ECLI:NL:CBB:2007:BA1091

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/81 21 maart 2007 15307 Telecommunicatiewet Regeling AGF en Regeling AVT Uitspraak op het hoger beroep van: Maaned B.V., te Amsterdam (h.o.d.n. YOU FM Amsterdam; voorheen: Deltas-Werk B.V.; hierna: Maaned), gemachtigde: mr. M.Ch. Kaaks, advocaat te Amsterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 8 december 2005, kenmerk TELEC 04/2141-WILD, in het geding tussen Maaned en de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister), gemachtigden: mr. A.B. van Rijn en mr. A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag. Maaned heeft bij brief van 24 januari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 8 december 2005, welke aan partijen is verzonden op 13 december 2005. Bij brief van 8 maart 2006 heeft de minister een verweerschrift ingediend. Op 31 januari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij Maaned, bij monde van haar gemachtigde en F.J. van Steenis, directeur, en de minister, bij monde van haar gemachtigde mr. A.B. van Rijn, het woord hebben gevoerd. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (hierna: de Vergunningenrichtlijn) luidde tot 25 juli 2003 onder meer: "Artikel 10 Beperking van het aantal individuele vergunningen 1. De lidstaten mogen het aantal individuele vergunningen voor de verschillende categorieën telecommunicatiediensten (…) slechts beperken voorzover dit vereist is om het efficiënte gebruik van radiofrequenties te waarborgen (…). 3. De lidstaten dienen dergelijke individuele vergunningen te verlenen op basis van selectiecriteria die objectief, gedetailleerd, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn. (…) " Met ingang van 25 juli 2003 dienen de bepalingen van de opvolger van de Vergunningenrichtlijn, de richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn), te zijn geïmplementeerd en worden toegepast. In deze richtlijn is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 7 Procedure voor het beperken van het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties 1. (…) 3. Wanneer de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beperkt, verlenen de lidstaten deze rechten op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria. (…) 4. Wanneer vergelijkende en op mededinging gebaseerde selectieprocedures moeten worden toegepast, kunnen de lidstaten de in artikel 5, lid 3, genoemde termijn verlengen zolang als nodig is om ervoor te zorgen dat deze procedures billijk, redelijk, open en transparant zijn voor alle belanghebbende partijen (…). " In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Kaderrichtlijn), staat onder meer het volgende vermeld: "Artikel 9 Beheer van de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten op hun grondgebied overeenkomstig artikel 8 efficiënt worden beheerd. Zij zorgen ervoor dat de bestemming en toewijzing van die radiofrequenties door de nationale regelgevende instanties gebaseerd zijn op objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria. 2. (…) " De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), ten tijde en voorzover van belang, luidt: "Artikel 3.3 1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend. 2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. (...) 3. (…) 4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt: a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen; b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of c. door middel van een veiling. 5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroep-instellingen (...) betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft. 6. (...) Artikel 3.6 1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien: a. (...) f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels. " De Mediawet, voorzover hier van belang, bepaalt onder meer: "Artikel 82e 1. Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt nader omschreven in welke gevallen een radioprogramma aan deze eis voldoet. 2. Onze Minister wijst, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma's die, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen. 3. (…) Artikel 82f 1. Voor de uitzending van radioprogramma's van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid, indien dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties. " Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover thans van belang, luidt: "Artikel 4 1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen. Artikel 8 1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. (…) 3. In het geval van een vergelijkende toets hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op de gegevens die in de vergelijkende toets worden betrokken ter beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager. Artikel 10 (…) 2. Onze Minister verleent een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor de categorie commerciële omroep op voordracht van Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, indien die voordracht tot stand is gekomen na uitvoering van de vergelijkende toets. " De Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna ook: Regeling AGF), voorzover hier van belang, luidt: "Artikel 7 1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen. - voor meer dan 10 procent bestaat uit onderdelen, reclameboodschappen