a.9 1. Het college kan op grond artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door het college nader te bepalen informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op: a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd; b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk. (…) Artikel 6a.12 Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om: (…) b. door het college te bepalen eindgebruikersdiensten te ontbundelen van andere diensten, en c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken. Artikel 6b.6 Voor de mogelijkheid van beroep ingevolge hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht worden als één besluit aangemerkt: a. een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, en de aan een dergelijk besluit ten grondslag liggende bepaling van de relevante markt, bedoeld in artikel 6a.1, eerste of tweede lid, en het onderzoek van die markt, bedoeld in artikel 6a.1, derde lid (…)" In de Mediawet is het volgende bepaald: " Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) q. omroepnetwerk: elektronisch communicatienetwerk als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel e, van de Telecommunicatiewet, dat wordt gebruikt om, hoofdzakelijk met gebruik van kabels, programma's te verspreiden; (…) Artikel 82i 1. De aanbieder van een omroepnetwerk zendt onverkort, ongewijzigd en gelijktijdig met de oorspronkelijke uitzending naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk ten minste vijftien televisieprogramma's voor algemene omroep en ten minste vijfentwintig radioprogramma's voor algemene omroep uit (…) 4. Het is de aanbieder van een omroepnetwerk toegestaan naar een aangeslotene op het omroepnetwerk, op diens verzoek, minder dan vijftien televisieprogramma’s voor algemene omoep en minder dan vijfentwintig radioprogramma’s voor algemene omroep uit te zenden, mits tenminste de programma’s genoemd in het eerste lid, onderdeel a tot en met d, worden uitgezonden en mits aan de desbetreffende aangeslotene een tarief in rekening wordt gebracht dat evenredig lager is dan het tarief dat in rekening wordt gebracht voor de ontvangst van het met inachtneming van het eerste lid uitgezonden aantal programma’s. (…) 5. Het Commissariaat voor de Media kan een aanbieder van een omroepnetwerk desgevraagd geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van de verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, indien de kosten voor het onverkort nakomen van deze verplichtingen niet opwegen tegen het belang dat de aangeslotenen verzekerd zijn van de ontvangst van de programma’s bedoeld in het eerste en tweede lid. Artikel 82k 1. In gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, stelt de gemeenteraad een programmaraad in die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke vijftien televisieprogramma's voor algemene omroep en vijfentwintig radioprogramma's voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i, eerste lid, ten minste uitzendt naar alle aangeslotenen op het netwerk." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij brief van 14 april 2005 heeft OPTA het ontwerp van het besluit met betrekking tot het verzorgingsgebied van UPC aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) gestuurd. - Bij brief van 3 mei 2005 heeft OPTA het afstemmingsdocument over de markten voor de doorgifte en ontvangst van omroepsignalen aan de NMa gestuurd. - Bij brief van 4 mei 2005 heeft de NMa haar advies over het ontwerpbesluit met betrekking tot het verzorgingsgebied van UPC uitgebracht. - Bij brieven van 11 mei 2005 en 12 mei 2005 heeft de NMa haar advies over het afstemmingsdocument uitgebracht. - Op 19 mei 2005 heeft OPTA de ontwerpen van de besluiten ter inzage gelegd. - Appellanten hebben zienswijzen over de ontwerpbesluiten naar voren gebracht. - Op 9 september 2005 heeft Dialogic in opdracht van OPTA een rapport uitgebracht, getiteld: “Schakelen we om? Verwachte ontwikkeling van alternatieve kanalen voor televisieverspreiding in 2006-2008. Quick scan”. - Op 29 september 2005 heeft OPTA de ontwerpbesluiten met betrekking tot de verzorgingsgebieden van UPC, Casema en Essent genotificeerd bij de Commissie, op 27 oktober 2005 de ontwerpbesluiten met betrekking tot de verzorgingsgebieden van Multikabel en Delta en op 2 november 2005 de ontwerpbesluiten met betrekking tot de overige verzorgingsgebieden. - Bij brief van 28 oktober 2005 heeft de Commissie haar opmerking met betrekking tot de wholesalemarkten in de verzorgingsgebieden van UPC, Casema en Essent meegedeeld. Deze opmerking zag op transnationale omroeptransmissiediensten via de satelliet. - Bij brief van 3 november 2005 heeft de Commissie OPTA meegedeeld dat zij een zogenoemd Fase II-onderzoek opent overeenkomstig artikel 7, vierde lid, van de Kaderrichtlijn. De Commissie heeft in deze brief meegedeeld ernstige twijfels te hebben of de door OPTA voorgestelde maatregelen ten aanzien van de retailmarkten voldoen aan de vereisten van artikel 15, derde lid, Kaderrichtlijn in samenhang met de Aanbeveling en artikel 8 van de Kaderrichtlijn. - Naar aanleiding van deze brief heeft OPTA de notificatie van de ontwerpbesluiten voor zover betrekking hebbend op de retailmarkten in de verzorgingsgebieden van Multikabel, Delta en de overige kabelexploitanten, ingetrokken. - In november 2005 heeft een groep experts van de Independent Regulators Group (het samenwerkingsverband van de nationale regelgevende instanties; hierna: IRG) een rapport uitgebracht over de retailmarkten in Nederland. - Bij brief van 18 november 2005 heeft OPTA gereageerd op de brief van de Commissie van 3 november 2005. - Bij brief van 25 november 2005 heeft de Commissie meegedeeld geen opmerkingen te hebben met betrekking tot de wholesalemarkten in de verzorgingsgebieden van Multikabel, Delta en de overige kabelexploitanten. - Bij brief van 12 december 2005 heeft OPTA de Commissie meegedeeld bereid te zijn de retailbesluiten aan te passen. - Bij brief van 21 december 2005 heeft de Commissie haar ernstige twijfels, zoals geuit in de brief van 3 november 2005, ingetrokken. - Op 27 januari 2006 heeft OPTA aangepaste ontwerpbesluiten bekendgemaakt met betrekking tot de verzorgingsgebieden van Multikabel, Delta en de overige kabelexploitanten. - Op 30 januari 2006 heeft OPTA deze ontwerpbesluiten genotificeerd bij de Commissie. - Bij brief van 27 februari 2006 heeft de Commissie haar opmerkingen meegedeeld. - Vervolgens heeft OPTA op 17 maart 2006 de bestreden besluiten genomen (gepubliceerd op www.opta.nl). 3. De bestreden besluiten In de 48 bestreden besluiten heeft OPTA de volgende relevante markten afgebakend: - de retailmarkt voor het verzorgen van vrij toegankelijke rtv-pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van de betreffende kabelexploitant; - de retailmarkt voor het verzorgen van betaal rtv-pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van de betreffende kabelexploitant; - de wholesalemarkt voor doorgifte van vrij toegankelijke rtv-pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van de betreffende kabelexploitant; - de wholesalemarkt voor de doorgifte van betaal rtv-pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van de betreffende kabelexploitant. Op de retailmarkt voor vrij toegankelijke rtv-pakketten heeft OPTA iedere kabelexploitant in zijn eigen verzorgingsgebied aangewezen als onderneming met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM). De retailmarkten voor betaal rtv-pakketten acht OPTA daadwerkelijk concurrerend. Op de onderscheiden wholesalemarkten heeft OPTA Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel in hun eigen verzorgingsgebied aangewezen als onderneming met AMM. Met betrekking tot de wholesalemarkten in de overige verzorgingsgebieden heeft OPTA geconcludeerd dat deze effectief concurrerend zijn. OPTA heeft vervolgens geconcludeerd dat als gevolg van de AMM-posities de volgende mededingingsbeperkende gedragingen kunnen plaatsvinden: - op alle retailmarkten voor vrij toegankelijke rtv-pakketten: bundeling, kruissubsidie, excessieve prijzen; - op de retailmarkten van Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel bovendien: gebrek aan keuze; - op de wholesalemarkten in de verzorgingsgebieden van Casema, Essent en UPC: toegangsweigering, discriminatie in prijs en kwaliteit, vertragingstactieken, excessieve tarieven en kruissubsidie; - op de wholesalemarkten in de verzorgingsgebieden van Delta en Multikabel: toegangsweigering, discriminatie in prijs en kwaliteit en vertragingstactieken. Om deze gedragingen te voorkomen heeft OPTA de volgende verplichtingen opgelegd: aan alle kabelexploitanten voor de duur van één jaar de retailverplichtingen tot ontbundeling en tot transparantie, aan Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel voor de duur van drie jaar de wholesaleverplichtingen tot toegang, non-discriminatie en transparantie en aan Casema, Essent en UPC voor de duur van drie jaar bovendien de wholesaleverplichting tot kostenoriëntatie. Om een veto van de Europese Commissie af te wenden en vanwege de toezegging van de kabelexploitanten om hun eindgebruikerstarieven het eerste jaar met maximaal eenmalig de CPI (consumentenprijsindex) te verhogen, heeft OPTA in afwijking van de ontwerpbesluiten afgezien van een retailverplichting met betrekking tot de hoogte van de eindgebruikerstarieven. 4. Algemene beroepsgronden 4.1 Delta voert aan dat KPN ten onrechte als partij is toegelaten in de beroepsprocedure van Delta, omdat KPN geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. Het belang van KPN is volgens Delta niet rechtstreeks bij het besluit betrokken. Er is geen sprake van een persoonlijk belang. KPN is geen concurrent die zeer in het bijzonder door het besluit van OPTA wordt geraakt. KPN is op geen enkele wijze betrokken bij de verplichtingen die in het besluit aan Delta zijn opgelegd. Van een rechtstreeks betrokken belang is derhalve geen sprake. De eventuele vrees van KPN voor bepaalde ontwikkelingen die zich zouden kunnen voordoen, betreffen te onzekere en toekomstige factoren. Daarnaast heeft KPN onvoldoende procesbelang aangezien zij slechts een (algemene) verbetering van haar concurrentiepositie nastreeft. Delta wijst ter ondersteuning van haar stellingen naar literatuur, naar het besluit van de NMa van 7 april 2006 in zaak 3538 en 3588, naar eerdere uitspraken van het College (van 23 januari 1996, 95/0049/090/155. AB 1996, 182; van 19 november 2003, AWB 03/622, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AO1107; van 21 december 2005, AWB 05/78 en 05/578, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AU8620) en naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 januari 1996, H01.95.0101. 4.2 Multikabel wijst er op dat het bestreden besluit met betrekking tot haar verzorgingsgebied niet aan de juiste vennootschap is gericht. N.V. Multikabel was ten tijde van het bestreden besluit een niet meer bestaande vennootschap. Multikabel heeft al in de periode voor het definitieve besluit aan OPTA laten weten, dat zij inmiddels een besloten vennootschap vormt. Multikabel acht deze onjuiste adressering in strijd met de zorgvuldigheid. 4.3 Multikabel stelt zich voorts op het standpunt dat OPTA ten onrechte na het Fase II-onderzoek van de Europese Commissie geen volledige heroverweging heeft gemaakt, althans onvoldoende onderzoek heeft verricht na genoemd onderzoek. Het ontwerpbesluit en het bestreden besluit stemmen grotendeels overeen. Marktanalyse, dominantieanalyse en het onderzoek naar potentiële mededingingsproblemen zijn in feite onveranderd gebleven. OPTA heeft niet meer gedaan dan het weglaten van een voorgenomen verplichting en het stellen van de reguleringsperiode op één jaar in plaats van drie jaar. Dit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Multikabel wijst er op dat ten aanzien van het gehele besluit de verzwaarde motiveringsplicht van artikel 1.3, vierde lid, Tw geldt. Multikabel acht in dit kader tevens van belang dat in andere EU-jurisdicties ten aanzien van de doorgifte van de kabel geen ex-anteregulering is opgelegd. In het bijzonder acht Multikabel het van belang dat geen verplichtingen zijn opgelegd vanwege reeds bestaande verplichtingen op grond van artikel 82i van de Mediawet en de kopersmacht van programma-aanbieders. 4.4 Multikabel voert verder als algemene grief aan dat OPTA onvoldoende de dynamiek van de markt heeft erkend; de markt is dermate aan verandering onderhevig dat zeer twijfelachtig is of het bestreden besluit voor de verdere reguleringsperiode nog voldoende relevant zal zijn. Multikabel wijst in dit verband op de fusies en overnames die zich hebben voorgedaan en op korte termijn waarschijnlijk zullen voordoen. Multikabel acht het besluit van OPTA onvoldoende prospectief. 