uitgezonderd, die in het bijzonder betrekking hebben op het gebied waarvoor de programma's zijn bestemd. (…) " Uit artikel 32, in samenhang gelezen met artikel 30, van de Regeling AVT volgt, kort weergegeven en voorzover hier van belang, dat zowel het programmatisch voornemen als het bedrijfsplan met een "0" of een "+" wordt beoordeeld en dat op grond van die beoordelingen een rangorde tussen de aanvragen wordt aangebracht. De aanvrager met een "+" voor het programmatisch voornemen en een "0" voor het bedrijfsplan is daarbij hoger in rangorde is dan de aanvrager met een "0" voor het programmatisch voornemen en een "0" voor het bedrijfsplan. Ingevolge artikel 40 van de Regeling AVT worden de aanvragers aan wie de kavels zijn toegewezen voor verlening van een vergunning door de Minister van OCW voorgedragen aan de minister. De overige aanvragen worden krachtens artikel 41 afgewezen. 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Voor het regionale kavel B4 (regio groot-Amsterdam) zijn door de volgende partijen aanvragen ingediend: Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland (Fresh FM), Stichting ter Bevordering van Vrije Meningsuiting (Radio 100), MultiCultural Events and New Dutch Media BV (Ujala Radio; hierna wordt de aanvrager ook genoemd: Ujala Radio) en Maaned (You FM Amsterdam). - Als onderdeel van de aanvraagprocedure is op de voet van artikel 7 van de Regeling AVT op 19 maart 2003 een document aan de aanvragers toegestuurd waarin schriftelijke vragen zijn beantwoord door de Minister van OCW, waarbij de identiteit van de vragenstellers niet bekend is gemaakt of uit de tekst kan worden afgeleid. Daarin zijn ten aanzien van de kavels voor niet-landelijke commerciële radio-omroep onder meer de volgende vragen en antwoorden opgenomen: "168 Worden de ICE-normen (Informatie, Cultuur en Educatie), zoals van toepassing bij de locale publieke radio-omroepen, bij de bepaling of een radioprogramma-onderdeel van een niet-landelijke commerciële radio-omroep regionaal gericht is, gehanteerd bij de vergunning van kavels? Antwoord Voor de bepaling van het regio-karakter van programmaonderdelen zal aansluiting worden gezocht bij de wijze waarop bij de lokale publieke omroepen het lokale karakter van de programmering wordt bepaald. 170 Mogen, zoals bij de publieke locale omroepen het geval is, bij de bepaling van het regionale karakter van het radioprogramma, programmaonderdelen worden meegerekend die reeds voordien zijn uitgezonden? Antwoord Ja. 171 Kan het uitzenden van nieuwsberichten, afkomstig van het Algemeen Nederlands Persbureau (ANP) bijdragen aan de vaststelling of een radioprogramma een regionaal karakter draagt? Antwoord Ja. 173 Wordt het regionale karakter van het radioprogramma bepaald door formele eisen (bijvoorbeeld: het demografisch gebied waarin wordt uitgezonden) dan wel door materiele kenmerken (bijvoorbeeld: wordt in het radioprogramma dialect gesproken)? Antwoord Het gaat om de inhoud van het radioprogramma. De materiële inhoud van de programmaonderdelen, waartoe ook de gebezigde taal en presentatie gerekend kan worden, is bepalend. 174 Indien een radio-omroep het luisterend publiek de gelegenheid geeft zelf de samenstelling van de muziek te kiezen in een radioprogramma, maakt de inwilliging van die verzoeken door de radio-omroep dat deze een regionaal radioprogramma maakt, uitgedrukt in tijd gedurende dewelke die muziek wordt uitgezonden? Antwoord Een programmaonderdeel dat inhoudelijk zodanig wordt vormgegeven dat sprake is van een duidelijke regionale inbreng en daardoor een specifiek op het verzorgingsgebied gericht karakter krijgt, voldoet voor de gehele duur van het programmaonderdeel aan de eis van regiogerichtheid. 243 Waarom is als maatstaf voor een regionale zender het percentage van 10% genomen (artikel 7, eerste lid onder b)? Welke objectieve rechtvaardiging bestaat voor dit buitengewoon lage percentage? Antwoord Bij de bepaling van het percentage is overwogen dat het voor niet landelijk opererende omroepinstellingen die zich richten op een beperkt deel van het luisterpubliek een naar verhouding grote, met name ook financiële, inspanning vergt om op dat specifieke deel van het publiek gerichte programmering te brengen, met name waar het betreft nieuws en informatievoorziening. Uit gegevens van de niet-landelijke commerciële radiostations blijkt dat de bestaande stations tussen de 5 en 10 procent aan specifieke regionale programmering brengen. Het voorschrift van regiogerichte programmering is afgewogen tegen de achtergrond van voldoende mogelijkheden voor een bedrijfseconomische rendabele exploitatie van een niet-landelijke zender, waarbij er tevens nog ruimte kan zijn voor een ruimere invulling van de minimale programmavoorschriften. 274 Wat is de precieze omschrijving of definitie van "programma-onderdelen die in het bijzonder betrekking hebben op het gebied waarvoor het programma bestemd is"? Kunt u hierop een uitgebreide toelichting geven zodat dit percentage door aanvrager voorafgaand aan de indiening van de aanvraag eenduidig geïnterpreteerd kan worden. Antwoord Met het gebied waarvoor het programma bestemd is, wordt gedoeld op het verzorgingsgebied van de regio. Het relevante programmatische aanbod van de aanvrager wordt in relatie gebracht met dat van de andere aanvragers, waarna de eindwaardering van de aanvrager kan worden vastgesteld. Indien één of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen, dan leidt dat tot de eindwaardering van een plus. Uit het voorgaande volgt dat het aan de aanvrager is om te bepalen wanneer programma-onderdelen in het bijzonder betrekking hebben op het gebied waarvoor het programma bestemd is. Zie ook het antwoord op de vragen 11, 168 t/m 171, 173 en 174. 