5. De beroepsgronden van KPN 5.1 KPN opent haar betoog met een uiteenzetting over het belang van multiplay-diensten voor de concurrentie. In het licht daarvan is naar het oordeel van KPN sprake van asymmetrie tussen de onderhavige besluiten en de besluiten, waarin KPN als houder van AMM op andere markten is aangewezen. KPN erkent daarbij dat zij zich ten tijde van de consultatie had aangesloten bij de door OPTA gevolgde marktbenadering, waarbij zij overigens wel had gewezen op het belang van de opkomende multiplaymarkten. KPN is van mening dat OPTA ten onrechte niet heeft vastgehouden aan de in de ontwerpbesluiten gemaakte opdeling van de markt voor vrij toegankelijke pakketten naar analoog en digitaal, omdat op basis van de specifieke kenmerken van de analoge dienst vanuit het perspectief van de afnemer nog steeds een zelfstandige vraag bestaat naar analoge rtv-pakketten via de kabel. KPN benadrukt daarbij dat om tot de markt voor doorgifte van omroepsignalen toe te treden een aanbieder in staat moet zijn een gecombineerd aanbod van analoge en digitale signalen te leveren. OPTA wijst er nu wel op dat de markt zich in een transitie van analoog naar digitaal bevindt, maar die transitieperiode zal naar verwachting nog wel tien jaar beslaan en is dus veel langer dan de reguleringsperiode. Bovendien wordt het digitale pakket niet tegen een eigen prijsstelling aangeboden, maar uitsluitend bovenop het analoge pakket. In feite is nog steeds het aanbod van analoge rtv-pakketten de basis van waaruit andere diensten worden aangeboden. Voor consumenten die digitale signalen afnemen, zal de vraag naar analoge signalen blijven bestaan, omdat de consument het analoge signaal zonder extra kosten in de studeerkamer, de slaapkamer en de kinderkamer wil blijven ontvangen. Ook vanwege specifieke kenmerken aan de aanbodzijde is een aparte analoge markt te onderscheiden. Deze kenmerken zijn de omvang van de benodigde netwerkcapaciteit en de specifieke netwerkstructuur bij de kabelexploitanten die de levering van analoge signalen mogelijk maakt. Het niet identificeren van een aparte markt voor analoge signalen, waarbij sprake is van onoverkomelijke toetredingsdrempels, leidt ertoe dat niet zichtbaar wordt dat de kabelmaatschappijen hun machtspositie op die markt gebruiken als hefboom voor de digitale markt en de multiplaymarkt. KPN is van mening dat aparte wholesalemarkten voor analoge en digitale transmissie hadden moeten worden afgebakend, omdat het voor de afnemers van de wholesaletransmissiedienst van doorslaggevend belang is dat het analoge signaal op elke normale televisie is te ontvangen en eenvoudig door de consument is aan te sluiten op verschillende televisietoestellen. KPN voert aan dat kabelmaatschappijen niet alleen (radio en) televisie, maar ook breedbandinternet en telefonie aan hun abonnees aanbieden. Het gaat daarbij enerzijds om separate geïntegreerde pakketten, maar anderzijds ook om gestapelde aanbiedingen bovenop de afname van het vrij toegankelijke analoge televisieaanbod. KPN moet met dit aanbod concurreren, maar kan het niet volledig matchen omdat zij geen analoge televisie kan aanbieden. Daarom zou bijvoorbeeld een wholesale wederverkoopverplichting, opgelegd aan kabelaanbieders met AMM een voor de hand liggende maatregel zijn. Dat zulke maatregelen niet aan de orde zijn, beschouwt KPN als een vorm van asymmetrie tussen de marktanalysebesluiten, waarbij zij als AMM-houder is aangewezen en de hier aan de orde zijnde kabelbesluiten. Daardoor is geen sprake van een gelijk speelveld, waarop de verschillende AMM-houders de concurrentie op het gebied van multiplay-aanbiedingen kunnen voeren. KPN bepleit dan ook een beoordeling van de diverse marktanalysebesluiten in (dit) onderling verband, zodat de symmetrie tussen de opgelegde verplichtingen aan de orde kan komen. KPN voert aan dat OPTA een aantal mededingingsproblemen over het hoofd ziet danwel bagatelliseert. Zo besteedt OPTA onvoldoende aandacht aan het risico op strategisch gedrag; kabelmaatschappijen zullen het overstappen van eindgebruikers naar alternatieve infrastructuren willen voorkomen door bijvoorbeeld versneld digitale rtv-diensten vergezeld van gratis decoders aan te bieden. OPTA gaat er eveneens ten onrechte vanuit dat geen sprake zal zijn van roofprijzen. Kabelmaatschappijen bieden het digitale pakket tegen zeer geringe bijbetaling bovenop het analoge pakket aan, waardoor wordt voorkomen dat afnemers overstappen op digitale pakketten van andere aanbieders. Hierbij is het risico aanwezig dat, wanneer de meeste afnemers zijn overgestapt naar het digitale pakket van de kabelmaatschappij, deze het tarief voor het digitale pakket zal verhogen. Ook besteedt OPTA ten onrechte geen aandacht aan de prijsdiscriminatie die zich thans al voordoet, doordat een abonnee die alleen een analoog rtv-pakket afneemt, meebetaalt aan het tarief dat de abonnee van een gecombineerd analoog-digitaal pakket betaalt. KPN verwijst in dit verband naar het door haar ingebrachte rapport van Stratix, getiteld “Vastrecht op de kabel” van 20 juni 2005. Ook kruissubsidiëring is een probleem. KPN is voorts van mening dat OPTA ten onrechte concludeert dat de bundeling van aansluiting en dienst direct voortkomt uit de verplichtingen zoals deze in de Mediawet (met name artikel 82i) zijn opgenomen. Volgens KPN is ontbundeling van aansluiting en dienst wenselijk om het mededingingsprobleem van afgrendeling op de analoge markt te voorkomen. OPTA gaat voorbij aan de effecten van pure bundeling van analoge en digitale rtv-pakketten, zoals het effect op de mogelijkheid van derde partijen om de markt te betreden. Hiermee is verzuimd in te gaan op een essentieel mededingingsbeperkend effect. Kabelmaatschappijen trachten, door hun klanten onder zeer gunstige voorwaarden digitale televisie aan te bieden (nauwelijks abonnementskosten, gratis decoder etc.) en tegelijkertijd telefonie en internet aan te bieden, de rtv-markt blijvend af te schermen, terwijl ze tegelijkertijd terrein winnen op de markten voor telefonie en internet. KPN ondersteunt de visie van OPTA dat digitalisering moet worden bevorderd, maar dit dient te geschieden onder eerlijke concurrentievoorwaarden, zodat andere aanbieders van digitale rtv-diensten, zoals KPN, in staat worden gesteld om de analoge diensten ook aan te bieden om te kunnen concurreren met het multiplayaanbod van kabelmaatschappijen. KPN verwijst in dit verband naar het door haar ingebrachte rapport van Stratix, getiteld “Bundeling & Multiplay” van 30 augustus 2005. KPN is van mening dat de opgelegde verplichtingen niet toereikend zijn. Naast de verplichtingen die volgens KPN op retailniveau moeten worden opgelegd, moet op wholesaleniveau aan de kabelmaatschappijen de verplichting worden opgelegd tot wederverkoop van de aansluiting en het analoge rtv-pakket, zodat concurrenten als KPN in staat worden gesteld om dit analoge rtv-pakket - al dan niet in combinatie met een digitaal rtv-pakket - aan te bieden. OPTA kan een dergelijke verplichting op dezelfde wijze motiveren als zij heeft gedaan in het marktanalysebesluit over de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk inzake wholesale line rental (WLR). In dat besluit stelt OPTA dat concurrenten van KPN worden beperkt in hun concurrerend vermogen als zij geen gecombineerde aanbiedingen kunnen doen van zowel verkeer als aansluitingen. De verplichtingen op grond van artikel 82i van de Mediawet staan volgens KPN niet aan een wederverkoopverplichting in de weg, omdat deze niet zo ver gaan dat, wanneer een eindgebruiker kiest voor de ontvangst van signalen van een derde, de aanbieder van het omroepnetwerk alsnog moet voldoen aan deze verplichtingen. KPN trekt in dit verband een parallel met de universeledienstverplichtingen bij telefonie; deze verplichtingen gelden niet als een eindgebruiker besluit andere diensten af te nemen, danwel telefoniediensten afneemt via een andere aanbieder. KPN wijst erop dat een op te leggen verplichting tot wederverkoop gepaard dient te gaan met een tariefregulering (retail-minus volgens KPN) en een verplichting tot gescheiden boekhouding. Daarnaast dient er op retailniveau een zodanig regulering tot stand te komen dat voorkomen wordt dat de analoge afnemer meebetaalt aan het digitale pakket. Levering van de transmissiedienst mag niet gekoppeld worden aan de verplichting tot afname van een decoder, internet, telefonie of betaal-rtv. 6. De beroepsgronden van de kabelmaatschappijen met betrekking tot de retailmarkten 6.1 Delta heeft aangevoerd dat OPTA niet bevoegd is om verplichtingen op de retailmarkt op te leggen, omdat deze markt buiten het regelgevend kader ligt. Delta wijst er op dat de Europese Commissie in de Aanbeveling om deze reden bewust geen retailmarkt voor de levering van omroepdiensten heeft vastgesteld. Volgens OPTA gaat de stelling dat de markt buiten het regelgevend kader valt alleen op als de markt uitsluitend bestaat uit de levering van omroepinhoud. Dat is volgens OPTA in Nederland niet het geval, omdat de retailmarkt voor omroep bestaat uit een dienst die betrekking heeft op het overbrengen van signalen en een dienst die ziet op de levering van omroepinhoud. Deze opvatting van OPTA acht Delta niet juist; hoewel er wellicht technisch gesproken een onderscheid is te maken tussen het overbrengen van signalen en de levering van de omroepinhoud, bestaat er voor de kabelmaatschappijen en de consument slechts één activiteit, namelijk het leveren van omroepinhoud. Deze activiteit valt buiten het regelgevend kader. 6.2 UPC, Delta en Multikabel betwisten dat de retailmarkten voldoen aan de drie criteriatoets, zoals opgenomen in de Aanbeveling. Zij wijzen op de brief van de Commissie van 3 november 2005 waarin de Commissie haar ernstige twijfels heeft geuit en waarin uitvoerig is toegelicht waarom de door OPTA afgebakende markten aan geen van de drie criteria van de toets voldoen. De Commissie heeft er op gewezen dat de retailomroepmarkt een markt is waar het eerste criterium – de markt is onderhevig aan aanzienlijke en niet-tijdelijke belemmeringen voor markttoegang – niet zo zwaar weegt, omdat het een markt is waar innovatie een stuwende kracht is en die wordt gekenmerkt door voortdurende technologische vernieuwing. De Commissie is van mening dat aan het tweede criterium – de markt neigt binnen de reguleringsperiode niet naar daadwerkelijke mededinging – niet is voldaan, in het bijzonder omdat sprake is van stijgende concurrentiële druk uitgaande van alternatieve infrastructuren die ontstaan is zonder eerdere regelgevende interventie in deze markt. Ten aanzien van het derde criterium – het mededingingsrecht is niet toereikend – heeft de Commissie gesteld dat niet duidelijk is waarom het mededingingsrecht niet zou volstaan om het probleem van eventuele verhogingen van prijzen op te lossen. De Commissie is bovendien bezorgd dat de voorgestelde prijscontrole averechtse effecten kan hebben. Dat OPTA de aanvankelijk door haar voorgestelde regulering naar aanleiding van deze brief van de Commissie heeft aangepast en dat de Commissie vervolgens haar ernstige twijfel heeft ingetrokken, kan volgens partijen niet meebrengen dat nu moet worden geconcludeerd dat de retailmarkten aan de drie criteriatoets voldoen. De brief van de Commissie van 21 december 2005 en ook het rapport van de experts van de IRG moeten worden bezien in het licht van de situatie waarin zij tot stand zijn gekomen. Volgens Multikabel kan niet worden gesproken van toetredingsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn. Eindgebruikers kunnen reeds naar verschillende platforms overstappen, hetgeen in de toekomst alleen nog maar makkelijker zal worden. Multikabel is voorts van mening dat OPTA bij haar oordeel dat er geen sprake is van een neiging tot daadwerkelijke concurrentie teveel leunt op het rapport van Dialogic. Dit rapport houdt niet meer in dan een ‘quick scan’, waarbij Dialogic is uitgegaan van secundaire bronnen die op zichzelf weer gebaseerd zijn op verouderde gegevens. Voorts zijn de vooruitzichten ten aanzien van de ontwikkeling van alternatieve infrastructuren, zoals door Dialogic omschreven, te conservatief. OPTA lijkt bovendien uit het oog te verliezen dat reeds niet aan het criterium voldaan wordt als de markt neigt naar daadwerkelijke mededinging. Met betrekking tot de vraag of het generieke mededingingsrecht niet kan volstaan, merkt Multikabel op dat de NMa de omroepmarkten nauw in het vizier heeft, maar geen reden heeft gevonden tot ingrijpen, terwijl ze daartoe op zichzelf wel bevoegd meende te zijn. OPTA had de recente besluiten van de NMa moeten betrekken in haar besluitvorming en moeten aangeven waarom het toezicht van de NMa de marktontwikkelingen niet voldoende in acht neemt. De bevindingen van de NMa en de marktanalyse van OPTA lijken niet met elkaar te rijmen. Volgens Multikabel kon OPTA er ook niet toe overgaan om een aparte retailmarkt af te bakenen, omdat de opgelegde wholesalemaatregelen voldoende zijn. 6.3 Alle appellanten hebben grieven gericht tegen de afbakening van de retailmarkten. Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel betwisten dat DVB-T, satelliet en IP-tv niet tot de markt moeten worden gerekend, omdat zij geen substituut vormen voor de kabel. In het algemeen is aangevoerd dat OPTA te weinig rekening heeft gehouden met de dynamiek van de markt. Gewezen wordt op de ontwikkelingen die gaande zijn op de markt, zoals de uitrol van ADSL2+ en de All IP-plannen van KPN. Het onderzoek van OPTA wordt onvoldoende prospectief geacht. Multikabel herhaalt de kritiek die zij ten aanzien van het rapport van Dialogic heeft aangevoerd bij de grief ten aanzien van de drie criteriatoets. Casema en Essent wijzen er op dat voor de doelstelling van de ex-anteregulering de kernvraag niet dient te zijn of consumenten massaal overstappen, maar of door het bestaan van alternatieve infrastructuren reeds thans, of binnen afzienbare termijn, de op de markt opererende aanbieders worden gedisciplineerd. Uit het rapport van Dialogic en de brief van de Europese Commissie van 21 december 2005 blijkt dat kabelexploitanten reeds thans blootstaan aan concurrentiedwang van alternatieve aanbieders. De alternatieve infrastructuren hebben – potentieel – landelijke dekking, zodat de relevante markt tendeert naar een nationale markt. UPC merkt op dat OPTA de lat te hoog legt door uit te gaan van perfecte substitutie tussen de verschillende distributie[platformen. Dit volgt uit de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt, de Richtsnoeren, het United Brands-arrest (arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1978, C-27/76) en de literatuur. Het volstaat dat een voldoende grote groep klanten bij prijsverhoging overstapt naar alternatieven. Casema, Essent en UPC zijn van mening dat OPTA, bij de beoordeling of een significante prijsverhoging door de kabelexploitanten ertoe leidt dat eindgebruikers overstappen, ten onrechte verwijst naar het verleden waarin prijsverhogingen niet hebben geleid tot een significante uitstroom. Zij wijzen er op dat de prijzen in het verleden kunstmatig laag waren als gevolg van contracten met gemeenten. Om deze reden is volgens UPC de SSNIP-test in het onderhavige geval niet bruikbaar, zoals ook kan worden afgeleid uit randnummer 42 van de Richtsnoeren. Ten aanzien van IP-tv wijst UPC er op dat de stellingen van OPTA in het kader van de substitueerbaarheid onjuist zijn. Aanbieders van IP-tv zijn er wel degelijk in geslaagd om met programma-aanbieders overeenstemming te bereiken, waardoor zij alle in Nederland populaire zenders kunnen doorgeven. Het tarief van KPN ligt op hetzelfde niveau als dat van UPC en het tarief van Tele2 ligt lager. UPC en Delta betwisten, onder verwijzing naar de ontwikkelingen bij KPN en Tele2, de juistheid van de stelling van OPTA dat het nog twee jaar zou duren voordat ADSL2+ zou zijn uitgerold en dat daarmee uiteindelijk maar 60% van de huishoudens kan worden bereikt. UPC en Multikabel merken op dat in hun verzorgingsgebied het bereik van IP-tv via ADSL2+ aanzienlijk hoger ligt dan 60%. UPC stelt zich voorts op het standpunt dat de verschillen tussen omroeptransmissie via de kabel en omroeptransmissie via DVB-T niet zodanig zijn dat sprake is van twee afzonderlijke relevante markten. OPTA lijkt dit te erkennen door kabel wel een substituut te achten voor DVB-T. OPTA gaat voorbij aan enkele voordelen van DVB-T boven kabel, zoals de veel lagere prijsstelling voor een digitaal product. Dat de verspreiding van DVB-T nog niet in heel Nederland mogelijk is, plaatst dit alternatief niet op een achterstand ten opzichte van UPC (dat evenmin landelijke dekking heeft). Bovendien wordt het DVB-T- netwerk landelijk uitgerold in de tweede helft van 2006 en het eerste deel van 2007. Ook de vermeende beperkte capaciteit plaatst DVB-T niet op een achterstand ten opzichte van UPC. Het standaardpakket van UPC heeft vier zenders meer dan Digitenne. OPTA heeft ten onrechte geen gewicht toegekend aan de ontwikkelingen op dit gebied, zoals de toekomstige opwaardering van het netwerk van Digitenne, die ten tijde van het nemen van het besluit al voorzienbaar waren. Een andere wezenlijke ontwikkeling waar OPTA onvoldoende op heeft geanticipeerd, is de verkoop van Nozema aan KPN. Dialogic heeft OPTA gewezen op het belang hiervan, maar uit niets blijkt dat OPTA deze vingerwijzing ter harte heeft genomen. OPTA heeft voorts onvoldoende rekening gehouden met het streven naar technologisch neutrale regelgeving. Uit onderzoek van consumentenorganisaties blijkt dat DVB-T een reëel alternatief vormt voor de kabel. UPC en Delta wijzen beide op de beslissing van NMa van 7 maart 2006 inzake de overname van Nozema door KPN, waarin wordt uitgegaan van een markt die naast doorgifte via de DVB-T ook doorgifte via de kabel omvat. Volgens Delta is het opmerkelijk dat OPTA in het bestreden besluit geen aandacht besteedt aan deze NMa-beslissing, omdat in het kader van marktanalysebesluiten aansluiting moet worden gezocht bij het algemene mededingingsrecht en gelet op het tussen de NMA en OPTA geldende samenwerkingsprotocol. Dit versterkt het vermoeden van Delta dat OPTA alle ontwikkelingen die eind 2005 en begin 2006 hebben plaatsgevonden niet in haar besluitvorming heeft betrokken. Daar komt nog bij dat na het beëindigen van uitzendingen van de analoge ethertelevisie in oktober 2006, in heel Nederland een breed pakket aan televisiestations via de ether beschikbaar is. Delta wijst in dit verband op de brief van de Commissie van 3 november 2005, waarin de Commissie stevige kritiek heeft geuit op het onderzoek van OPTA en de interpretatie van het rapport van Dialogic. UPC heeft er verder op gewezen dat OPTA ook teveel gewicht toekent aan de factoren op grond waarvan zij satelliet geen substituut acht voor de kabel. De stelling van OPTA dat sprake zou zijn van juridische beperkingen om satellietschotels te installeren wordt niet kwalitatief en kwantitatief onderbouwd en gaat voorbij aan recente maatregelen die zijn genomen om deze problemen juist weg te nemen. Ook gaat OPTA voorbij aan de voordelen van satelliet boven de kabel, zoals de lagere prijsstelling voor een groter digitaal aanbod aan programma’s. Ook hier geldt dat OPTA onvoldoende rekening heeft gehouden met het streven naar technologisch neutrale regelgeving. Onderzoek van consumentenorganisaties toont ook ten aanzien van satelliet aan dat dit een reëel alternatief vormt voor de kabel. 6.4 Verschillende partijen wijzen er op dat de in hun ogen onjuiste marktafbakening tot gevolg heeft dat ook de dominantieanalyse op de retailmarkt voor vrij toegankelijke rtv-pakketten niet juist is. Multikabel is van mening dat de dominantieanalyse in essentie is gebaseerd op het marktaandeel in het verzorgingsgebied en dat andere relevante factoren, zoals de economische kenmerken van de betrokken markt, ten onrechte niet, althans onvoldoende, door OPTA zijn meegenomen in haar onderzoek. Multikabel wijst in dit verband op uitspraken van de Ierse en Engelse rechter waaruit blijkt dat een motivering die in essentie enkel aanknoopt bij het marktaandeel en een daadwerkelijke analyse achterwege laat, de rechterlijke toets niet kan doorstaan. Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel hebben kritiek op de analyse die OPTA in het bestreden besluit maakt ten aanzien van andere factoren dan het marktaandeel die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de dominantie (controle over niet makkelijk te dupliceren infrastructuur, ontbreken van kopersmacht, toegang tot kapitaalmarkten/ financiële middelen, producten-/dienstendiversificatie, schaalvoordelen, breedtevoordelen, verticale integratie, sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk, potentiële concurrentie en expansiemogelijkheden). Casema, Essent en UPC wijzen er op dat deze factoren alleen kunnen bijdragen aan hun eventuele dominante positie als zij op de betreffende punten in het voordeel zijn ten opzichte van hun (potentiële) concurrenten. Dat is volgens partijen niet het geval. KPN beschikt immers over grotere (landelijke) dekking en over drie infrastructuren. Voorts heeft KPN meer financiële armslag; de jaarlijkse netto winst van KPN is groter dan de omzet van alle kabelmaatschappijen bij elkaar. KPN en Tele2 bieden bovendien tripleplaybundels aan van vaste telefonie, breedbandinternet en televisie. UPC merkt in dit verband op dat de positie van UPC in content bescheiden is en niet uniek, terwijl Tele2 en KPN beschikken over unieke content met betrekking tot eredivisievoetbal. Volgens UPC en Delta gaat OPTA, met haar constatering dat de kabelmaatschappijen over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuren beschikken, eraan voorbij dat toetredingsdrempels in markten waar innovatie een stuwende kracht is, niet zo belangrijk zijn. Dit blijkt uit de Aanbeveling en uit de brief van de Commissie van 3 november 2005. Voorts zijn Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel van mening dat OPTA de (potentiële) concurrentie vanuit alternatieve infrastructuren en de disciplinerende werking die hiervan nu al uitgaat, onderschat respectievelijk hiernaar onvoldoende onderzoek heeft verricht. In dit verband wordt verwezen naar de opmerkingen van de Commissie in de brief van 3 november 2005, naar de dagvaarding van KPN in het kort geding tegen de Staat dat diende op 12 juli 2006, naar het besluit van de NMa van 27 september 2005 inzake de tarieven van UPC, naar het jaarverslag/kwartaalrapport van KPN en naar wat partijen eerder bij de grieven ten aanzien van de drie criteriatoets en de marktafbakening hebben aangevoerd. Casema, Essent en Delta merken nog op dat, zoals de Commissie ook heeft gememoreerd in haar brief van 21 december 2005, hun kostenstructuur (hoge vaste kosten) leidt tot een intensere (potentiële) concurrentiedruk. UPC is ten slotte van mening dat OPTA heeft nagelaten multiplay op een deugdelijke wijze in haar dominantieanalyse te betrekken. Als OPTA deugdelijk onderzoek had gedaan, dan had zij moeten constateren dat UPC gedisciplineerd wordt door de bundelprijs die gevraagd wordt door andere aanbieders, met een van oudsher sterke positie op de markt voor telefonie en breedband. UPC verwijst in dit verband opnieuw naar het besluit van de NMa van 27 september 2005. 6.5 Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel zijn van mening dat het niet aannemelijk is dat de door OPTA geschetste potentiële mededingingsproblemen zich zullen voordoen. Het risico op ontoelaatbare bundeling wordt niet reëel geacht. Casema en Essent wijzen er op dat een bundelingsstrategie alleen zinvol is als de extra inkomsten die daaruit voortvloeien opwegen tegen de gemiste inkomsten. OPTA heeft dit niet onderzocht. Casema, Essent en Delta merken op dat zij geen prikkel hebben om over te gaan tot bundeling met de verplichte afname van voorgeschreven randapparatuur. Casema en Essent wijzen er op dat zij zich uit de markt zouden prijzen als zij hiertoe zouden overgaan. Delta en Multikabel merken op dat zij zelf geen decoders verkopen, maar dat de klanten deze elders moeten aanschaffen. Delta acht het overhevelen van eventuele marktmacht naar bijvoorbeeld de markt voor breedband internettoegang niet mogelijk, nu het bereik van Delta op deze nationale markt verwaarloosbaar is. UPC merkt op dat vanwege de zeer zware concurrentie met KPN en andere ADSL-aanbieders, het niet aannemelijk is dat UPC overgaat tot bundeling van televisie en breedband internet. Zij zou daarmee haar klanten in de armen van de concurrenten drijven. Het risico op excessieve prijzen achten Casema, Essent, UPC en Delta onvoldoende aangetoond. Er wordt gewezen op de besluiten van de NMa uit 2005, waarin de NMa concludeerde dat Casema en UPC geen excessieve prijzen hanteerden, en op de brief van de Commissie van 3 november 2005, waarin de Commissie de aanwezigheid van externe druk op de prijzen van de kabelexploitanten heeft erkend. Delta wijst er nog op dat uit haar hoge tarief niet kan worden afgeleid dat zij de prikkel heeft tot het hanteren van excessieve tarieven; OPTA verliest hiermee de bijzondere kostenstructuur van Delta uit het oog. Partijen geven aan geen prikkels te hebben om over te gaan tot kruissubsidiëring, met name omdat geen sprake is van de mogelijkheid tot het hanteren van excessieve tarieven. UPC en Delta zijn van mening dat het risico op lage kwaliteit en gebrek aan keuze geen reëel potentieel mededingingsprobleem is. Zij hebben geen prikkel om een onaantrekkelijk programmapakket aan te bieden. Zij wijzen hierbij met name ook op de verplichtingen die gelden op grond van de Mediawet en op de rol van de Programmaraad in deze. 6.6 Casema, Essent, UPC en Multikabel voeren aan dat de opgelegde verplichtingen tot ontbundeling en transparantie niet passend zijn. In de eerste plaats zijn deze verplichtingen niet passend, omdat de mededingingsproblemen die zij moeten voorkomen, zich niet voordoen; niet duidelijk is waarom zij geschikt en noodzakelijk worden geacht. Bovendien, als de problemen zich al zouden voordoen, dan is het algemene mededingingsrecht toereikend om ze tegen te gaan. UPC en Multikabel zijn ten aanzien van de verplichting tot ontbundeling voorts van mening dat OPTA hiermee voorbij ziet aan de verdere digitalisering en eventuele uitfasering van analoge televisie. Als het standaardpakket een digitaal pakket is, dan is geen sprake van mededingingsrechtelijke verboden bundeling als de decoder onderdeel uitmaakt van het standaardpakket. Multikabel merkt nog op dat zij geen enkele intentie heeft om televisie alleen nog in bundels met andere diensten zoals internet en telefonie te verkopen. Ten aanzien van de verplichting tot transparantie betogen UPC en Multikabel dat niet valt in te zien waarom het voor eindgebruikers van belang is om te weten welk deel van hun abonnementstarief betrekking heeft op transmissie en welk deel op de programma-inhoud, nu zij deze diensten niet gescheiden kunnen afnemen. Multikabel wijst er op dat op grond van de Tw, het generieke mededingingsrecht, de Mediawet en het BW de eindgebruikersbelangen afdoende zijn beschermd. De transparantieverplichting betekent dat Multikabel verplicht is om inzage te geven in bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige gegevens en dat er de facto sprake is van een verplichting tot kostentoerekening en kostenoriëntatie. Voor zover OPTA de transparantieverplichting heeft opgelegd ten behoeve van de uitoefening van haar toezichtsfunctie, gaat deze verplichting te ver, omdat OPTA had kunnen volstaan met de plicht tot het verstrekken van informatie aan OPTA. 7. De beroepsgronden met betrekking tot de wholesalemarkten 7.1 UPC voert aan dat OPTA ten onrechte de drie criteriatoets niet heeft uitgevoerd voor wat betreft de door haar afgebakende wholesalemarkten. De door OPTA afgebakende wholesalemarkten zijn immers niet als zodanig opgenomen in de Aanbeveling, waarin wordt gesproken van een veel ruimere markt van “omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers”. Deze markt omvat alle transmissieplatforms. De door OPTA afgebakende wholesalemarkten voldoen volgens UPC niet aan de drie criteriatoets. UPC wijst in dit verband op marktanalyses in zeven andere Lidstaten, waarbij in alle gevallen de conclusie was dat de wholesalemarkten niet voor ex-anteregulering in aanmerking kwamen. In Oostenrijk, dat net als Nederland een hoge kabeldichtheid kent, concludeerde de toezichthouder dat niet aan het tweede en derde criterium was voldaan. Hierbij wees de toezichthouder onder meer op het feit dat kabelexploitanten afhankelijk zijn van de programma-inhoud (content) die programma-aanbieders leveren. 7.2 Casema, Essent, UPC, Delta, Multikabel en KPN kunnen zich niet verenigen met de door OPTA vastgestelde afbakening van de wholesalemarkten. In de eerste plaats wordt er op gewezen dat, nu de wholesalemarkten worden gespiegeld aan de retailmarkten, de onjuiste afbakening van de retailmarkten tot gevolg heeft dat ook de wholesalemarkten onjuist zijn afgebakend. Casema, Essent en UPC zijn van mening dat OPTA bij de (te nauwe) afbakening van de wholesalemarkten uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat elke afnemer op deze markten (de programma-aanbieder) naar een zo groot mogelijk bereik streeft. Het streven naar een zo groot mogelijk bereik geldt echter alleen voor programma-aanbieders die afhankelijk zijn van reclame-inkomsten. Het geldt niet voor aanbieders van betaal-tv die hun inkomsten halen uit abonnementsgelden. Het rapport van Dialogic laat ook zien dat aanbieders van betaal-tv een veel minder groot bereik nodig hebben dan aanbieders die afhankelijk zijn van reclame-inkomsten. Ook uit het besluit van de NMa van 8 december 2006 inzake Cinven - Warburg Pincus - Essent blijkt dit volgens Casema en Essent. Aanbieders van betaal-tv kunnen het benodigde aantal abonnees bereiken via de alternatieve distributieplatforms. Aanbieders van betaal-tv zullen er naar streven hun distributiekosten zo laag mogelijk te houden. Gelet hierop zijn partijen van mening dat alternatieve platforms voor aanbieders van betaal-tv reële substituten zijn voor de kabel. Dit blijkt ook in de praktijk; zo heeft Versatel er voor gekozen uitzending van eredivisievoetbal te beperken tot IP-tv en satelliet. Casema en Essent wijzen op correspondentie tussen Essent en Canal+, waaruit blijkt dat Canal+ overweegt om over te gaan op distributie via de satelliet. UPC wijst er op dat ook bij vrij toegankelijke rtv-programma’s een toegenomen infrastructuurconcurrentie is waar te nemen. Dit blijkt uit het feit dat de kabelexploitanten steeds minder vaak een doorgiftevergoeding ontvangen van de programma-aanbieders en steeds vaker moeten betalen om te mogen doorgeven. Ook Multikabel is van mening dat OPTA de wholesalemarkten te nauw heeft afgebakend. Zij wijst hierbij met name op hetgeen zij heeft opgemerkt ten aanzien van de retailmarkten met betrekking tot de onderschatting door OPTA van de opkomst van DVB-T en IP-tv. Ook acht zij de marktafbakening onvoldoende prospectief. 7.3 Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel betwisten de juistheid van de door OPTA uitgevoerde dominantieanalyse op de wholesalemarkten. In de eerste plaats is dit volgens partijen het gevolg van de onjuiste, te nauwe, marktafbakening. Multikabel is, net als ten aanzien van de dominantieanalyse op de retailmarkten, van mening dat OPTA ten onrechte haar oordeel in essentie heeft gebaseerd op het marktaandeel in het eigen verzorgingsgebied alleen. Voorts hebben partijen kritiek op de analyse die OPTA in het bestreden besluit maakt ten aanzien van andere factoren dan het marktaandeel die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de dominantie. OPTA heeft de factoren kopersmacht en potentiële concurrentie onderzocht. OPTA heeft geconcludeerd dat kopersmacht afwezig is als een programma-aanbieder een programma wenst door te geven dat in concurrentie met de kabelexploitant wordt aangeboden. Casema en Essent bestrijden dat zij een concurrent zijn van programma-aanbieders die baat zouden moeten hebben bij toegangsverplichtingen. Casema en Essent exploiteren geen content; er bestaat dan ook geen reden in dit verband onderscheid te maken tussen hen en de kleine kabelmaatschappijen ten aanzien waarvan OPTA concludeert dat het niet waarschijnlijk is dat zij een programma-aanbieder de toegang zouden ontzeggen onder meer omdat zij geen belangen hebben in programma-aanbieders. De NMa bevestigt in het besluit inzake Cinven - Warburg Pincus - Essent dat Casema en Essent geen eigen programma-aanbod hebben dat zij kunnen bevoordelen, omdat zij niet verticaal geïntegreerd zijn. OPTA gaat volgens Casema, Essent en UPC voorbij aan het belang van de programma-inhoud (content). Aanbieders van aantrekkelijke programma-inhoud beschikken over kopersmacht, omdat kabelmaatschappijen het zich niet kunnen veroorloven die inhoud niet door te geven. Partijen wijzen er op dat, zoals eerder uiteengezet, aanbieders van betaal-tv kunnen uitwijken naar andere infrastructuren. Casema en Essent herinneren in dit verband aan het al eerder aangehaalde besluit van de NMa inzake Cinven - Warburg Pincus - Essent; zij merken op dat zij niet het risico kunnen nemen dat hun abonnees vanwege die programma-inhoud naar andere infrastructuren zouden overstappen. Een relatief geringe uitstroom van abonnees heeft al grote gevolgen, gezien de hoge vaste kosten die zij hebben. Multikabel is van mening dat OPTA met betrekking tot kopersmacht geen volledige en grondige analyse maakt, maar uitgaat van het zuiver theoretische geval dat Multikabel toegang zou kunnen weigeren. Multikabel heeft dat in het verleden niet gedaan en er is geen aanleiding te veronderstellen dat zij dat in de toekomst wel zal doen. Multikabel acht het niet begrijpelijk dat OPTA oordeelt dat Multikabel beschikt over AMM, nu zij slechts een paar procent van het door programma-aanbieders gewenste nationale bereik kan realiseren. Delta voert aan dat de overwegingen die OPTA tot de conclusie hebben geleid dat de kleinere kabelmaatschappijen niet beschikken over AMM op de wholesalemarkten, één op één van toepassing zijn op Delta. Delta ligt met een marktaandeel van 2% ook dichter bij de kleine maatschappijen dan bij de grote. Delta verwijst in dit verband naar de brief van de NMa van 4 mei 2005. OPTA heeft onvoldoende gemotiveerd waarom zij Delta anders behandelt dan de kleine kabelmaatschappijen. UPC is ten slotte van mening dat OPTA de invloed van potentiële concurrentie op een onjuiste wijze in de analyse heeft betrokken, omdat, anders dan OPTA stelt, alternatieve infrastructuren nu al een adequaat alternatief vormen voor veel programma-aanbieders. 7.4 Met betrekking tot de door OPTA geanalyseerde potentiële mededingingsproblemen op de wholesalemarkten bestrijden Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel dat zij een prikkel zouden hebben om programma-aanbieders toegang te weigeren. Opgemerkt wordt dat OPTA drie categorieën programma-aanbieders onderscheidt. De mogelijke toegangsweigering kan alleen zien op programma-aanbieders die toegang willen tot zogenoemde kale capaciteit. Aanbieders van vrij toegankelijke tv-programma’s worden immers beschermd door de Mediawet en beschikken, zoals OPTA ook onderkent, bovendien over kopersmacht. Aanbieders van betaal-tv beschikken eveneens over kopersmacht. De stelling van OPTA dat er aanbieders zijn die (onaanvaardbare) problemen met toegang ondervinden, achten partijen niet aannemelijk en niet onderbouwd. Casema en Essent hebben in dit verband correspondentie overgelegd met aanbieders die tevergeefs toegang wilden; hieruit blijkt dat het niet gaat om aanbieders die toegang wilden tot kale capaciteit. Verschillende partijen merken op dat OPTA in dit verband ten onrechte wijst op geschillen in het verleden; de grote meerderheid van de geschillen betrof de specifieke situatie van Canal+ en voor het overige toegang tot het standaardpakket. OPTA heeft niet aangetoond dat de programma-aanbieder die zij beoogt te beschermen ook daadwerkelijk bestaat; het gaat om een theoretische programma-aanbieder. Verschillende partijen bestrijden eveneens dat het risico van discriminatie zich voordoet. Bovendien, als dit al anders zou zijn dan is, zo stelt UPC, het algemene mededingingsrecht toereikend om het probleem te verhelpen. Ook de andere door OPTA gesignaleerde mededingingsproblemen worden door verschillende partijen noch aannemelijk noch voldoende onderbouwd geacht. 7.5 Verschillende partijen hebben aangevoerd dat de door OPTA opgelegde verplichtingen op de wholesalemarkten niet passend zijn en dat de noodzakelijkheid van de verplichtingen onvoldoende is onderbouwd. Delta voert aan dat OPTA ten onrechte niet heeft onderzocht of het algemene mededingingsrecht volstaat om de door OPTA geanalyseerde potentiële mededingingsproblemen te voorkomen. Volgens Casema, Essent en UPC is de opgelegde toegangsverplichting niet passend, omdat OPTA niet heeft aangetoond dat hieraan behoefte bestaat. Casema en Essent wijzen er op dat de opgelegde toegangsverplichting een negatief effect heeft op de prikkel tot investering in hun eigen netwerk. UPC en Multikabel merken op dat de toegangsverplichting niet bijdraagt aan de in de Tw neergelegde doelstelling dat infrastructuurconcurrentie wordt bevorderd. Multikabel meent dat de toegangsverplichting in strijd is met de rechtszekerheid. De voorwaarden waaronder toegang moet worden verleend zijn niet opgenomen in het dictum; de aanwijzingen die in de motivering van het bestreden besluit zijn opgenomen zijn onvoldoende duidelijk. Indien in het hiernavolgende wordt verwezen naar de bestreden besluiten wordt, tenzij anders vermeld, de nummering gevolgd van het besluit inzake Casema. 9.1 De algemene beroepsgronden 9.1.1 De eerste vraag waarvoor het College zich gesteld ziet is of de belangen van KPN rechtstreeks zijn betrokken bij de bestreden besluiten, zoals voor het kunnen indienen van een ontvankelijk beroep vereist is ingevolge artikel 1:2 Awb. Hoewel KPN niet actief is op de door OPTA in de bestreden besluiten afgebakende markten, zijn naar het oordeel van het College de belangen van KPN niettemin evident betrokken bij het onderdeel marktafbakening van de bestreden besluiten. Het College acht in dit verband van belang dat artikel 6b.6 Tw voor de mogelijkheid van beroep de onderdelen van het marktanalysebesluit aanmerkt als één besluit. KPN is actief op de aanpalende markten van IP-tv en digitale aardse transmissie en zij concurreert met de kabelmaatschappijen bij multiplay-aanbiedingen. Voorts lijkt artikel 4 van de Kaderrichtlijn uit te nodigen om de nationale wetgeving ten aanzien van het recht op beroep niet onnodig beperkt uit te leggen. Maar over de exacte betekenis van die bepaling zijn vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie (nog aanhangig is: zaak C426/05, Tele 2 UTA) en op de beantwoording daarvan kan het College niet vooruitlopen. KPN’s beroepen zijn derhalve ontvankelijk en KPN is ook terecht toegelaten als partij in de beroepen van de overige appellanten 9.1.2 Multikabel is sedert december 2005 de rechtsopvolgster van N.V. Multikabel. Het College ziet in het feit dat OPTA, hoewel daarvan op de hoogte gesteld, het besluit van 17 maart 2006 niettemin heeft gericht aan N.V. Multikabel, onvoldoende aanleiding om tot vernietiging van het besluit over te gaan. Hierbij acht het College van belang dat alleen een wijziging heeft plaatsgevonden in rechtsvorm en niet in verzorgingsgebied, plaats van vestiging en adres. Multikabel heeft geen reden er aan te twijfelen dat het besluit tot haar is gericht en is door de foutieve benaming niet benadeeld. 9.1.3 De Commissie heeft OPTA op 3 november 2005 bericht dat zij ernstige twijfels had of de ontwerpbesluiten betreffende de retailmarkten op de netwerken van UPC, Essent en Casema voldeden aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn. OPTA heeft bij brief van 12 december 2005 medegedeeld de ontwerpbesluiten te wijzigen. In het licht daarvan heeft de Commissie haar serieuze twijfels ingetrokken en OPTA slechts verzocht een aantal toekomstige ontwikkelingen nauwgezet te volgen. De stelling van Multikabel dat na dit zogenaamde Fase-II-onderzoek OPTA tot een volledige heroverweging van de ontwerpbesluiten had moeten komen, kan het College niet onderschrijven. Nu de Commissie heeft uitgesproken geen twijfels meer te hebben gaat het College ervan uit dat OPTA genoegzaam op de door de Commissie geuite twijfels gereageerd heeft. Op zichzelf verhindert dat niet dat Multikabel zou kunnen aantonen dat de overwegingen die de Commissie aanvankelijk aan het twijfelen brachten, ook nu nog zo zwaarwegend zijn dat geen marktanalysebesluit genomen had mogen worden zonder dat, bijvoorbeeld door het instellen van een nader onderzoek, verdere twijfel op dit punt zou zijn weggenomen, maar Multikabel kan bij haar onderbouwing van een dergelijk standpunt niet de autoriteit van de Commissie inroepen. 9.1.4 Met betrekking tot het betoog van Multikabel dat OPTA onvoldoende de dynamiek van de markt erkend heeft, waarbij zij doelt op het feit dat de kabelmaatschappijen kort na de bestreden besluiten in overnameprocessen terecht zouden komen, overweegt het College dat ook in dynamische situaties een marktbesluit, waarbij aan verschillende partijen verplichtingen worden opgelegd, de verdere ontwikkeling van de markt kan dienen en dat Multikabel niet heeft duidelijk gemaakt in welk opzicht de door haar genoemde dynamiek het nuttig effect van de opgelegde verplichtingen zou kunnen aantasten. 9.2 Het beroep van KPN 9.2.1 Het College overweegt allereerst dat, nu OPTA in het bestreden besluit op het punt van de marktafbakening tot een andere benadering is gekomen dan in het ontwerpbesluit, het KPN vrijstaat in beroep zaken met betrekking tot de marktafbakening ter discussie te stellen die zij in de door haar ingediende zienswijze buiten beschouwing heeft gelaten. Daarvoor is niet van belang of het gaat om argumenten die ook eerder aangevoerd hadden kunnen worden. 9.2.2. KPN’s kritiek op de bestreden besluiten komt er in hoofdzaak op neer dat 1) de markt niet juist is afgebakend 2) de mededingingsproblemen niet goed onderzocht zijn en 3) bij het opleggen van verplichtingen gehandeld is in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu aan KPN in een alleszins vergelijkbare situatie veel zwaardere verplichtingen zijn opgelegd. 