275 Kan men bij de berekening van "programma-onderdelen die in het bijzonder betrekking hebben op het gebied waarvoor het programma bestemd is" de methodiek gebruiken die het Commissariaat voor de Media gebruikt bij het berekenen van ICE-norm (informatie, cultuur en educatie) bij lokale publieke omroepen? Antwoord Zie het antwoord op vraag 168. 276 Kan een muziekprogramma ook vallen onder de omschrijving "programma-onderdelen die in het bijzonder betrekking hebben op het gebied waarvoor het programma bestemd is"? Antwoord Ja, afhankelijk van de invulling die de aanvrager daaraan geeft. Te denken valt aan nummers gezonden in het dialect van de desbetreffende regio. Zie ook het antwoord op de vragen 173 en 174. " - De uitvoering van de vergelijkende toets is in handen gegeven van de onafhankelijke Adviescommissie voor de vergelijkende toets onder voorzitterschap van prof. mr. H. Franken (hierna: de commissie). Op 23 mei 2003 heeft de commissie haar advies uitgebracht. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien: a. het radioprogramma wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur; b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder is gericht op het gebied waarvoor het programma is bestemd; en c. (…) 2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavels B1 tot en met B26 (…). 3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen buiten beschouwing gelaten. Artikel 8 1. (…) 2. In afwijking van artikel 82f, eerste lid, van de Mediawet, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma's als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van de FM-frequenties, behorende tot de in artikel 7, tweede lid, aangewezen frequentieruimte, worden gebruikt, mits a. het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties tezamen niet meer bedraagt dan 30 procent; en b. er geen sprake is van een combinatie als bedoeld in bijlage 2a van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003, waarbij het demografisch bereik van de kleinste FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor 35 procent of meer valt binnen het demografisch bereik van de andere FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties dan wel, indien dit percentage lager is dan 35 procent, meer dan 100.000 inwoners binnen het demografisch bereik van beide FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties vallen. " In de toelichting op de Regeling AGF staat onder meer het volgende vermeld: "1.1. Algemene uitgangspunten verdeling radio-omroepfrequenties commerciële radio-omroep (…) Op grond van haar verantwoordelijkheid voor het welzijn en de ontwikkeling van de samenleving is het verantwoord dat de overheid bij het uitgeven van frequenties in het algemeen belang eisen verbindt aan het gebruik van frequenties en de toewijzing niet of althans niet op beslissende wijze laat afhangen van een verdeelinstrument waarbij uitsluitend het financiële bod het onderscheidend criterium is. Een overheid moet derhalve bij de uitgifte van schaarse frequentieruimte voor commerciële omroep prealabele eisen kunnen stellen ter waarborging van bepaalde belangen. Daarbij kan in ieder geval worden gedacht aan: de verscheidenheid of variatie van het aanbod, voldoende zorg voor het programma, het naleven van het programmaformat waarop de frequentie is verkregen, het te goeder trouw en integer handelen door de vergunninghouder en de pluraliteit van de aanbieders. (…) Onderhavige regeling, gebaseerd op de artikelen 82e en 82f van de Mediawet, strekt ertoe mede invulling te geven aan het waarborgen van het belang van pluriformiteit in het programma-aanbod en verscheidenheid van programma-aanbieders. (…) Artikel 7 In dit artikel wordt de aanwijzing van FM-frequentieruimte ten behoeve van niet-landelijke commerciële radioprogramma's geregeld. Radioprogramma's met daarin opgenomen regiogerichte programmering en die worden verzorgd door niet-landelijk opererende commerciële omroepinstellingen, worden aangewezen als categorie radioprogramma's als bedoeld in artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet. Daartoe is besloten om de markt voor niet-landelijke commerciële omroep tot verdere ontwikkeling te brengen. Op grond van het onderscheid dat wordt gemaakt tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroep wordt de eis gesteld dat op de regio gerichte programmering wordt verzorgd. Daartoe is bepaald dat het programma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10% in het bijzonder gericht is op het verzorgingsgebied van de regio. Uit cijfers blijkt dat de markt van niet-landelijke adverteerders, zeker op dit moment, een wezenlijk kleinere is dan de markt van landelijke adverteerders. Bovendien zullen de kosten van een dergelijke programmering, ten opzichte van de landelijke populaire muziekzenders, relatief hoger uitvallen. Artikel 8 (…) Tweede lid Ten aanzien van de niet-landelijke commerciële radio-omroep is overwogen dat vanwege de ontwikkelingsmogelijkheden op niet-landelijk niveau, de landelijke en niet-landelijk opererende commerciële omroepinstellingen zich niet op elkaars markt dienen te bewegen en tevens dat voorkomen moet worden dat via ketenvorming op niet-landelijk niveau zodanige concentraties ontstaan dat er zich semi-landelijke netwerken ontwikkelen. (…) " Ter uitvoering van onder meer de artikelen 4 en 8 Fb heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, in overeenstemming met de minister, de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AVT) opgesteld. Kort weergegeven, kent de daarin neergelegde aanvraagprocedure ter verkrijging van een vergunning voor het gebruik van een kavel, zoals beschreven in bijlage 1 bij de Regeling AVT, het volgende verloop. Op grond van artikel 6 van de Regeling AVT kan een aanvraagdocument worden opgevraagd met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur. In artikel 7 van de Regeling AVT is een vraag- en antwoordprocedure geregeld. Indien een aanvraag tussen 28 februari 2003, 09.00 uur en 28 maart 2003, 14.00 uur op het in de regeling vermelde adres is ingediend, wordt die aanvraag onderworpen aan de zogenoemde formele en materiële toets, waarbij wordt beoordeeld of de aanvraag voldoet aan de verschillende in de Regeling AVT neergelegde vereisten. Indien aan de eisen is voldaan, wordt de aanvraag toegelaten tot de eigenlijke vergelijkende toets. Ten aanzien van de procedure voor niet-landelijke commerciële radio-omroep bepaalt de Regeling AVT onder meer: "Artikel 31 1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor niet-landelijke commerciële radio-omroep wordt getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van artikel 7, eerste lid, onder b, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003. 2. Voorts wordt het voor een kavel overeenkomstig bijlage 8 in de aanvraag opgenomen bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid. (…) " In de toelichting op de Regeling AVT staat onder meer het volgende vermeld: "Artikel 29 Bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt de aanvrager getoetst op zowel zijn programmatische voornemens als op de financiële haalbaarheid van zijn bedrijfsplan. Voor ieder van beide toetsonderdelen krijgt de aanvrager een nul of een plus toegekend, waarna de eindwaardering wordt bepaald. De toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt op dezelfde wijze uitgevoerd als bij ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep. De programmatische voornemens van de aanvrager worden in het bedrijfsplan beschreven. Die voornemens dienen tezamen met enkele andere in het bedrijfsplan opgenomen onderwerpen ter ondersteuning en onderbouwing van het financiële gedeelte van het bedrijfsplan. Daarnaast worden bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de programmatische voornemens ook zelfstandig getoetst. (…) Op grond van artikel 29 en gelet op het bepaalde in de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, wordt voor de vijf beschikbare kavels voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de volgende programma-inhoud tijdens de voorgeschreven daguren getoetst. (…) De toets richt zich op de verschillende voorgeschreven programma-onderdelen die tezamen een kavel kleur geven. - In het advies van de commissie is een overzicht van de uitwerking van de programmatische voornemens van de verschillende aanvragers voor kavel B4 als volgt in een tabel samengevat: B4 Tijden %Regio Fresh FM 24 33 Radio 100 24 21 Ujala Radio 24 30 You FM Amsterdam 24 100 De commissie is blijkens haar advies ten aanzien van de programmatische voornemens tot de volgende beoordeling gekomen: "Op basis van deze vergelijking stelt de commissie vast dat alle aanvragen ten minste voldoen aan de in de regeling gestelde minimale gebruiksvoorschriften (minimaal 10% regionale programmering tussen 07:00 en 19:00 uur). Het op zich als veel hoger opgegeven percentage regionale programmering van You FM heeft betrekking op het interactieve karakter waardoor de regionale luisteraar de inhoud van de muziekprogramma's mede bepaalt. In de ogen van de commissie is deze aanpak niet van voldoende gewicht om regionaal onderscheidend te zijn. De commissie beoordeelt alle aanvragen met een "0". " - Bij afzonderlijke besluiten van 26 mei 2003 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken de vergunning voor het gebruik van kavel B4 verleend aan Ujala Radio en de aanvraag van Maaned afgewezen, op de grond dat alle aanvragen met een "0" zijn beoordeeld en derhalve de rangorde tussen de aanvragen is bepaald door het hoogste financieel bod, dat in dit geval is uitgebracht door Ujala Radio. - Hiertegen heeft Maaned bij brief van 12 juni 2003 bezwaar gemaakt. - Bij besluit van 10 juni 2004 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. - Tegen dit besluit heeft Maaned bij brief van 15 juli 2004 beroep ingesteld bij de rechtbank. - De rechtbank heeft Ujala Radio in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Van deze mogelijkheid heeft Ujala Radio geen gebruik gemaakt. - Vervolgens heeft de rechtbank op het beroep beslist. 3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. 