9.2.3.1 KPN heeft aangevoerd dat OPTA, zoals zij in het ontwerpbesluit gedaan had, een onderscheid zou moeten maken tussen analoge en digitale vrij toegankelijke pakketten. De NMa had in haar brief van 4 mei 2005 naar aanleiding van het ontwerpbesluit echter juist opgemerkt dat het onderscheid dat OPTA maakte tussen de analoge ontvangst van een standaardpakket via de kabel en de ontvangst van een (digitaal) standaardpakket met gebruikmaking van een systeem van voorwaardelijke toegang niet terecht was. De digitale signalen van het standaardpakket worden immers, aldus de NMa, bij de meeste aanbieders tezamen met de analoge signalen in één pakket doorgegeven. Bovendien verwachtte de NMa dat tijdens de beoogde reguleringsperiode de drempels om het digitale standaardpakket te ontvangen (dit zijn meestal de kosten van een decoder) zouden verminderen. In het bestreden besluit, randnummer 163, benadrukt OPTA dat zij de ontwikkeling naar digitalisering van de kabel niet wenst te belemmeren en daarom geen (kunstmatig) onderscheid in de retailmarkt wil aanbrengen. KPN wijst er daartegenover op dat bij de consument nog steeds een zelfstandige vraag naar een analoog pakket bestaat. Dat de kabelmaatschappijen daar een digitale toevoeging aan geven, beschouwt KPN als een hefboom naar de komende markt van digitale stand-alonepakketten. Daarom is afbakening van een aparte analoge markt gewenst. Minst genomen is noodzakelijk dat OPTA het probleem onder ogen ziet en een oplossing vindt door een adequate toegangsverplichting tot de analoge vrij toegankelijke rtv-signalen tot stand te brengen. Het College kan KPN in haar benadering niet geheel volgen. KPN stelt slechts dat er aparte analoge en digitale markten bestaan, maar wijst er tegelijk op dat meestal gekoppeld verkocht wordt. Weliswaar lijkt verdedigbaar dat de transmissie van televisiebeelden die slechts op één toestel in een huis zonder bijkomende kosten bekeken kunnen worden, niet in alle gevallen aan de behoeften van de consument tegemoet zal komen, maar nu er tegelijkertijd geen verschil van inzicht is dat het veel geringere beslag dat de transmissie van digitale beelden op de kabel legt een zodanige verruiming van het aanbod kan betekenen dat daaraan op termijn zeker de voorkeur gegeven zal worden, terwijl die bijkomende kosten naar stellige verwachting bovendien een dalende tendens zullen vertonen, is de afbakening van afzonderlijke analoge en digitale retailmarkten ook naar het oordeel van het College geen voor de hand liggende stap. Erkennend dat in zich technologisch en economisch snel ontwikkelende telecommunicatiemarkten soms verschillende benaderingen mogelijk zijn, ziet het College er geen bezwaar in om ook een zekere gewicht toe te kennen aan de overweging dat, nu gestreefd wordt naar technologieneutrale regulering, het niet gewenst is om het onderscheid tussen analoge en digitale transmissie in de regulering centraal te stellen op een moment waarin tendenzen naar geleidelijke overgang op een uitsluitend digitale transmissie in de markt aanwezig zijn. OPTA mag kiezen voor een benadering die deze ontwikkeling niet zal afremmen. Daarmee wordt ingezet op de totstandkoming van concurrentie tussen aanbieders van verschillende infrastructuren en niet op de wellicht ook mogelijke concurrentie op de kabel zelf. 9.2.3.2 KPN heeft anderzijds juist bepleit om de bestreden besluiten mede te beoordelen in het licht van haar stelling, dat nu reeds sprake is van een zich ontwikkelende multiplaymarkt, waarop zij met de kabelaanbieders moet concurreren om de gunst van de consumenten, die een keus moeten maken uit samengestelde pakketten van telecommunicatieproducten en diensten, geleverd over verschillende infrastructuren. Om die zich ontwikkelende concurrentie bij de huidige stand van zaken een gelijk speelveld te bieden zouden partijen met AMM op een of meer deelmarkten, onderling vergelijkbare en uitwisselbare verplichtingen opgelegd moeten krijgen. Het College overweegt dienaangaande, dat dit betoog niet gehonoreerd kan worden. Allereerst geldt dat OPTA in de randnummers 138 tot en met 142 van de bestreden besluiten op genoegzame wijze uiteengezet heeft waarom zij meent voor de huidige reguleringsperiode aan een marktafbakening zonder multiplay te kunnen vasthouden. Het in 2002 totstandgekomen Richtlijnenstelsel met alle daarbij behorende uitvoeringsregelingen, zoals de Aanbeveling en de Richtsnoeren, is georiënteerd op het totstandbrengen en bevorderen van duurzame concurrentie op bestaande telecommunicatiemarkten, die in de Aanbeveling geïdentificeerd worden. Dat betekent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de stand van de concurrentie per markt bezien moet worden en dat, waar een onvoldoende concurrerende markt wordt aangetroffen in beginsel op grond van de bijzonderheden van die markt naar remedies gezocht zal moeten worden. KPN’s pleidooi lijkt ertoe te strekken om aan de grenzen van de bestaande markten voorbij te zien. Hoewel bepleit kan worden dat de contouren van de ontwikkeling van een nieuw af te bakenen markt al zichtbaar zijn, kan, gelet op enerzijds de lengte van de huidige reguleringsperiode en anderzijds de beperkte feitelijke onderbouwing van de stellingen van KPN, niet gezegd worden dat OPTA door in overeenstemming met artikel 6a.1 Tw vast te houden aan de afbakening van markt 18 en vervolgens de daarbij behorende retailmarkt af te bakenen een benadering gekozen heeft die in strijd met het recht zou zijn, zodat deswege tot vernietiging van de bestreden besluiten zou moeten worden overgegaan. Dat geldt te meer nu het College in zijn uitspraak van 14 mei 2007 (AWB 06/121 tot en met 124, www.rechtspraak.nl , LJN: BA4935) inzake de retailmarkten voor vaste telefonie – die diensten betreft die eveneens deel uitmaken van een multiplayaanbod – de afbakening van afzonderlijke markten voor vaste telefonie voorzover relevant in stand heeft gelaten. Zoals het College onder randnummer 8.13.2 in voornoemde uitspraak heeft overwogen, laat een en ander onverlet dat OPTA zich rekenschap heeft gegeven van het bestaan van concurrentie tussen KPN en de kabelmaatschappijen bij het aanbieden van bundels van diensten. 9.2.4 KPN is van oordeel dat OPTA de mededingingsproblemen op de afgebakende kabelmarkten niet goed geanalyseerd heeft. Zo wijst KPN op de mogelijkheid dat kabelmaatschappijen hun positie op het gebied van transmissie van analoge beelden zouden gebruiken om bij de transmissie van digitale beelden een machtspositie op te bouwen, bijvoorbeeld door gratis decoders aan te bieden. KPN stelt dat OPTA aan deze mogelijkheid ten onrechte voorbijgaat. Naar het oordeel van het College heeft OPTA echter in het kader van de bundeling daaraan uitdrukkelijk wel aandacht besteed. Welk bezwaar KPN tegen de analyse in de randnummers 303 tot en met 305 heeft, is het College niet duidelijk. KPN wijst daarnaast op het gevaar van roofprijzen. Met lage prijzen worden, aldus KPN, de analoge afnemers overgehaald om het digitale pakket af te nemen, waarna dit laatste sterk in prijs verhoogd zou worden. Het College tekent daarbij aan dat OPTA nu al rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van excessieve prijzen, dus in zoverre bevestigt haar analyse KPN’s vrees. Roofprijzen worden in het algemeen gehanteerd om zwakkere concurrenten definitief uit te schakelen. Dat speelt hier niet. Voorzover KPN bedoelt dat met lage prijzen klanten geworven worden, waarna deze door hoge overstapkosten vervolgens verhinderd worden te vertrekken als de prijzen verhoogd worden, geldt dat de overstapkosten een dalende tendens vertonen en dat niet valt in te zien hoe de kabelmaatschappijen kunnen verwachten dat de alternatieve infrastructuuraanbieders, als de prijs verhoogd zou worden, niet zodanig aantrekkelijke aanbiedingen kunnen doen, dat de met lage prijzen gewonnen klandizie weer snel zou verlopen. Voor het door KPN geschetste gevaar dat analoge afnemers een deel van de kosten van het digitale pakket moeten opbrengen, geldt weer dat in een naar uitsluitend digitale transmissie toegroeiende markt niet zonder meer duidelijk is, wat daarmee het probleem zou zijn. Wat betreft het gevaar van bundeling geldt dat de bundeling van aansluiting en dienst door de aanbieder van een omroepnetwerk in artikel 82i van de Mediawet is voorgeschreven. Van de mededeling dat ontbundeling naar het oordeel van KPN wenselijk zou zijn, neemt het College kennis. OPTA zal als bestuursorgaan aan het bestaan van genoemd artikel niet voorbij kunnen gaan. KPN meent dat de gebundelde verkoop van analoge en digitale pakketten ertoe leidt dat alternatieve aanbieders, zoals KPN, met hun digitale aanbod geen kans maken als de kabelkijker de digitale beelden bij de voor hem nog onmisbare analoge beelden voor zeer weinig geld toegeleverd krijgt. Zoals hierboven uiteengezet kan het College zich vinden in de gedachte dat analoge en digitale transmissie via de kabel tot dezelfde markt behoren, zodat bundeling van die pakketten in het kader van de overgang naar uitsluitend digitale transmissie niet ontoelaatbaar is. De opgelegde verplichtingen 9.2.5 Bij de verplichtingen die op grond van de nu voorliggende analyse kunnen worden opgelegd, geldt onder andere de wettelijke eis van proportionaliteit. Naar het oordeel van het College brengt dat met zich dat als in beroep bepleit wordt een opgelegde remedie door een zwaardere te vervangen, daaraan alleen gehoor gegeven zou kunnen worden, als vast komt te staan dat de opgelegde remedie het gesignaleerde mededingingsprobleem niet in voldoende mate zou verhelpen. Het door KPN ingeroepen gelijkheidsbeginsel, noch het bepaalde in artikel 8 van de Kaderrichtlijn, kan ertoe leiden dat aan een of meer marktpartijen zwaardere lasten worden opgelegd dan op basis van gesignaleerde mededingingsproblemen noodzakelijk geacht kan worden. KPN neemt voorts blijkbaar het standpunt in dat, omdat zij houder van AMM op bepaalde markten is, terwijl de kabelaanbieders op de hier aan de orde zijnde markten eveneens AMM hebben, aan hen onderling gelijke verplichtingen zouden moeten worden opgelegd. Dat is echter niet zonder meer voor de hand liggend. In het kader van de marktanalyses zullen problemen op iedere markt op hun eigen merites beoordeeld moeten worden en per markt zal bezien moeten worden welke maatregelen noodzakelijk zijn om op die markt een situatie van daadwerkelijke mededinging tot stand te brengen. Zoals het College in de genoemde uitspraak van 14 mei 2007 heeft overwogen laat dit onverlet dat – naar het College aanneemt – OPTA bij de toetsing van de zogenaamde oranje diensten die door KPN ter goedkeuring aan haar worden voorgelegd, KPN de ruimte zal bieden om te concurreren met de kabelexploitanten. Los daarvan zou om KPN’s argument dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden te kunnen honoreren, moeten vaststaan dat daarvan sprake is. Dat is reeds daarom problematisch omdat voor de kabelaanbieders geldt dat zij naast de regulering op basis van de Tw ook de verplichtingen kennen, die op basis van de Mediawet zijn opgelegd. De belangrijkste reden waarom KPN voor gelijke verplichtingen pleit, is omdat zij stelt als infrastructuuraanbieder met de kabelaanbieders in een concurrentiestrijd verwikkeld te zijn, waarbij OPTA dient te waarborgen, dat alle partijen gelijke handicaps en mogelijkheden hebben. Aan KPN moet worden tegengeworpen dat de multiplaymarkt waarop de door KPN bedoelde mededinging zich afspeelt of zou spelen, op basis van artikel 6a.1 Tw niet is afgebakend en dat de machtsverhoudingen op die markt dus ook niet geanalyseerd zijn. Er is derhalve geen grondslag om op basis van de mededingingsverhoudingen op die markt aan partijen verplichtingen toe te meten. In het verweer wordt overigens wel uitvoerig toegelicht dat KPN op zeer vele telecommunicatiemarkten actief is en daarom een bijzondere positie heeft. Op sommige ondervindt zij beperkingen door regulering; op andere kan zij zonder regulering handelen. Voorts wijst OPTA erop dat KPN weliswaar bij televisiedistributie via het vaste telefoonnetwerk in de concurrentie met kabelbedrijven beperkingen ondervindt, maar dat met het nieuw uit te rollen All IP-netwerk zij die concurrentie weer voluit zal kunnen aangaan. Voorzover zij dus nu op het gebied van televisiedistributie op enige achterstand staat, was dit te voorkomen geweest door eerder tot die uitrol over te gaan. Ook op het gebied van voice over breedband is KPN na aanvankelijk een achterstand in marktaandeel te hebben opgelopen, de ontstane achterstand nu aan het inlopen. KPN heeft, naar het oordeel van OPTA, voldoende kapitaal en ook overigens alle mogelijkheden om te investeren teneinde haar eigen infrastructuur geschikt te maken om op dit gebied de concurrentie met de kabelmaatschappijen aan te gaan. Daarom ziet OPTA geen noodzaak om voor haar toegang tot de kabel te bewerkstelligen. Het College concludeert, dat het op basis van de voorliggende analyses niet tot de conclusie kan komen dat de mededingingsverhoudingen het noodzakelijk maken de kabelmaatschappijen evenveel beperkingen op te leggen als KPN en om KPN op de door haar gewenste wijze toegang tot de kabel te verlenen. Nu reeds vastgesteld is dat OPTA niet in strijd met de wet de markten heeft afgebakend, kan het College KPN’s argumenten niet honoreren. 9.3 De beroepen van de kabelmaatschappijen inzake de retailmarkten 9.3.1 In paragraaf 4.4. van de Toelichting op de Aanbeveling heeft de Commissie uiteengezet dat de levering van omroepinhoud buiten het werkingsgebied van het regelgevend kader inzake elektronische communicatienetwerken en –diensten valt (zie artikel 2, onder c, Kaderrichtlijn, vgl. artikel 1.1, onder f, Tw). De netwerken en geassocieerde faciliteiten, die ervoor worden gebruikt vallen wel binnen het kader. Daarom wordt in het kader van de Aanbeveling geen retailmarkt vastgesteld. OPTA heeft in randnummer 116 van de bestreden besluiten overwogen, dat de redenering van de Commissie alleen op gaat, indien de retailmarkt enkel uit de levering van omroepinhoud zou kunnen bestaan. Zou daarentegen naast de levering van omroepinhoud sprake zijn van het overbrengen van signalen dan zou OPTA (ook vóór de wetswijziging van 1 februari 2007) bevoegd zijn over de retailmarkt van omroeptransmissiediensten te oordelen. In randnummer 121 van de bestreden besluiten trekt OPTA de conclusie dat dit laatste het geval is. Het College acht de constatering, dat ook signalen worden overgebracht, op zichzelf juist en ziet, mede gelet op het feit dat de Commissie tegen OPTA’s interpretatie van de Kaderrichtlijn geen bezwaar heeft gemaakt, onvoldoende grond om OPTA de bevoegdheid om over de markten van doorgifte en verzorging van omroepdiensten te beslissen, te ontzeggen. De tegenwerping van Delta dat de consument slechts één activiteit ziet, namelijk het leveren van omroepinhoud, kan het College niet volgen. Alleszins aannemelijk is dat ook vanuit het verleden, waarin televisie met privéantennes ontvangen werd, vrij algemeen het besef bestaat dat omroepinhoud in vele gevallen kosteloos te verkrijgen is en dat juist de transmissie het product is dat de kabelmaatschappijen op de markt aanbieden. Het feit dat het regelgevend kader geen betrekking heeft op de geleverde programma’s kan intussen wel beperkingen met zich brengen bij de uitoefening van de daaraan ontleende bevoegdheden. 9.3.2 Met betrekking tot de stelling van UPC, Delta en Multikabel dat de retailmarkten niet voldoen aan de driecriteriatoets, zodat zij om deze reden niet hadden mogen worden aangewezen, overweegt het College als volgt. De driecriteriatoets is neergelegd in de considerans van de Aanbeveling, waarin de Commissie uiteenzet, hoe op grond van algemene mededingingsrechtelijke beginselen voor de elektronischecommunicatiesector markten moeten worden afgebakend. Om als relevante markt in aanmerking te komen voor het onderzoek op grond van artikel 16 van de Kaderrichtlijn, moet sprake zijn van een markt waar 1) hoge, niet van voorbijgaande aard zijnde, toetredingsbelemmeringen bestaan, 2) de structuur niet neigt naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon en 3) toepassing van het mededingingsrecht alleen de marktverstoring niet voldoende zou verhelpen. Het College stelt vast dat het onderzoek, waarbij de drie criteria een rol moeten spelen, blijkens de Aanbeveling plaats moet vinden voordat een markt bepaald wordt. Artikel 15 van de Kaderrichtlijn levert een selectie op van de markten die vervolgens ingevolge artikel 16 onderzocht moeten worden. In die lezing heeft de toets dus noodzakelijkerwijze een voorlopig karakter, nu het onderzoek van de markt pas daarna plaats zal vinden. De Commissie gaat echter blijkens bijvoorbeeld de brief van 3 november 2005, waarbij het Fase-II-onderzoek wordt geopend, uit van een benadering die inhoudt dat de driecriteriatoets er rechtstreeks toe strekt te beoordelen of een markt in aanmerking komt voor ex ante-regelgeving en betrekt derhalve alle in het onderzoek verworven kennis bij de beantwoording van de vraag of aan de toets voldaan is. In geval beide benaderingen tot dezelfde conclusie leiden, omdat ook op basis van alle beschikbare kennis geoordeeld kan worden dat aan de driecriteriatoets is voldaan, hoeft een onduidelijkheid op dit punt geen probleem op te leveren. Derhalve zal het College zulks eerst beoordelen. Uitgaande van de door OPTA afgebakende 48 retailmarkten voor het verzorgen van vrij toegankelijke rtv-pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van een gevestigde kabelexploitant, kan worden vastgesteld dat voor ieder van die markten hoge toetredingsdrempels bestaan. In de betrokken verzorgingsgebieden is de aanleg van een tweede kabelnet in feite geen reële mogelijkheid gelet op de in vrijwel alle gebieden zeer ingrijpende graafwerkzaamheden die daarmee gemoeid zouden zijn, waarvan de kosten naar redelijke verwachting nimmer kunnen worden terugverdiend. De Commissie geeft in haar brief van 3 november 2005 aan te verwachten dat de concurrentie zal komen van partijen die nu nog niet op de gedefinieerde markt een rol spelen, maar wier gelijkwaardig aanbod (van IP-tv en digitale aardse transmissie) door technologische innovatie in de toekomst wel een reëel alternatief voor het kabelaanbod zal vormen. Het College stelt vast dat in de voorliggende bestreden besluiten de reguleringsperiode voor de betrokken retailmarkten één jaar vanaf 17 maart 2006 is. Naar het oordeel van het College heeft de lengte van de reguleringsperiode gevolgen voor de bij het onderzoek naar toekomstige ontwikkelingen op de markt in aanmerking te nemen tijdshorizon. Het College: - verklaart de beroepen van KPN ongegrond; - verklaart de beroepen van Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel gegrond; - vernietigt de in die beroepen bestreden besluiten voorzover daarbij - op de retailmarkten verplichtingen zijn opgelegd; - op de wholesalemarkten verplichtingen zijn opgelegd; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van de besluiten met betrekking tot de retailmarkten in stand blijven; - draagt OPTA op om met betrekking tot de verplichtingen op de wholesalemarkten een nieuw besluit te nemen; - veroordeelt OPTA in de door Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1288,-- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) voor ieder van hen; - bepaalt dat OPTA aan Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel het door ieder van hen voor behandeling van de beroepen betaalde griffierecht van € 276,-- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2007. w.g. W.E. Doolaard w.g. I.C. Hof 9.3.3 Wat betreft de specifieke grieven van de in beroep gekomen kabelmaatschappijen tegen de marktafbakening gaat het om de vraag of de alternatieven voor ontvangst van televisie via de kabel (namelijk via de ether (DVB-T), van de satelliet en over het internet) reeds nu een reëel substituut voor de kabel vormen, zodanig dat van aparte kabelmarkten niet gesproken kan worden. OPTA heeft voor wat DVB-T betreft, gewezen op de - in de perceptie van de eindgebruiker - geringere doorgiftecapaciteit, de wat kwetsbaarder beeld– en ontvangstkwaliteit, de meerkosten die ontstaan bij ontvangst op meer dan één televisie, de mindere beschikbaarheid van diensten als HD-tv en video-on-demand en de niet landelijke beschikbaarheid. Daarbij is ook verwezen naar een - slechts indicatief gebruikte - SSNIP-test. Het College kan OPTA volgen in haar op dit alles gebaseerde conclusie. Daarbij merkt het College wel op dat aan UPC moet worden toegegeven dat de niet-landelijke beschikbaarheid van DVB-T in veel van de geschillen geen gewicht in de schaal kan leggen a) omdat uitbreiding snel plaatsvindt, maar vooral b) omdat in de betreffende, naar verzorgingsgebied afgebakende, markten DVB-T in het gehele verzorgingsgebied beschikbaar is. Ook OPTA’s opvatting dat televisieontvangst via de satelliet (nog) niet tot dezelfde markt behoort als via de kabel kan het College onderschrijven. OPTA heeft erop gewezen, dat de satelliet een aantrekkelijk alternatief is op locaties waar geen kabelaanbod bestaat, maar eveneens voor kijkers die geïnteresseerd zijn in een bijzonder zenderaanbod, zoals veel allochtone huishoudens. Bij de satelliet geldt echter net als bij DVB-T het probleem van toenemende kosten bij meer dan één televisie. Voorts levert de installatie van een schotel juridische en esthetische belemmeringen op. Weliswaar laat de publiekrechtelijke regelgeving wat meer ruimte dan voorheen, maar huiseigenaren, corporaties of besturen van verenigingen van eigenaren kunnen in een niet gering aantal gevallen een belemmerende factor blijven. Het feit dat televisie kijken via de satelliet lagere maandlasten met zich brengt, blijkt daartegenover onvoldoende zwaar te wegen. Ook hier verwijst OPTA ter ondersteuning van haar standpunt naar een - slechts indicatief gebruikte - SSNIP-test. Voor wat betreft het gebruik van de SSNIP-test staat vast dat de prijzen voor televisieontvangst over de kabel door historische omstandigheden niet zonder meer als de uit de markt voortkomende prijzen beschouwd kunnen worden. Anderzijds valt uit het besluit van de NMa van 27 september 2005 inzake de tarieven van Casema af te leiden, dat de tarieven kunnen worden gekenschetst als niet-excessief, maar wel hoog. Gelet daarop geeft de prijsvorming op de markt niet zozeer steun aan de stelling dat er geen informatieve SSNIP-test mogelijk zou zijn, alswel aan de stelling dat bij een prijsverhoging een beperkte overstap van klanten naar andere markten plaatsvindt. Wat betreft de door UPC en Delta aangehaalde beslissing van de NMa van 7 maart 2006 inzake de overname van Nozema door KPN, waarin wordt uitgegaan van een markt die naast doorgifte van DVB-T ook de doorgifte via de kabel omvat, merkt het College op dat daaruit geen verschil van inzicht tussen OPTA en NMa kan worden afgeleid, nu de NMa in haar advies van 4 mei 2005 geen kritiek op de retailmarktafbakening geleverd heeft en nu OPTA erkent, dat vanuit DVB-T bezien de kabel een volwaardig substituut vormt, terwijl vanuit de kabel bezien DVB-T nog niet als reëel substituut op dezelfde markt beschouwd kan worden. Conclusie is derhalve dat het om een asymmetrische markt gaat. Het geheel overziende komt het College tot de conclusie, dat terecht van afzonderlijke retailmarkten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten over de kabel gesproken wordt. 9.3.4 Nu in het hiervoorgaande de marktafbakening door het College is bevestigd kan het argument dat de onjuiste marktafbakening op zichzelf al tot een onjuiste dominantieanalyse op de retailmarkt voor vrij toegankelijke rtv-pakketten geleid heeft, het College niet overtuigen. Zoals het College in zijn uitspraak van 29 augustus 2006 (AWB 05/903 en 05/921 t/m 05/931, www.rechtspraak.nl, LJN: AY7997) over mobiele gespreksafgifte uiteen heeft gezet, is met de vaststelling van het feit dat op een markt slechts één aanbieder actief is, de vraag of deze onderneming aanmerkelijk marktmacht heeft nog niet zonder meer beantwoord. Daartoe moet worden vastgesteld dat een onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten kan gedragen. OPTA heeft zeker een aantal overwegingen aangevoerd, die een dergelijke conclusie in dit geval kunnen schragen. Allereerst is er het feit dat de kabelmaatschappijen beschikken over een niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur. Er is voorts geen sprake van kopersmacht, de kabelmaatschappijen maken gebruik van de mogelijkheid van diversificatie van producten en diensten, ze hebben schaal- en breedtevoordelen, een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk en ondervinden nog slechts een beperkte concurrentie vanuit andere infrastructuren. Terecht wijzen de kabelmaatschappijen er daartegenover op, dat sommige van deze overwegingen ook opgaan voor de aanbieders van alternatieve infrastructuren, maar OPTA heeft ter ondersteuning van haar standpunt aangevoerd dat KPN zich zware inspanningen moet getroosten om slechts na de zeer kostbare introductie van het All IP-netwerk vergelijkbare producten en diensten te kunnen aanbieden, dat het aandeel in rtv-doorgifte voor DVB-T, voor de satelliet en voor IP-TV steeds slechts enkele (2 tot 6) procenten bedraagt, dat de NMa het tarief van Casema en UPC weliswaar niet duurzaam excessief heeft geoordeeld, maar wel heeft uitgesproken dat redelijk hoge tot hoge rendementen gehaald worden, zodat van een effectieve disciplinering door alternatieve infrastructuren niet gesproken kan worden. Ook de concurrentie met multiplay-aanbiedingen zal in OPTA’s visie pas na de huidige reguleringsperiode een daadwerkelijk effect op de machtsverhoudingen kunnen uitoefenen. Het feit dat de kabelmaatschappijen hoge vaste kosten hebben, wordt naar het oordeel van het College op goede gronden aangewezen als een factor die hen extra gevoelig kan maken voor de druk van concurrentie. De mogelijkheid van diversificatie zou deze druk weer enigszins kunnen relativeren. Van belang is intussen niet de vraag of de kabelmaatschappijen onder de druk van concurrentie succesvol kunnen blijven doch of zij dergelijke concurrentie nu of binnen afzienbare termijn daadwerkelijk zullen ondervinden. Naar het oordeel van het College mag in de onderzochte situatie bij een marktaandeel van 100% en een (nog) niet aanwijsbaar sterke disciplinerende inbreng vanuit alternatieve infrastructuren de conclusie dat sprake is van AMM, getrokken worden. 9.3.5 OPTA heeft op de retailmarkt voor vrij toegankelijke rtv-pakketten vier mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen aangewezen, die naar haar mening daarop kunnen voorkomen. De eerste daarvan is bundeling in de zin van het bewerkstelligen van verplichte afname van aan elkaar gekoppelde producten. Het gaat dan niet om bundeling van het vrij toegankelijke pakket en de aansluiting, aangezien dat wettelijk is voorgeschreven, maar om de bundeling van het vrij toegankelijke pakket met bijvoorbeeld interactieve tv of betaal-tv of de afname van een decoder. Ook kan het gaan om vormen van bundeling in de zin van multiplay, dus het uitsluitend leveren van rtv-pakketten in een koppeling met breedband of telefonie of het subsidiëren van de afname van telefonie of breedband in een pakket uit een te hoge prijs voor een rtv-pakket. Dat zou vormen van overheveling van marktmacht kunnen opleveren, hetgeen in strijd zou zijn met een effectieve mededinging. Het College stelt echter vast, dat in de 43 vrijwel gelijkluidende besluiten, waarbij aan de kleinere kabelmaatschappijen eveneens de verplichtingen van ontbundeling en transparantie zijn opgelegd, wel een overweging is opgenomen, waarin de voor- en nadelen van de op te leggen maatregelen werden afgewogen. Daarin wordt kortweg gezegd dat de kosten van deze maatregelen voor de kabelmaatschappijen minimaal zijn en dat de maatregelen veelal geen meerkosten met zich zullen brengen. Voor de opbrengsten geldt dat deze niet zinvol te kwantificeren zijn, maar dat zij al snel voldoende zullen zijn om de kosten te overtreffen. Het College acht, gelet op de aard van de opgelegde maatregelen, deze korte overweging voldoende om aan artikel 1.3, vierde lid, Tw te voldoen en is bereid te aanvaarden dat OPTA een gelijkluidende overweging ook aan de vernietigde bestreden besluiten ten grondslag heeft willen leggen. Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat, als in het hiernavolgende kan worden vastgesteld dat de opgelegde maatregelen rechtens houdbaar zijn, de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand gelaten kunnen worden. 9.3.6.2 In het voorgaande is vastgesteld dat de vijf grote kabelmaatschappijen de prikkel en de mogelijkheid hebben om tot de mededingingsbeperkende gedragingen van bundeling, het vragen van hoge prijzen en kruissubsidie te komen. Naar het oordeel van het College hebben zij niet aannemelijk gemaakt, dat het algemene mededingingsrecht deze gedragingen op een effectieve manier kan verhelpen. UPC heeft aangevoerd dat - voorzover over de kabel het vrij toegankelijke pakket in de vorm van digitale televisie geleverd wordt - er geen bezwaar zou mogen bestaan tegen gebundelde verkoop met een decoder. Het College stelt echter vast dat - zoals OPTA in het verweer ook opmerkt - een exclusieve digitalisering van het vrij toegankelijke pakket binnen de reguleringsperiode niet in de verwachting lag, zodat met die variant bij het formuleren van de verplichtingen geen rekening hoefde te worden gehouden. Met betrekking tot het argument van Multikabel dat zij geen enkele intentie heeft om transmissie van televisie alleen in bundels met andere diensten aan te bieden, overweegt het College, dat voor het opleggen van een verplichting voldoende is dat er een prikkel en een mogelijkheid is om een bepaalde mededingingsbeperkende gedraging te verrichten. Als er niettemin geen intentie bestaat om die gedraging te verrichten, levert dat derhalve geen grond op om het besluit waarbij zij verboden werd te vernietigen, maar kan hooguit geconstateerd worden dat de verplichting feitelijk geen gedragsbeïnvloedende effecten zal hebben en dus de betrokken marktpartij niet zal belemmeren. UPC en Multikabel hebben ter discussie gesteld of het voor eindgebruikers van belang kan zijn te weten welk bedrag zij voor de transmissie en welk bedrag zij voor de inhoud van de programma’s betalen. Het is voor de eindgebruikers immers onmogelijk het een zonder het ander af te nemen. Het College overweegt dienaangaande, dat juist in een situatie als de onderhavige, waarin regulering van de Mediawet en van de Tw elkaar raken, helderheid over de feitelijk te betalen prijs voor de door de kabelaanbieders te verrichten dienst voor de afnemer een allereerste voorwaarde is, om zich te beraden of hij deze daarvoor wil betalen en/of met de prijs voor andere mogelijkheden te vergelijken. Het College kan zich daarbij niet voorstellen dat met de enkele splitsing van een tarief in een deel voor content en een deel voor transmissie reeds sprake zou kunnen zijn van de noodzaak om bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige gegevens te openbaren, zoals Multikabel stelt. Evenmin kan volgehouden worden dat de facto sprake is van een verplichting tot kostenoriëntatie en kostentoerekening. Nu daartoe geen uitdrukkelijke verplichting wordt opgelegd, mag de transparantieverplichting in redelijkheid niet zo worden uitgelegd, dat daaraan slechts met hantering van een kostentoerekeningssysteem voldaan zou kunnen worden. Uit de opgelegde verplichting kan ten slotte worden opgemaakt, dat deze niet (alleen) ten behoeve van OPTA werd opgelegd. Publicatie op de eigen website strekt ertoe de eindgebruikers die rtv-transmissie afnemen van een kabelaanbieder, op de hoogte te stellen. Voor hen is de hoogte van de voor de transmissie te betalen prijs ook zonder meer van belang. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet gezegd kan worden dat de opgelegde verplichtingen niet als passend te beschouwen zouden zijn. Derhalve kunnen de rechtsgevolgen van de vijf bestreden besluiten op dit punt in stand gelaten worden. 9.4 De beroepen van de kabelmaatschappijen inzake de wholesalemarkten 9.4.1 Tegenover de grief van UPC dat OPTA ten onrechte de driecriteriatoets niet heeft uitgevoerd voordat zij de wholesalemarkten afbakende, heeft OPTA gesteld dat de wholesalemarkten deel uitmaken van markt 18 ‘Omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroep aan eindgebruikers’. Het College onderschrijft de benadering van OPTA. Voor een markt die binnen de Aanbeveling valt hoeft, als OPTA hem afbakent, in beginsel geen aandacht besteed te worden aan de driecriteriatoets. Concrete argumenten waarom die markt zich, gelet op bijzondere kenmerken van de Nederlandse situatie, toch niet voor regulering zou lenen, hebben zich niet aangediend. De stelling van UPC dat ook een driecriteriatoets uitgevoerd moet worden als de door OPTA af te bakenen markt niet samenvalt met, maar wel geheel onderdeel uitmaakt van, een ruimere in de Aanbeveling opgenomen markt, wijst het College van de hand. Een dergelijke marktafbakening kan weliswaar onjuist zijn, maar bij de vaststelling of dat zo is speelt op grond van de Aanbeveling de driecriteriatoets als zodanig geen rol. 9.4.2 Nu het College de afbakening van de retailmarkten heeft onderschreven, kunnen de op de terzake aangevoerde grieven voortbouwende grieven met betrekking tot de wholesalemarkten niet slagen. Voor programma-aanbieders die afhankelijk zijn van reclame-inkomsten is een groot bereik, zoals dat in Nederland alleen door de kabelmaatschappijen geboden wordt, een doorslaggevende factor bij de keuze van transmissiemogelijkheden. OPTA bepleit terecht dat dat voor de aanbieders van vormen van betaal-tv niet wezenlijk anders ligt. Ook berekeningen die zichtbaar maken dat een aanbieder van betaal-tv bestaansrecht zou kunnen hebben als hij was aangewezen op een bestand van tenminste 300.000 eindgebruikers, dus bijvoorbeeld de klanten van Digitenne, de satelliet of internet-tv-aanbieders, maken nog niet dat deze distributievormen een te overwegen alternatief vormen voor distributie via de kabel, die (meer) kans op een (hogere) omzet biedt, ook niet als de distributiekosten dan wat lager zouden uitvallen. Dat Versatel het eredivisievoetbal niet over de kabel heeft willen aanbieden, maar daarvoor slechts IP-tv en satelliet heeft willen gebruiken, beschouwt OPTA niet als bewijs, dat eerstgenoemde distributievormen tot dezelfde markt behoren als de kabel. Zij wijst er in dit verband op dat Versatel destijds alleen op het gebied van telefonie en breedband actief was en het voetbal als extra bij haar breedbandproduct aanbood. Kortom, Versatel was geen wholesaleafnemer van een transmissiedienst, maar een aanbieder op de IP-tv markt. Het College acht deze visie van OPTA goed houdbaar. Voor wat betreft de overgelegde correspondentie tussen Essent en Canal+ stelt het College vast dat het hier een vertrouwelijke brief uit 2001 betreft waarin Canal+ aangeeft om in bepaalde delen van Nederland, waarin zij weinig klanten heeft, distributie uitsluitend via de satelliet te overwegen. OPTA geeft daarbij aan het gekoppeld aanbieden van digitale en analoge tv-signalen op zichzelf niet als een ongewenste vorm van bundeling te beschouwen, omdat zij digitalisering van de kabel niet wil belemmeren. De kabelmaatschappijen voeren daartegenover aan, dat niet inzichtelijk is dat zij belang zouden hebben bij de gewraakte vormen van bundeling en dat dit gedrag bij hen in de praktijk ook niet voorkomt. Sommige kabelmaatschappijen verkopen zelf geen decoders, andere wel, maar gelet op de dreigende concurrentie van andere infrastructuren zullen de kabelmaatschappijen strategieën die ertoe kunnen leiden dat hun klanten zouden overwegen naar andere vormen van leverantie van tv-pakketten over te stappen, vermijden. Zij hebben geen enkele reden om aan te nemen dat de met dergelijke bundeling te verwerven inkomsten de verliezen zouden overstijgen. Het College overweegt dat het niet zo is dat OPTA moet bewijzen dat de door haar geïdentificeerde mededingingsbeperkende gedragingen zich met absolute zekerheid zullen voordoen. Voldoende is, dat partijen de mogelijkheid en de prikkel zouden hebben om tot ontoelaatbare vormen van bundeling over te gaan. OPTA heeft erop gewezen dat de kabelmaatschappijen zowel in het kader van de digitalisering als in het kader van multiplay in een concurrentiestrijd met aanbieders van andere infrastructuren verwikkeld raken, waarbij methoden om de eigen klanten aan zich te binden aan aantrekkelijkheid zullen winnen. OPTA heeft voorts aangevoerd dat de kabelmaatschappijen niet alle door OPTA genoemde mogelijke vormen van bundeling hebben weersproken, zodat nu tussen partijen zou vaststaan dat deze niet-weersproken vormen voor kunnen komen. Het College onderschrijft deze benadering niet. De kabelmaatschappijen hebben in het algemeen de aanwijzing van bundeling als potentiële mededingingsbeperkende gedraging bestreden. Er is dus geen grond om aan te nemen dat zij bepaalde vormen daarvan stilzwijgend zouden hebben erkend. Niettemin acht het College het gevaar dat de kabelmaatschappijen ontoelaatbare vormen van bundeling zouden kunnen toepassen, door OPTA voldoende aannemelijk gemaakt. In het licht daarvan acht het College het niet onjuist dat OPTA een voorziening tegen de mogelijkheid van bundeling wil treffen. Hetzelfde geldt voor de door OPTA eveneens mogelijk geachte mededingingsbeperkende gedragingen van kruissubsidie (gedacht wordt dan aan het met een hoge prijs voor transmissie van rtv-signalen financieren van een goedkoop telefonie– of breedbandaanbod), excessieve prijzen en ook voor de gedraging van het bieden van een gebrek aan keuze. De vermelding van laatstgenoemde mededingingsbeperkende gedraging moet aldus worden verstaan dat de kabelaanbieder alleen zijn eigen programmapakket wil aanbieden en andere programma(-pakket)aanbieders de toegang tot de eindgebruiker onthoudt. Voor wat betreft de tegenwerping met betrekking tot de excessieve prijzen, dat de NMA de prijzen op de kabelmarkt niet als excessief heeft gekenmerkt, overweegt het College dat de NMa heeft geoordeeld dat de prijzen (nog) niet duurzaam te hoog waren. Die constatering rechtvaardigt geenszins de conclusie dat het gevaar van excessieve prijzen niet aanwezig zou zijn. 9.3.6.1 Aan de kabelmaatschappijen zijn voor de periode van een jaar na 17 maart 2006 de verplichtingen opgelegd om de transmissie van het vrij toegankelijke rtv-pakket ontbundeld van andere diensten aan te bieden en om aan eindgebruikers en desgevraagd aan OPTA informatie over de opbouw van de eindgebruikerstarieven bekend te maken, waarbij duidelijk wordt welk deel van het tarief betrekking heeft op de transmissiedienst. Uit de bestreden besluiten valt op te maken dat de eerste verplichting bedoeld is om het gevaar van bundeling te bestrijden, terwijl de laatste verplichting in verband gebracht kan worden met het gevaar van excessieve prijzen en wellicht ook kruissubsidie. In randnummer 462 van de bestreden besluiten wordt die verplichting ook in verband gebracht met het gevaar van vertragingstactieken, doch het College zal zulks als een verschrijving beschouwen. Aangevoerd is dat genoemde verplichtingen niet passend zijn. Het College moet vaststellen dat uit de bestreden besluiten voor Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel de gronden van OPTA om oplegging wel passend te achten, niet goed zijn op te maken. In de paragrafen 12.4 tot en met 12.6 van de bestreden besluiten is namelijk nog sprake van een drietal op te leggen verplichtingen voor een periode van drie jaar, waarvan – zonder enige twijfel – de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen en in verband daarmee een kostentoerekeningssysteem te hanteren de zwaarstwegende was. Voor dit pakket van maatregelen wordt in paragraaf 12.6 een uitgebreide weging van voor- en nadelen in kwalitatieve en kwantitatieve zin voltrokken, waaraan de conclusie wordt verbonden dat tot oplegging daarvan besloten behoort te worden, omdat de opbrengsten de kosten ruimschoots overtreffen. Vervolgens wordt in hoofdstuk 13 beschreven dat de Europese notificatieprocedure geleid heeft tot een onderhandelingsproces met de Commissie, waarvan de uitkomst was dat de reguleringsperiode van drie naar één jaar bekort werd en dat de verplichting om een kostengeoriënteerd tarief te hanteren is komen te vervallen. Uit de besluiten blijkt echter niet dat OPTA vervolgens opnieuw heeft afgewogen of ook voor het aldus gereduceerde pakket verplichtingen nog steeds gold, dat de opbrengsten daarvan de kosten overtreffen. Het College moet dan ook vaststellen dat OPTA, voor wat betreft de op de retailmarkt voor vrij toegankelijke rtv-pakketten op te leggen maatregelen niet voldaan heeft aan de in artikel 1.3, vierde lid, Tw aan haar opgelegde verplichting om te onderbouwen dat de maatregelen gelet op de voorzienbare relevante gevolgen, noodzakelijk zijn en dat andere minder ingrijpende maatregelen niet effectief zijn. Het College acht de bewijskracht van dit geïsoleerde stuk voor de marktafbakening in 2006 niet zeer groot. Tegenover het argument van UPC, dat het feit dat kabelaanbieders steeds vaker moeten betalen om bepaalde programma’s te mogen doorgeven erop duidt dat de programma-aanbieders steeds minder aangewezen zijn op doorgifte via de kabel, hetgeen betekent dat zij over haalbare alternatieven beschikken, heeft OPTA aangevoerd dat UPC daarbij de twee rollen van de kabelmaatschappijen door elkaar haalt. Voorzover de kabelmaatschappij een programmapakket aanbiedt ondervindt zij dat de programma-aanbieders een zekere macht kunnen ontwikkelen, maar waar het OPTA om gaat is dat een partij die zelf een programma of een programmapakket aan het publiek zou willen aanbieden, erop is aangewezen toegang tot de kabel te krijgen. Voor een dergelijke partij vormen de andere infrastructuren geen reëel alternatief. OPTA is ervan overtuigd dat dergelijke partijen weliswaar nu nog niet in groten getale op de markt aanwezig zijn, maar de toenemende digitalisering zal steeds meer ruimte creëren voor het ontstaan van zulke ondernemingen. Als voorbeeld voor het type ondernemingen waar zij aan denkt noemt zij CanalDigitaal en Canal+. Daarnaast is ook gewezen op de interesse van KPN om de mogelijkheid te verwerven om haar klanten via de kabel een analoog vrij toegankelijk pakket te kunnen aanbieden naast een digitaal aanbod over een andere infrastructuur. Het College stelt vast dat vanuit de op de infrastructuur gerichte benadering, zoals die bij toepassing van de Tw op de voorgrond moet staan, een dergelijke analyse te verdedigen is. Wanneer zich partijen als door OPTA bedoeld, presenteren om (hun eigen) programmapakketten te doen distribueren zijn zij in de huidige reguleringsperiode aangewezen op de kabelmarkten, omdat de andere distributiekanalen in Nederland geen reëel alternatief kunnen bieden. De verwijzing naar de interesse van KPN in een resaleverplichting van het analoge vrij toegankelijke pakket doet daarbij naar het oordeel van het College minder terzake, nu OPTA aan die interesse niet tegemoet wil komen en de Mediawet daartoe ook geen reële mogelijkheid biedt. 9.4.3 Bij de discussie over de dominantieanalyse wordt in belangrijke mate voortgebouwd op de discussie over de marktafbakening. Het College verwijst naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen. OPTA neemt het standpunt in dat de kabelaanbieders op de wholesalemarkt geen dominante positie innemen ten opzichte van de programma-aanbieders die tot het vrij toegankelijke pakket toegang willen verkrijgen, maar wel ten opzichte van programma-aanbieders of programmapakketaanbieders die in concurrentie met het pakket van de kabelmaatschappij een eigen programma(-pakket) verspreid zouden willen zien. De kabelmaatschappijen herinneren er allereerst aan dat dergelijke aanbieders nu in de praktijk niet voorkomen, maar wijzen er vervolgens op dat, als dat anders zou zijn, zij dergelijke aanbieders de toegang tot de eindgebruikers zeker niet zouden onthouden. Zij hebben immers hoge vaste kosten en het is voor hen van groot belang het gebruik van het kabelnet voor zoveel mogelijk abonnees zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Als andere programma-aanbieders bepaalde groepen gebruikers aan de kabel kunnen binden, zullen de kabelmaatschappijen die aanbieders zeker niet naar andere infrastructuren verwijzen. Dat hebben zij in het verleden ook nooit gedaan. Alle in het verleden spelende geschillen, die op dit gebied aan OPTA zijn voorgelegd, gingen dan ook niet over de vraag of toegang verleend moest worden tot de kabel, doch uitsluitend over de daarvoor in rekening te brengen prijs. OPTA heeft er in dit verband weliswaar op gewezen dat de gevraagde vergoeding voor toegang zo hoog kan worden opgeschroefd dat in feite van toegangsweigering sprake is, maar met het alleen noemen van die mogelijkheid is niet bewezen dat dat zich heeft voorgedaan of zal voordoen. Het College overweegt dat voor de dominantieanalyse niet bepalend is of de kabelmaatschappijen daadwerkelijk pogingen zouden doen om bepaalde categorieën programma-aanbieders de toegang tot hun infrastructuur te ontzeggen. Beslissend is of zij de mogelijkheden en de prikkel daartoe hebben. Hun stelling dat ieder betaald gebruik van hun infrastructuur door hen welwillend ontvangen zou worden hoeft voorts niet zonder meer onderschreven te worden; kabelmaatschappijen zijn nu eenmaal ook pakketaanbieders en dat betekent dat vanuit dat perspectief verwacht mag worden dat zij een pakketaanbod, dat met hun eigen aanbod concurreert, niet zonder meer een plaats zullen willen geven. 9.4.4.1 Uit OPTA’s uiteenzetting blijkt, dat de mededingingsbeperkende gedragingen die zich naar haar oordeel zouden kunnen voordoen, betrekking hebben op programma- of pakketaanbieders, die van de kabelmaatschappijen uitsluitend transmissie, zogenaamde kale capaciteit, zouden willen afnemen en wier programma’s dus niet als deel van het standaard- of betaalpakket van de kabelmaatschappij aan de aangeslotenen worden aangeboden. De kabelmaatschappijen achten het niet aannemelijk, dat er zulke aanbieders zouden zijn. De aanbieders, die zich tot hen gewend hebben met een verzoek om toegang, waren uit zichzelf ook niet geïnteresseerd in kale capaciteit. Behoudens het geval van Canal+ ging het steeds om programma-aanbieders die toegang wilden tot hun standaardpakket. OPTA is daarentegen van oordeel dat er wel degelijk partijen zijn die op die voorwaarden toegang tot de kabel zouden willen krijgen. Zij ontvangt daarvan soms correspondentie. Daarbij tekent zij aan aan te nemen dat men zich met een geschil niet snel tot haar zal wenden, omdat programma-aanbieders om begrijpelijke redenen hechten aan een goede relatie met de kabelmaatschappijen. OPTA wijst er voorts op dat partijen die reeds herhaaldelijk door de kabelmaatschappijen zijn afgewezen, niet zullen blijven aandringen, maar misschien wel alsnog toegang zullen vragen als OPTA het huidige mededingingsbeperkende gedrag aan banden zou leggen. Ook de digitalisering, die in de huidige reguleringsperiode verder zijn beslag zou kunnen krijgen en die veel nieuwe mogelijkheden op de kabel zal creëren, zou een reden kunnen vormen voor marktpartijen om interesse te ontwikkelen in de mogelijkheid om (alsnog) toegang tot de kabel te krijgen. Het College stelt vast dat de kabelmaatschappijen niet aannemelijk hebben kunnen maken dat geschillen over toegang, als door OPTA beschreven, zich niet kunnen voordoen. Als zij zich voordoen acht het College op basis van hetgeen OPTA uiteengezet heeft aannemelijk dat de kabelmaatschappijen de mogelijkheid en de prikkel zullen hebben om de beschreven mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen. 9.4.4.2 Delta heeft aangevoerd, dat OPTA, naar uit de verschillende besluiten blijkt, uitgaat van een driedeling in de mate van dominantie van de kabelmaatschappijen. Casema, UPC en Essent zijn voor de programma-aanbieders, gelet op hun grote bereik van ieder meer dan 20% van de kabelaansluitingen, een zeer belangrijke peiler onder hun (advertentie-) inkomsten; Delta en Multikabel zijn vanwege het landelijk gezien relatief beperkte bereik van ongeveer 2,5 tot 5% een relatief beperkte peiler onder die inkomsten en de overige kabelmaatschappijen hebben een zeer beperkt bereik van ieder minder dan 1,5% en kunnen dan ook niet als belangrijke peilers onder de (advertentie-)inkomsten beschouwd worden. Derhalve worden zij geacht ten opzichte van de programma-aanbieders geen dominante positie in te nemen. Naar Delta’s mening is het onderscheid tussen de twee laatstgenoemde categorieën niet goed houdbaar en zou slechts voor de drie grootste kabelmaatschappijen eventueel van een dominantie positie op de wholesalemarkt gesproken kunnen worden. Het College kan Delta in deze benadering niet volgen. Voor een programma-aanbieder, die landelijk bereik nastreeft, is een dekking van 150.000 aansluitingen, waarmee een groot deel van de provincie Zeeland omvat wordt, niet van verwaarloosbaar belang te achten. De vijf grotere kabelmaatschappijen in de analyse hebben samen een bereik van ongeveer 93%. Om ook de laatste 7% te kunnen bereiken moet dan nog met 43 andere kabelmaatschappijen een overeenkomst gesloten worden. Al kan niet ontkend worden dat de precieze grensafbakening in dergelijke gevallen altijd voor discussie vatbaar is, moet het College vaststellen dat OPTA een alleszins verdedigbare keuze heeft gemaakt door te oordelen dat Multikabel en Delta een duidelijke machtspositie op de wholesalemarkt innemen, terwijl dat over de in grootte daaropvolgende maatschappijen CAIW Holding en COGAS/KMTO niet gezegd kan worden. 9.4.5 OPTA heeft aangegeven dat zij bij de vormgeving van de verplichtingen die zij de kabelmaatschappijen heeft opgelegd, rekening heeft gehouden met hun tegenwerpingen en ernaar gestreefd heeft de administratieve lasten verbonden aan deze verplichtingen beperkt te houden. Pas als er daadwerkelijk geschillen over toegang zouden ontstaan, dient een en ander nader uitgewerkt te worden. OPTA acht de verplichtingen dan ook passend en proportioneel. De kabelmaatschappijen hebben aangevoerd dat de opgelegde toegangsverplichting moeilijk te rijmen is met de wens om infrastructuurconcurrentie te bevorderen. Gelet op al hetgeen hiervoor door het College is overwogen kan het College zich met die stelling niet verenigen. Voor deze reguleringsperiode geldt dat om het Nederlandse publiek met een rtv-aanbod te kunnen bereiken, toegang tot de kabelnetten zonder meer noodzakelijk is en een duplicatie van de kabelnetten lijkt geen reële optie. Ook de stelling dat de toegangsverplichting te vaag omschreven is en dat daardoor de rechtszekerheid van de kabelmaatschappijen wordt aangetast. kan het College niet onderschrijven. Waar het gaat om verplichtingen in nog onbekende toekomstige gevallen is een zekere mate van onbepaaldheid in de omschrijving daarvan niet te voorkomen. De bepaling dat alleen redelijke verzoeken om toegang gehonoreerd moeten worden kan in voorkomend geval, als naar het oordeel van de kabelmaatschappij sprake is van een te vergaande inbreuk op haar mogelijkheden, ter beperking daarvan ingeroepen worden en – in voorkomend geval – ook door de rechter getoetst worden. Wat betreft het aangevoerde bezwaar tegen de verplichting om voor toegang een kostengeoriënteerd tarief in rekening te brengen, overweegt het College dat een dergelijk tarief partijen over en weer voldoende zekerheid geeft, en kruissubsidiëring en excessieve tarieven voorkomt. Waar sprake is van aanmerkelijke marktmacht, moet de houder daarvan een zekere aantasting van zijn mogelijkheden om zoveel mogelijk profijt van zijn kabelnet te trekken, voor lief nemen. Anderzijds is wel verzekerd dat de concurrenten de prijs van de aan hen geleverde toegang ten volle moeten betalen. 9.4.6 Het College is echter van oordeel dat het bestreden besluit op het punt van de proportionaliteit van de verplichtingen in de zin van artikel 1.3, vierde lid, Tw kwantitatief onvoldoende onderbouwd is. Globaal heeft OPTA deze onderbouwing als volgt vorm gegeven. Zij heeft de kosten van de regulering voor Casema, Essent en UPC berekend op € 240.000,- elk en € 60.000,- aan kosten van handhaving voor OPTA per kabelmaatschappij. Daartegenover heeft zij een bedrag aan maatschappelijke baten berekend, bestaande uit verlaging van het aan de programma-aanbieder in rekening te brengen tarief van € 0,03 per kanaal per aansluiting per maand. Omgerekend is dat een bedrag van € 450.000,- tot € 800.000,- per kabelmaatschappij per jaar. OPTA gaat ervan uit dat dit bedrag op enige wijze aan de eindgebruiker ten goede zal komen. Voor Delta en Multikabel gaat het om bedragen van €10.000,- en € 40.000,- elk. Omdat hun geen kostenoriëntatieverplichting is opgelegd laten de baten zich in hun geval in het geheel niet kwantificeren, doch OPTA twijfelt er niet aan dat bij een kwalitatieve weging van voor- en nadelen niettemin van een positieve balans gesproken kan worden. In de randnummers 412 en 413 van de bestreden besluiten wordt dit uitgewerkt. Het College moet echter constateren dat de aldus voor de maatregelen van alle vijf kabelmaatschappijen positieve balans pas kan worden opgemaakt als in de berekening betrokken wordt met hoeveel stelligheid verwacht mag worden dat zich in de nu lopende reguleringsperiode daadwerkelijk programma-aanbieders met een vraag naar kale capaciteit bij de kabelmaatschappijen zouden melden. Over de grootte van de kans dat dit zich in de reguleringsperiode zal voordoen, kan de berekening echter geen enkele indicatie geven, terwijl deze grootte noodzakelijk is voor het berekenen van de verwachte opbrengst van regulering. Ook overigens is daar in het bestreden besluit geen concrete uitspraak, gebaseerd op een beredeneerde verwachting, over te vinden. Naar de kabelmaatschappijen ter zitting onweersproken verklaard hebben is nog geen concreet verzoek om toegang in de door OPTA bedoelde zin bij hen aan de orde geweest. Voor het jaar 2006 zijn de reguleringskosten dus inmiddels gemaakt zonder dat daar enig aanwijsbaar rendement in bovengenoemde zin tegenover heeft gestaan. Op zichzelf kunnen aan die constatering geen vergaande conclusies verbonden worden; het gaat immers om geschatte kosten en opbrengsten. Tegenover de consequente stellingname van de kabelmaatschappijen dat er geen enkele reden was om aan te nemen dat programma-aanbieders een vraag naar kale capaciteit naar voren zouden brengen, heeft OPTA niets anders gedaan dan stellen dat een dergelijke vraag wel mogelijk zou zijn. De toevoeging dat bij volledige digitalisering van het kabelaanbod extra ruimte op de kabel zal ontstaan, zodat dan zeker vraag daarnaar verwacht mag worden, levert nog steeds weinig concrete informatie, nu er nog maar weinig signalen zijn dat op korte termijn tot een volledig uitfaseren van het analoge aanbod zal worden overgegaan. Op het moment dat beoordeeld moest worden of het opleggen van verplichtingen aan de kabelmaatschappijen daadwerkelijk noodzakelijk is en of de kosten daarvan door de verwachte opbrengsten gerechtvaardigd kunnen worden kon de vraag of de verwachte mededingingsproblemen wel een voldoende realiteitsgehalte hebben om de maatregelen te rechtvaardigen dan ook niet langer ontlopen worden. En op dat gebied schiet het bestreden besluit naar het oordeel van het College tekort. De conclusie van het voorgaande moet dan ook zijn dat de bestreden besluiten, voorzover daarbij verplichtingen worden opgelegd op de wholesalemarkten, vernietigd zullen moeten worden, wegens strijd met artikel 1.3, vierde lid,Tw. 9.5 Proceskosten Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling ten behoeve van KPN en evenmin ten behoeve van de kabelmaatschappijen voorzover zij als derden-belanghebbenden in het beroep van KPN optraden. Wel ziet het College grond om OPTA te veroordelen in de kosten, die Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel in verband met hun beroepen hebben moeten maken. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor elk van hen vastgesteld op € 1288,--, op basis van twee punten tegen een waarde van € 322,-- per punt (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting). Daarbij is een wegingsfactor 2 toegepast omdat naar het oordeel van het College sprake is van zeer zware zaken.