3.1 Onder aanhaling van de toelichting op de artikelen 31 en 29 van de Regeling AVT en artikel 7 van de Regeling AGF, heeft de rechtbank overwogen dat, voorzover de gronden van Maaned zich tevens richten tegen de regelgeving waarop de besluitvorming is gebaseerd, niet staande kan worden gehouden dat deze regelgeving, mede gezien de in de toelichting daarop beschreven procedure, niet voldoet aan de eisen die worden gesteld door de Kaderrichtlijn. 3.2 Ten aanzien van de stellingen van Maaned, dat haar programma voor 100% op de regio is gericht, heeft de rechtbank de overwegingen van de voorzieningenrechter van de rechtbank onderschreven. Deze heeft – kort weergegeven – overwogen dat het in artikel 7, eerste lid, onder b, van de Regeling AGF opgenomen criterium, te weten het gericht zijn op de regio, redelijkerwijs niet zo kan worden geïnterpreteerd dat daaraan al is voldaan doordat – in dit geval – het programma "voor en door" Amsterdammers is gemaakt, nu bij kavel B4 het bereik van de zender juist tot (groot) Amsterdam is beperkt. Voor het "gericht zijn op" is derhalve méér nodig. Daarbij is het programmaformat van Maaned gebaseerd op het jukebox-idee, waarbij luisteraars via SMS, een 0900-nummer of via internet uit een computerdatabase liedjes selecteren. De andere aanvragers hebben in hun programmering juist aandacht besteed aan berichten uit de regio. Gelet hierop, hebben de aanvragers op een zodanig verschillende wijze invulling gegeven aan het percentage van de programma's dat voor de regio in het bijzonder is bestemd, dat deze percentages niet één op één kunnen worden vergeleken, zodat Maaned met een hoger percentage niet noodzakelijkerwijs zich onderscheidt ten opzichte van de andere aanvragers met een lager, anders samengesteld percentage. 3.3 Hieraan heeft de rechtbank zelf nog toegevoegd dat het programma van Maaned weliswaar tot op zekere hoogte regiogericht is, maar niet zodanig dat zij zich daarmee onderscheidt van de andere aanvragers. De aanpak van Maaned, waarbij de regionale luisteraars de samenstelling van de muziekprogramma's mede bepalen, is niet van zodanig gewicht dat het regionaal onderscheidend is. De jukebox zal immers volgens de rechtbank wel in beperkte mate voor een regionale inbreng zorgen omdat de luisteraars hun verzoeknummers kunnen doorgeven, maar deze verzoeknummers behoeven niet per se in het bijzonder op de regio gericht te zijn. 4. Het standpunt van Maaned in hoger beroep In de kern komen de bezwaren van Maaned tegen de primaire besluiten erop neer, dat de commissie niet in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat geen van de aanvragers voor kavel B4 significant uitstijgt boven het aanbod van de anderen. Maaned acht deze beslissing niet transparant, onbegrijpelijk en ondeugdelijk gemotiveerd, nu haar programmatische aanbod significant boven dat van de anderen uitstijgt en derhalve – als enige – met een "+" had moeten worden gewaardeerd. Maaned heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. 4.1 Onder verwijzing naar vraag nr. 174 van de vraag- en antwoordprocedure, stelt Maaned dat haar station You FM zich voor 100% op de regio richt, doordat (-) minimaal 15 keer per uur de naam van het gebied waarop het programma is gericht, Amsterdam, wordt genoemd; (-) de radioprogramma's van You FM Amsterdam uitsluitend voor Amsterdam worden gemaakt en niet daarbuiten worden uitgezonden; (-) geen enkel onderdeel van het radioprogramma wordt betrokken van derden buiten de Amsterdamse markt of nogmaals buiten Amsterdam wordt uitgezonden, en (-) op grond van de voorgaande drie punten uitsluitend Amsterdammers c.q. luisteraars in Amsterdam hun verzoeknummers kunnen doorgeven aan de radio jukebox van YOU FM Amsterdam. 4.2 Ten onrechte heeft de commissie bij de uitvoering van de vergelijkende toets het door Maaned geboden percentage afgewaardeerd tot het percentage dat door de anderen is geboden, tussen de 21% en 33%. De commissie heeft hiertoe ook niet de bevoegdheid, omdat in het geval de vergunning wordt verleend, naderhand zal worden gehandhaafd op de in de aanvraag geboden percentages. Maaned verwijst in dit verband naar het voorbeeld van Magic FM en Several Media, waarvan de commissie ook het geboden percentage had afgewaardeerd tot 10 à 30%, om dezelfde redenen als dat van Maaned is afgewaardeerd. Het bod is evenwel een vaststaand gegeven dat door de commissie voor kennisgeving moet worden aangenomen. In ieder geval mag de commissie niet uit eigen beweging de geboden percentages verlagen. 4.3 Daarbij is de afwaardering van het geboden percentage door de commissie volgens Maaned op een niet transparante en onbegrijpelijke wijze geschied. Kennelijk is de aanvraag van Maaned gelijkwaardig aan die van de andere aanvragers wat betreft regiogerichtheid, maar de commissie laat na om te motiveren waaruit de regiogerichtheid van het programma van Maaned bestaat, indien het interactieve karakter van de programmering daarin geen rol speelt. Voorzover de minister heeft aangevoerd dat de aanvragen te veel van elkaar verschillen om ze met elkaar te kunnen vergelijken en dat daarom afwaardering van haar aanvraag onontkoombaar was, stelt Maaned zich op het standpunt dat dit onjuist is, reeds omdat de aanvragers zo ongelijk zijn wat betreft de landelijke gerichtheid van de overige aanvragers ten opzichte van de strikt regionale gerichtheid van Maaned. Ter zitting heeft Maaned in dit verband nog gewezen op het advies dat de commissie heeft uitgebracht vóór de verdelingsprocedure en waarin de commissie voorstelde om de in de Regeling AGF neergelegde criteria inhoudelijk te verduidelijken en uit te werken in de vorm van meetbare criteria. Ook hieruit blijkt volgens Maaned, dat voorafgaande aan de verdelingsprocedure niet duidelijk was wat precies onder regiogerichtheid diende te worden verstaan. De wijze waarop de commissie en, in navolging daarvan, de minister, aan dit begrip uiteindelijk invulling hebben gegeven zonder objectieve criteria, is derhalve niet transparant, ongemotiveerd en onzorgvuldig. 4.4 Ook is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan de argumenten van Maaned over de vraag hoe artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling AGF moet worden uitgelegd. Maaned heeft erop gewezen dat het doel van de specifieke voorschriften voor de niet-landelijke commerciële radio-omroepen voortkomt uit de wens om tussen de landelijke en niet-landelijke radio-omroepen een duidelijk scheiding aan te brengen. Daarom, en op grond van een teleologische en logische uitleg, dient het begrip "regiogericht" zo te worden uitgelegd, dat de actieradius van een niet-landelijke radio-omroep is beperkt tot een bepaalde regio en de omroep zelf ook de intentie heeft om uitsluitend voor de regio radioprogramma's te verzorgen. Dat het doel is geweest om lokale ondernemingen te stimuleren, blijkt volgens Maaned ook uit de toelichting op de artikelen 7 en 8 van de Regeling AGF. Gelet op artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet, waarnaar in deze toelichting wordt verwezen, heeft de minister zich bij de beoordeling van het programmatisch voornemen van Maaned dan ook ten onrechte beperkt tot de inhoud of aard van het programma, in plaats van in beschouwing te nemen dat Maaned zich wat betreft de doelgroep uitsluitend op de regio richt. De rechtbank heeft ten onrechte, zonder nader onderzoek, met de uitleg van de minister ingestemd. Voorts is ten onrechte eraan voorbijgegaan dat Maaned uitsluitend een bod voor kavel B4 heeft gedaan, waaruit eens te meer de regiogerichtheid van Maaned blijkt, nu zowel het bedrijfsplan als het programmatisch voornemen geheel op Amsterdam is gericht. 4.5 Maaned heeft in dit verband nog gewezen op het convenant dat is gesloten tussen het Commissariaat voor de Media en het Agentschap Telecom inzake het toezicht op de naleving van de voorschriften door de radio-omroepen. In bijlage IIb van dit convenant, dat volgens Maaned is gebaseerd op de vraag- en antwoordprocedure, worden begripsbepalingen gegeven, waaronder het begrip "regiogerichtheid". In deze bijlage staat een niet-limitatieve lijst van wat onder regiogerichte programmering moet worden verstaan. In de ogen van Maaned is deze lijst evenwel onvolledig en inconsistent en is regiogerichtheid geen gemene deler van de daar gegeven voorbeelden. Ook hieruit blijkt weer dat niet duidelijk is wat hieronder moet worden verstaan. In ieder geval is de door de rechtbank gehanteerde uitleg restrictiever dan deze lijst dan wel daarmee in strijd. 5. Het standpunt van de minister in hoger beroep De minister heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. 5.1 De minister onderschrijft de conclusie van de commissie in haar advies, dat alle voor kavel B4 uitgebrachte aanvragen met een "0" zijn beoordeeld. De commissie is bij het trekken van deze conclusie de haar toekomende beoordelingsruimte niet te buiten gegaan, volgens de minister, zoals ook is overwogen door de rechtbank in de aangevallen uitspraak. Dat de door Maaned opgegeven 100% niet als zodanig rekenkundig met de andere opgegeven percentages kon worden vergeleken, is evident, gelet op het programma van Maaned en dat van de andere aanvragers. Deze laatsten hebben hun programmering die voor de regio is bestemd anders ingevuld, namelijk door de inhoud van het programma daarop te richten, bijvoorbeeld door middel van het besteden van aandacht aan berichten uit de regio. Het programma van Maaned daarentegen bestaat uit willekeurige liedjes die door luisteraars worden uitgekozen en die niet in het bijzonder op de regio zijn gericht. Anders dan Maaned heeft betoogd, is het doel van artikel 7 van de Regeling AGF wel degelijk om inhoudelijke regiogerichtheid van de niet-landelijke commerciële radio-omroepen te bewerkstelligen en derhalve om aanvragers op dat punt met elkaar te vergelijken. Het is dan ook niet voldoende dat het programma in geografisch opzicht is gericht op de desbetreffende regio, nu dat al volgt uit de beperking van het bereik. Dat in artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet het mogelijk wordt gemaakt om een deel van het frequentiespectrum toe te wijzen voor radioprogramma's die, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage opbrengsten of hoge kosten meebrengen, maakt dit volgens de minister niet anders. Is eenmaal op basis van deze bepaling frequentieruimte aangewezen, dan volgt daaruit niet welke selectiecriteria vervolgens voor de concrete verdeling dienen te gelden. Bij het stellen van inhoudelijke eisen aan een radioprogramma, is men niet gebonden aan de reden voor aanwijzing op grond van artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet, aldus de minister. 5.2 Zou de uitleg van Maaned worden gevolgd, dan volgt daaruit dat iedere aanvrager altijd voor 100% aan het criterium voldoet, omdat dat nu eenmaal volgt uit het geografisch bereik van het te verdelen kavel. Volgens de minister volgt uit de Regeling AGF juist dat de programmering inhoudelijk op de regio moet zijn gericht. Het materiële karakter van het criterium blijkt ook duidelijk uit de antwoorden op de vragen 173 en 174 van de vraag- en antwoordprocedure. Teneinde toch een zinvolle vergelijking te kunnen maken, heeft de commissie volgens de minister in redelijkheid de aanvraag van Maaned niet uitsluitend op de hoogte van het geboden percentage vergeleken met de andere aanvragers. Het jukebox format van Maaned zal volgens de minister wel in een beperkte mate voor regionale inbreng kunnen zorgen, maar de door luisteraars aangevraagde nummers hoeven niet per definitie in het bijzonder op de regio te zijn gericht. Door de aanvraag van Maaned niet als significant beter te beoordelen dan die van de andere aanvragers, heeft evenwel geen inhoudelijke beoordeling plaatsgehad volgens de minister, omdat de commissie heeft volstaan met een vergelijking van de percentages en er geen inhoudelijke waardering over de programmatische ambities van de aanvragers is uitgesproken. Hieraan kan niet afdoen, zo stelt de minister, dat de commissie in onderhavig geval heeft vastgesteld dat een puur rekenkundige vergelijking niet mogelijk was, omdat het percentage van Maaned geen reële afspiegeling was van de regiogerichte programmering. 5.3 Ten aanzien van het betoog van Maaned inzake het convenant voor toezicht en handhaving, heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat dit convenant op iets anders ziet dan de in de verdelingsprocedure opgenomen vergelijking en toetsing van de programmatische voornemens. Daarnaast heeft de minister erop gewezen dat het convenant niet in strijd is met artikel 7 van de Regeling AGF en de vraag- en antwoordprocedure, omdat ook in het convenant ervan wordt uitgegaan dat de inhoud van een programma doorslaggevend is voor het regionale karakter daarvan. Het jukebox format van Maaned wijkt dan ook in één opzicht wezenlijk af van het voorbeeld van een verzoekplatenprogramma zoals dat in het convenant wordt genoemd, omdat in het geval van Maaned er geen bemoeienis is van het radiostation bij de keuze van de muziek omdat dat geheel aan de luisteraar wordt overgelaten. 5.4 De afwaardering door de commissie is volgens de minister niet intransparant of onbegrijpelijk. Naast de door de play out-computer uitgekozen muziek en jingles worden ook nog nieuws en andere items uitgezonden, zo blijkt uit de aanvraag. Aangezien nieuws meetelt bij het bepalen van het percentage regiogerichte programmering, heeft de commissie in redelijkheid kunnen beslissen dat sprake is van enige regionale gerichtheid, net als de omstandigheid dat de jukebox zorgt voor een beperkte mate van regionale inbreng omdat luisteraars hun verzoeknummers kunnen doorgeven. 6.1 Het hoger beroep van Maaned stelt in wezen de vraag aan de orde of het in artikel 7, eerste lid, onder b, van de Regeling AGF neergelegde criterium een inhoudelijke eis stelt aan het radioprogramma. Maaned heeft in dit verband betoogd dat haar programmatisch voornemen voor 100% voldoet aan de eis van de zogenoemde regiogerichtheid en dat zij daarom ten onrechte gelijkwaardig is geacht met de andere aanvragers die rond de 30% hebben geboden. 6.1.1 Het College is van oordeel dat de rechtbank, in navolging van de minister, terecht heeft overwogen dat in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling AGF een inhoudelijk criterium is neergelegd en dat het programmatisch voornemen van Maaned daaraan niet of maar ten dele voldoet. Het College overweegt daartoe als volgt. 6.1.2 De Regeling AGF is opgesteld door de toenmalige Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, handelende in overeenstemming met de ministerraad en is gebaseerd op artikel 82e van de Mediawet. Het doel van de Regeling AGF is om frequentieruimte aan te wijzen voor categorieën radioprogramma's die, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen, terwijl het in het algemeen belang wordt geacht om – zo blijkt uit de toelichting op de Regeling AGF – te waarborgen dat dergelijke radioprogramma's kunnen worden uitgezonden. Eén van de categorieën die met dat doel is aangewezen, is die van radioprogramma's met een regiogerichte programmering. Uit de aanwijzing van deze categorie moet naar het oordeel van het College derhalve worden afgeleid dat de desbetreffende radioprogramma's verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen vanwege de aard, inhoud of doelgroep daarvan. Hieruit kan naar het oordeel van het College reeds worden geconcludeerd dat het gericht zijn op de regio een inhoudelijk criterium is. Als het de bedoeling was geweest om uitsluitend een criterium betreffende de omvang van het demografisch bereik te geven, dan had kunnen worden volstaan met een regeling als neergelegd in artikel 8 van de Regeling AGF. Anders dan Maaned heeft betoogd, dient naar het oordeel van het College uit artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet in samenhang gelezen met de artikelen 7 en 8 van de Regeling AGF, te worden afgeleid dat de categorie regionale radioprogramma's in artikel 7 van de Regeling AGF juist is aangewezen omdat deze vanwege het regionale karakter ervan vanuit commercieel oogpunt weinig aantrekkelijk is. Teneinde uitzending van programma's, behorend tot deze categorie, toch mogelijk te maken is voor deze categorie in het bijzonder frequentieruimte gereserveerd. Het College overweegt dat op vergelijkbare wijze in de andere artikelen van de Regeling AGF de landelijke kavels inhoudelijk zijn geclausuleerd ten behoeve van nieuws en actualiteiten, Nederlandstalige muziek, klassieke of jazzmuziek of bijzondere muziek, eveneens om, zo blijkt uit de algemene toelichting op de Regeling AGF, mede invulling te geven aan het waarborgen van het belang van pluriformiteit in het programma-aanbod en verscheidenheid van programma-aanbieders. 6.1.3 Wat betreft de invulling van wat onder het regionale karakter moet worden verstaan, dient naar het oordeel van het College te worden gekeken naar de praktijk van de bestaande regionale radiozenders. Dit volgt in de eerste plaats uit de toelichting op artikel 7 van de Regeling AGF, waaruit blijkt dat de opsteller van de Regeling AGF de bestaande zenders en hun programmeringsvoorschriften voor ogen heeft gehad, nu in die toelichting staat vermeld dat uit cijfers blijkt dat de markt van niet-landelijke adverteerders een wezenlijk kleinere is dan de markt van landelijke adverteerders en dat de kosten van een dergelijke (lees: regionale) programmering, ten opzichte van landelijke populaire muziekzenders, relatief hoger uitvallen. Het door Maaned al aangehaalde onderscheid tussen landelijke en niet-landelijke radio-omroepen, vindt, als hierboven al overwogen, naar het oordeel van het College dan ook juist daarin zijn grond dat het voor niet-landelijke radio-omroepen over het algemeen moeilijker is om reclame-inkomsten te genereren en kostbaarder om de programmering te verzorgen, juist omdat niet kan worden volstaan met de programmering van de landelijke populaire (lees: ongeclausuleerde) muziekzenders. Deze uitleg wordt in de tweede plaats bevestigd door de vragen en antwoorden van de vraag- en antwoordprocedure, zoals in paragraaf 2.2 van deze uitspraak geciteerd, nu ook daaruit duidelijk blijkt dat bij de clausulering van de regionale kavels steeds is uitgegaan van de bestaande praktijk van de niet-landelijke radio-omroepen die radioprogramma's bieden welke in het bijzonder op de regio zijn gericht. Inhoudelijk gaat het dan om programma's die informatie, cultuur en educatie uit de regio tot onderwerp hebben. 6.1.4 Uit het voorgaande volgt dat het programma van Maaned – kort gezegd: een geautomatiseerd computerprogramma, waarbij luisteraars tegen betaling via sms of een 0900-nummer liedjes kunnen opvragen – niet valt binnen hetgeen de toenmalige Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, voorafgaande aan de verdeling van de frequentieruimte voor ogen stond, en mocht staan, bij radioprogramma's van niet-landelijke commerciële radio-omroep. Dit had naar het oordeel van het College in redelijkheid voor Maaned duidelijk moeten worden uit de toelichting op de Regeling AGF en de vraag- en antwoordprocedure. Uiteraard stond het Maaned vrij met een geheel eigen aanbod te komen, maar Maaned had er bedacht op moeten zijn dat haar aanbod bij een vergelijking met radioprogramma's die informatie, cultuur en educatie uit de regio tot onderwerp hebben, daar niet, en zeker niet zonder meer, bovenuit zou stijgen. Gelet hierop, heeft de minister naar het oordeel van het College zich dan ook in redelijkheid, onder overneming van het advies van de commissie, op het standpunt kunnen stellen dat het programmatisch bod van Maaned niet met een "+" behoorde te worden gewaardeerd, ondanks de door Maaned opgegeven 100%. 6.1.5 Wat betreft de overige gronden van Maaned, is het College op grond van de stukken noch het verhandelde ter zitting gebleken dat de commissie de aanvraag van Maaned heeft gewijzigd in die zin, dat zij het opgegeven percentage van 100% heeft veranderd in 21% of 33%. Door alle aanvragen met een "0" te beoordelen, heeft de commissie slechts geoordeeld dat geen van de aanvragers programmatisch boven de anderen uitstijgt. De desbetreffende gronden, inclusief die inzake het toezicht op en de handhaving van de percentages door het Commissariaat voor de Media of het Agentschap Telecom, missen derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens ziet het College in het betoog van Maaned geen aanleiding voor het oordeel dat de minister het advies van de commissie niet aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. 6.1.6 Gelet op het voorgaande, en nu niet is betwist dat Ujala Radio het hoogste financieel bod heeft gedaan, heeft de minister de vergunning voor het gebruik van kavel B4 terecht aan Ujala Radio verleend en niet aan Maaned. De rechtbank heeft zulks met juistheid in de aangevallen uitspraak geconcludeerd. 6.2 De conclusie moet dan ook zijn dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 6.3 Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. J.A. Hagen en mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2007. w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande