ECLI:NL:CBB:2006:AY3826

College van Beroep voor het bedrijfsleven Nrs. AWB 06/192, 06/193 en 06/195 13 juli 2006 15300 Telecommunicatiewet Uitspraak op de hoger beroepen van: 1) MCI Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: MCI), appellante in zaak 06/192 en partij in zaak 06/193 en 06/195, gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam, 2) Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), appellante in zaak 06/193 en partij in zaak 06/192 en 06/195, gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag, en 3) KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellante in zaak 06/195 en partij in zaak 06/192 en 06/193, gemachtigde: mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam, appellanten van de uitspraak van 12 januari 2006 van de rechtbank Rotterdam op de beroepen van KPN tegen besluiten op bezwaar van 22 oktober 2003 van OPTA, aan welke beroepsprocedures MCI als partij heeft deelgenomen. 1. Het verloop van de procedures Voor een beschrijving van het verloop van de procedures tot en met de beroepsfase wordt verwezen naar § 1.1 tot en met 1.3 van de uitspraak van 12 januari 2006 van de rechtbank (TELEC 03/3529 en 03/3530-HRK; niet gepubliceerd). Op 21 februari 2006 heeft het College van MCI en OPTA beroepschriften ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Op 22 februari 2006 heeft het College van KPN een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Bij brieven van 22 en 23 maart 2006 hebben respectievelijk MCI en KPN de gronden van hun hoger beroepen ingediend. Bij brief van 23 maart 2006 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld. Bij beslissing van 30 maart 2006 heeft het College beperking van de kennisneming in hoger beroep gerechtvaardigd geoordeeld en MCI verzocht kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak doet op de hoger beroepen. Bij brief van 7 april 2006 heeft OPTA gereageerd op de hoger beroepen van KPN en MCI. Bij brieven van 13 april 2006 heeft KPN gereageerd op de hoger beroepen van MCI en OPTA. Bij brief van 13 april 2006 heeft MCI het College toestemming verleend, mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming in hoger beroep gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak te doen op de hoger beroepen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2006, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht. 2. De grondslag van de geschillen Voor een weergave van de toepasselijke wetgeving wordt verwezen naar § 2.2 van de aangevallen uitspraak. Voor een weergave van feiten en omstandigheden wordt verwezen naar § 2.1 van die uitspraak. 3. 1De uitspraak van de rechtbank 3.1 In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vooropgesteld dat een bestuursorgaan dat bevoegd is tot handhaving in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik mag maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd af te zien van handhavend optreden, bijvoorbeeld indien handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhaving moet worden afgezien. 3.2 De rechtbank heeft vervolgens het beroep van KPN tegen het besluit van 22 oktober 2003 van OPTA tot handhaving na bezwaar van haar primaire besluit van 5 juni 2003 met kenmerk OPTA/IBT/2003/202082 (gepubliceerd op <www.opta.nl>) beoordeeld. Bij dit besluit is KPN gelast jegens MCI periodieke tarieven voor collocatie te hanteren zoals door OPTA vastgesteld in het geschilbesluit BaByXL voor de vóór 1 januari 2002 afgenomen collocatievoorzieningen en is KPN opgedragen te voldoen aan deze verplichting door MCI binnen vijf dagen een creditnota te zenden ter zake van de periodieke collocatietarieven die KPN over de periode tot 1 januari 2002 in het licht van het besluit inzake BaByXL teveel in rekening heeft gebracht. OPTA heeft bepaald dat KPN een dwangsom van € 25.000,-- verbeurt per dag dat zij in gebreke blijft aan deze last te voldoen, tot een maximum van € 1.500.000,--. KPN heeft terecht betoogd dat het BaByXL-besluit geen betrekking heeft op de tarieven die zij tot 1 januari 2002 heeft gehanteerd, aangezien Tiscali en KPN hun geschil, voorzover het deze periode betreft, hebben bijgelegd. Nu OPTA in het BaByXL-besluit geen (definitief) oordeel heeft gegeven over de periodieke collocatietarieven van KPN in de periode tot 1 januari 2002, kon ten tijde van het nemen van het besluit van 5 juni 2003 nog niet met zekerheid de conclusie worden getrokken dat KPN in overtreding was. Onder deze omstandigheden is handhaving in strijd met de rechtszekerheid en heeft KPN terecht betoogd dat OPTA (nog) niet bevoegd was met betrekking tot de periode tot 1 januari 2002 een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank heeft het beroep van KPN gegrond verklaard en het betreffende besluit van 22 oktober 2003 vernietigd. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van KPN tegen het primaire besluit van 5 juni 2003 gegrond te verklaren en dit besluit te herroepen. De rechtbank heeft bepaald dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht moet vergoeden en heeft OPTA veroordeeld in de proceskosten die KPN in bezwaar en beroep heeft gemaakt. 3.3 Daarna heeft de rechtbank het beroep van KPN tegen het besluit van 22 oktober 2003 van OPTA tot handhaving na bezwaar van haar primaire besluit van 7 april 2003 met kenmerk OPTA/IBT/2003/201399 (eveneens gepubliceerd op <www.opta.nl>) beoordeeld. Bij dit besluit is KPN gelast jegens MCI periodieke tarieven voor collocatie te hanteren zoals door OPTA vastgesteld in het geschilbesluit BaByXL voor de vanaf 1 januari 2002 afgenomen collocatievoorzieningen en is KPN opgedragen te voldoen aan deze verplichting door MCI binnen vijf dagen een creditnota te zenden ter zake van de periodieke collocatietarieven die KPN over de periode vanaf 1 januari 2002 in het licht van het besluit inzake BaByXL teveel in rekening heeft gebracht. OPTA heeft bepaald dat KPN een dwangsom van € 25.000,-- verbeurt per dag dat zij in gebreke blijft aan deze last te voldoen, tot een maximum van € 1.500.000,--. In haar uitspraak van 11 augustus 2005 inzake BaByXL heeft de rechtbank geoordeeld dat OPTA onvoldoende inzicht heeft geboden in de wijze waarop zij is gekomen tot de vaststelling van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie en dat OPTA, voorzover deze transparantie wel bestaat, de vaststelling van deze tarieven op onzorgvuldige wijze heeft onderbouwd. Gelet hierop bestaat onduidelijkheid over de hoogte van de kostengeoriënteerde tarieven in de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2003 en dient het besluit van 7 april 2003 wegens strijd met artikel 7:12 Awb te worden vernietigd. De verwijzing van OPTA naar de uitspraak van 19 juni 2002 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (200103451/2; AB 2002, 266; <www.rechtspraak.nl>, LJN AE4356) leidt niet tot een ander oordeel.

OPTA concludeert dat de rechtbank het besluit tot handhaving na bezwaar van het besluit van 7 april 2003 ten onrechte heeft vernietigd. 5.2 In reactie op het hoger beroep van OPTA heeft KPN met name het volgende aangevoerd. Het besluit inzake BaByXL heeft direct noch indirect tot gevolg dat KPN in de periode tot 1 januari 2002 verplicht was bij MCI bepaalde tarieven in rekening te brengen. De bij dat besluit vastgestelde tarieven gelden alleen tussen de partijen in het betreffende geschil en gelden bovendien slechts met ingang van 1 januari 2002. MCI had OPTA kunnen vragen een geschilbesluit te nemen, maar dat heeft zij niet gedaan. Evenmin heeft MCI OPTA verzocht KPN te gelasten haar referentieaanbod aan te passen. Het nemen van een handhavingsbesluit dat terugwerkende kracht heeft, is alleen in specifieke omstandigheden gerechtvaardigd, zeker indien een besluit zo ver terugwerkt als hier het geval is. MCI heeft voor 1 januari 2002 op geen enkele wijze formeel actie ondernomen tegen de door KPN gehanteerde collocatietarieven. Gelet hierop hoefde KPN er geen rekening mee te houden dat zij achteraf zou worden gedwongen haar tarieven over de periode tot 1 januari 2002 fors te verlagen. De rechtbank heeft het betreffende besluit dan ook terecht vernietigd wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Wat betreft de tarieven vanaf 1 januari 2002 is de vraag aan de orde welke tarieven KPN bij MCI in rekening mag brengen en of KPN gehouden is tot restitutie. Uitgangspunt in het civiele recht is dat, indien gevolg is gegeven aan een door nietigheid getroffen rechtshandeling, deze gevolgen ongedaan moeten worden gemaakt. Toepassing van dit uitgangspunt op de onderhavige procedure leidt tot de slotsom dat de vernietiging van het besluit inzake BaByXL door de rechtbank met zich brengt dat het daarop gebaseerde handhavingsbesluit evenmin in stand kan blijven. Aangezien de onderhavige zaak een civielrechtelijke context heeft en de uitspraak van de Afdeling waaraan OPTA refereert betrekking had op een milieurechtelijke procedure, heeft de rechtbank de uitspraak van de Afdeling terecht minder relevant geacht. Afgezien daarvan blijkt uit de uitspraak van de Afdeling slechts dat een handhavingsbesluit niet automatisch deelt in het lot van het onderliggende normstellende besluit, hetgeen onverlet laat dat het handhavingsbesluit op andere gronden kan worden vernietigd. Daarnaast was het, gezien de specifieke omstandigheden van het geval, begrijpelijk dat de Afdeling het handhavingsbesluit niet heeft vernietigd. Ook in dit opzicht gaat de vergelijking met de onderhavige zaak mank. Juridisch gezien ligt de onderhavige zaak eveneens anders dan de zaak waarop de uitspraak van de Afdeling betrekking heeft. Anders dan degene op wie het milieurechtelijke handhavingsbesluit betrekking had, heeft KPN alles keurig volgens het boekje gedaan. KPN heeft uitvoering gegeven aan het besluit, ook al kon zij zich daarmee niet verenigen. Niet valt in te zien waarom KPN zich zou moeten houden aan een norm die achteraf bezien onrechtmatig is. De opvatting van OPTA leidt tot de apert onredelijke consequentie dat KPN in handhavingsgevallen nooit achteraf alsnog hogere tarieven zou mogen rekenen, ook niet indien komt vast te staan dat KPN geen wettelijk voorschrift overtreedt. Een partij die om handhaving vraagt, wordt daarmee bevoordeeld ten opzichte van een partij die een verzoek om geschilbeslechting doet. Door zich te beroepen op meerbedoelde uitspraak van de Afdeling, miskent OPTA dat vernietiging van het onderliggende besluit wel degelijk van belang is voor de beoordeling van het handhavingsbesluit. 5.3 MCI heeft kenbaar gemaakt dat zij zich kan vinden in hetgeen OPTA in hoger beroep heeft aangevoerd. 6. De gronden van het hoger beroep van KPN en de reacties van OPTA en MCI 6.1 In hoger beroep heeft KPN met name het volgende aangevoerd. 6.1.1 In beroep heeft KPN aangevoerd dat OPTA, zonder zich uit te laten over het kostentoerekeningssysteem van KPN, niet kan beoordelen of haar tarieven al dan niet op kosten zijn georiënteerd. De rechtbank heeft deze beroepsgrond verworpen met verwijzing naar haar uitspraak van 11 augustus 2005 inzake BaByXL. In haar aanvullend hoger beroepschrift tegen de rechtbankuitspraak inzake BaByXL heeft KPN beargumenteerd waarom de rechtbank de beroepsgrond van KPN over de rol van het kostentoerekeningssysteem in haar uitspraak ten onrechte heeft verworpen. Om dezelfde redenen kan KPN zich niet verenigen met de verwerping van deze beroepsgrond in de thans aangevallen uitspraak. 6.1.2 In beroep heeft KPN aangevoerd dat OPTA niet bevoegd is in restitutiezaken, nu het een vordering naar burgerlijk recht betreft ten aanzien waarvan de burgerlijke rechter ingevolge artikel 112, eerste lid, Grondwet exclusief bevoegd is. De rechtbank heeft deze grief ten onrechte verworpen. In haar besluiten van 13 april 2004 (primair besluit) en 28 juli 2004 (besluit op bezwaar) heeft OPTA een verzoek van MCI om KPN te dwingen tot restitutie van vergoedingen voor spectraalmanagement afgewezen. OPTA heeft hiertoe overwogen dat, indien sprake blijkt te zijn van onverschuldigde betaling, de betreffende geldsom voor de civiele rechter kan worden teruggevorderd. Blijkens artikel 15 Wet OPTA zijn OPTA geen bevoegdheden toegekend om een aanbieder op te dragen tot betaling van een geldsom uit hoofde van bijvoorbeeld onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad. In haar uitspraak van 29 november 2001 in een procedure tussen BaByXL en KPN heeft de civiele kamer van de rechtbank Rotterdam overwogen dat artikel 6.9 juncto artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) OPTA niet de bevoegdheid verleent ter beslechting van geschillen meer te doen dan regels vast te stellen die tussen partijen zullen gelden. OPTA is niet bevoegd tot veroordeling van een partij wegens onverschuldigde betaling of onrechtmatige daad. In een rapport uit 2004, getiteld "De Telecommunicatiewet en handhaving" en gepubliceerd op <www.ivir.nl>, is vermeld dat het inzetten van het instrument van een last onder dwangsom, waarbij OPTA de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de onverschuldigde bedragen aan de wederpartij verplicht, de grenzen van het gebruik van een bestuurlijk instrument en de bevoegdheden in het kader van geschilbeslechting te buiten lijkt te gaan. 6.1.3 In beroep heeft KPN zich op het standpunt gesteld dat OPTA, indien zij KPN al mocht dwingen de tarieven uit het BaByXL-besluit ook jegens andere afnemers te hanteren, zulks gezien het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel eerst vanaf de datum van dat besluit (15 oktober 2002) en eigenlijk pas vanaf de datum van de beslissingen op de bezwaren tegen dat besluit (24 maart 2003) had mogen doen. De rechtbank heeft deze beroepsgrond ten onrechte verworpen met verwijzing naar het non-discriminatiebeginsel en op grond van de overweging dat KPN rekening moet houden met de mogelijkheid dat achteraf wordt vastgesteld dat haar tarieven niet kostengeoriënteerd zijn (geweest). Er is geen sprake van schending van het non-discriminatiebeginsel, want het onderhavige geval is niet vergelijkbaar met dat van BaByXL. BaByXL heeft zich in april 2001 tot OPTA gewend in verband met de collocatietarieven van KPN; MCI heeft dat pas in maart 2003 gedaan. BaByXL heeft OPTA verzocht een geschilbesluit te nemen, zodat OPTA bevoegd was het collocatietarief vast te stellen dat KPN vanaf de datum van het geschilbesluit bij BaByXL/Tiscali in rekening mag brengen. Toepassing van het non-discriminatiebeginsel kan geen verdergaande gevolgen hebben dan dat KPN gehouden is met ingang van 15 oktober 2002 hetzelfde tarief bij MCI in rekening te brengen.

7.1 Een last onder dwangsom strekt er ingevolge artikel 5:32, tweede lid, Awb toe een overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. In haar beslissingen op bezwaar van 22 oktober 2003 stelt OPTA vast dat KPN handelt in strijd met de op haar rustende wettelijke verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven. Aan haar beslissing op bezwaar inzake de tarieven die KPN vanaf 1 januari 2002 bij MCI in rekening brengt, legt OPTA voorts ten grondslag dat KPN handelt in strijd met de wettelijke verplichting tot non-discriminatie. Ten aanzien van de verplichting tot kostenoriëntatie stelt OPTA zich op het standpunt dat het periodieke collocatietarief, dat zij bij besluit van 15 oktober 2002 in het geschil tussen KPN en BaByXL heeft vastgesteld, het kostengeoriënteerde tarief is dat KPN ingevolge de Verordening en de Tw (oud) dient te hanteren. In haar beslissing op bezwaar van 24 maart 2003 inzake BaByXL heeft OPTA bepaald dat het betreffende tarief tussen KPN en BaByXL geldt in de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2003. Volgens OPTA handelt KPN - naar het College begrijpt met ingang van 1 januari 2002 - in strijd met de verplichting tot non-discriminatie, doordat zij bij MCI hogere periodieke collocatietarieven in rekening brengt dan zij ingevolge de besluiten van 15 oktober 2002 en 24 maart 2003 jegens BaByXL dient te hanteren. 7.2 Bij uitspraak van heden in zaak 05/701, 05/708 en 05/709 heeft het College geoordeeld dat de beslissing op bezwaar van OPTA inzake BaByXL niet in stand kan blijven, die beslissing vernietigd en OPTA opgedragen op het punt van de huisvestingskosten een nieuwe beslissing op het bezwaar van KPN te nemen. Aangezien de huisvestingskosten een niet verwaarloosbare component van het periodieke collocatietarief vormen en niet op voorhand duidelijk is hoe de nieuwe beslissing van OPTA op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 15 oktober 2002 zal uitvallen, kan thans niet met zekerheid worden vastgesteld wat de inhoud is van de verplichting tegen het niet naleven waarvan OPTA handhavend is opgetreden. Het enkele feit dat rechtens niet is komen vast te staan of KPN in overtreding is (geweest) leidt ertoe dat de dwangsombesluiten, die ertoe strekken de gestelde overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding te voorkomen, niet in stand kunnen blijven. De verwijzing door OPTA en MCI naar de uitspraak van 19 juni 2002 van de Afdeling kan hieraan niet afdoen, reeds omdat in het daar aan de orde zijnde geval de inhoud van de verplichting waaraan ten tijde van belang moest worden voldaan eenduidig kon worden vastgesteld. 7.3 Ook om de volgende redenen kunnen de beslissingen op bezwaar inzake de voor onderscheidenlijk vanaf 1 januari 2002 bij MCI in rekening gebrachte periodieke collocatietarieven niet in stand blijven. 7.3.1 Artikel 6.10 Tw (oud) is op 5 oktober 2001 in werking getreden met terugwerkende kracht tot en met 31 december 2000. In de memorie van toelichting op de Wet van 14 september 2001 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4) (TK 2000-2001, 27 695, nr. 3) is in dit verband onder meer het volgende opgemerkt. "Voor wat betreft de inwerkingtreding voorziet het wetsontwerp in terugwerkende kracht. Hiervoor is gekozen omdat de met de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk verbandhoudende verplichtingen op grond van het bepaalde in artikel 3 van de Verordening reeds per 31 december 2000 bestaan. (…) Voorts is ook afgezien van het verlenen van terugwerkende kracht aan de mogelijkheid om (…) een last onder dwangsom op te leggen. Hiermee wordt voorkomen dat een overtreding van de verordening die plaatsvindt voordat dit wetsvoorstel in werking is getreden achteraf gezien kan worden bestraft." Gezien de door de wetgever verleende terugwerkende kracht aan de inwerkingtreding van artikel 6.10 Tw (oud) en het beginsel dat een specifieke wetsbepaling van latere datum een algemene wetsbepaling van eerdere datum opzij zet indien en voorzover deze bepalingen met elkaar in strijd zijn, dient met ingang van 31 december 2000 uitsluitend aan de hand van artikel 6.10 Tw (oud) te worden beoordeeld of OPTA bevoegd was KPN een last onder dwangsom op te leggen in verband met overtreding van de verplichting ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk tegen kostengeoriënteerde tarieven te leveren. Artikel 6.9 Tw (oud) speelt vanaf 31 december 2000 in dit verband geen rol meer. De wetgever heeft OPTA uitdrukkelijk niet de bevoegdheid toegekend een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding(en) van artikel 6.10 Tw (oud) in de periode van 31 december 2000 tot 5 oktober 2001. Hieruit volgt dat de beslissing op bezwaar inzake de tarieven die KPN vóór 1 januari 2002 bij MCI in rekening heeft gebracht wat betreft de periode van 31 december 2000 tot 5 oktober 2001 hoe dan ook niet in stand kan blijven. 7.3.2 Het College is voorts van oordeel dat handhavend optreden wat betreft de periode tot 15 oktober 2002, de datum van het primaire geschilbesluit inzake BaByXL, in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en overweegt hiertoe het volgende. Bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie komt OPTA een zekere beoordelingsruimte toe. Gelet hierop kan KPN in beginsel niet vaststellen of haar tarieven volgens OPTA kostengeoriënteerd zijn, zolang OPTA zich daarover niet uitlaat. Vóór 15 oktober 2002 heeft OPTA niet duidelijk gemaakt dat KPN handelde in strijd met de verplichtingen inzake kostenoriëntatie en (vanaf 1 januari 2002) non-discriminatie, terwijl er in deze periode verschillende momenten zijn geweest waarop OPTA een dergelijk standpunt kenbaar had kunnen maken in het kader van de uitoefening van haar toezichthoudende taken. Het College wijst in dit verband op het volgende. De Verordening verplicht KPN ertoe een referentieaanbod voor ontbundelde toegang bekend te maken, dat door OPTA kan worden aangepast indien het in strijd is met de Verordening. KPN heeft een dergelijk aanbod bekendgemaakt. Tot 5 juni 2003 heeft OPTA geen wijziging van dit aanbod gelast. KPN heeft in overeenstemming met artikel 6.10, derde lid, Tw (oud) een kostentoerekeningssysteem voor ontbundelde toegang ter beoordeling aan OPTA voorgelegd, dat door OPTA niet is goed- of afgekeurd. In eerdergenoemde memorie van toelichting is in dit verband onder meer het volgende overwogen. "Artikel 3, derde lid, van de verordening, verplicht aangemelde exploitanten voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. Artikel 4 van de verordening draagt vervolgens het toezicht op deze tarieven op aan de nationale regelgevende instantie, in Nederland is dat, zoals in dit wetsontwerp wordt voorgesteld, het college [van OPTA; toevoeging CBb]. Om zeker te stellen dat het college [van OPTA] deze taak naar behoren kan vervullen is het naar de opvatting van de regering noodzakelijk dat de aangemelde exploitant door middel van een door hem op te stellen, en door het college [van OPTA] goed te keuren, systeem van toerekening van kosten (en opbrengsten) inzicht geeft in de samenstelling van de tarieven voor onbundelde toegang." Het College leidt hieruit af dat in het door de wetgever voorziene systeem het toezicht op de naleving van de verplichting tot kostenoriëntatie met name zou plaatsvinden door a) indiening van een kostentoerekeningssysteem door KPN, b) besluitvorming over de aanvaardbaarheid van dit systeem door OPTA en c) controle of de tarieven overeenkomstig het kostentoerekeningssysteem worden bepaald. OPTA heeft zich echter over het door KPN voorgelegde kostentoerekeningssysteem niet uitgelaten.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart de beroepen van KPN gegrond en vernietigt de besluiten van 22 oktober 2003; - verklaart het bezwaar van KPN tegen het besluit van 5 juni 2003 met kenmerk OPTA/IBT/2003/202082 gegrond, herroept dat besluit en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beslissing op genoemd bezwaar; - draagt OPTA op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 7 april 2003. Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. F. Stuurop en mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2006. w.g. W.E. Doolaard w.g. B. van Velzen

In het onderhavige geval is geen sprake van overheidsoptreden ter bescherming van het algemeen belang, maar van een optreden van een bestuursorgaan als beslechter van een geschil over een in wezen civielrechtelijke rechtsverhouding. Tot een zelf in de zaak voorzien bestaat geen aanleiding, nu de inhoud van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar mede afhankelijk is van de door OPTA te nemen nieuwe beslissing op bezwaar inzake BaByXL. De rechtbank is voorts ingegaan op de beroepsgronden van KPN die ertoe strekken dat verweerder niet bevoegd was tot het nemen van het besluit van 7 april 2003. Deze beroepsgronden zijn, voorzover van belang voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dit besluit, door de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft het beroep van KPN gegrond verklaard en het betreffende besluit van 22 oktober 2003 vernietigd. De rechtbank heeft OPTA opgedragen met inachtneming van de uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 7 april 2003. De rechtbank heeft bepaald dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht moet vergoeden en heeft OPTA veroordeeld in de proceskosten van KPN. 4. De gronden van het hoger beroep van MCI en de reacties van OPTA en KPN 4.1 In hoger beroep heeft MCI met name het volgende aangevoerd. 4.1.1 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het BaByXL-besluit geen betrekking heeft op de collocatietarieven van KPN in de periode tot 1 januari 2002. De rechtbank ziet over het hoofd dat uit het BaByXL-besluit zonder meer volgt welke kostengeoriënteerde tarieven tot 1 januari 2002 dienden te gelden, namelijk dezelfde tarieven als vanaf 1 januari 2002. Bovendien volgt uit § 125 van het BaByXL-besluit dat het vastgestelde tarief voor iedere afnemer van collocatie geldt. De enige consequentie van de wijziging van het BaByXL-besluit na bezwaar is dat OPTA de in de onderhavige procedure gelaste verrekening over de periode tot 1 januari 2002 niet meer kon baseren op het non-discriminatiebeginsel, maar alleen op de wettelijke verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven. Dat is ook precies wat OPTA heeft gedaan. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, kan OPTA wel degelijk in een handhavingsbesluit kostengeoriënteerde tarieven afdwingen, ook indien zij dit niet al in een eerder besluit heeft gedaan, een situatie die zich hier gezien het besluit inzake BaByXL niet voordoet. De verplichting tot kostenoriëntatie vloeit immers rechtstreeks voort uit de wet en OPTA is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Tw. Uit vaste jurisprudentie van de bestuursrechter volgt dat een bestuursorgaan in beginsel gehouden is op te treden tegen een situatie die in strijd is met de wet, zeker indien daarom door derden wordt verzocht. 4.1.2 Ten onrechte heeft de rechtbank het besluit inzake de collocatietarieven over de periode vanaf 1 januari 2002 vernietigd op de grond dat het besluit inzake BaByXL is vernietigd. De rechtbank heeft hiermee de uitspraak van 19 juni 2002 van de Afdeling miskend. De besluiten van OPTA strekken tot handhaving van een tarief dat volgt uit het BaByXL-besluit. Ten tijde van de handhavingsbesluiten stonden deze tarieven rechtsgeldig vast en moesten zij door KPN worden nageleefd. De vraag naar de rechtmatigheid van het besluit inzake BaByXL komt niet aan de orde in de procedure tegen de handhavingsbesluiten. Dat ligt ook voor de hand, aangezien anders steeds de onherroepelijkheid van het te handhaven besluit moet worden afgewacht alvorens tot handhaving zou kunnen worden overgegaan, hetgeen afbreuk zou doen aan de effectiviteit van de handhaving. Ten tijde van de thans aan de orde zijnde besluiten stond vast dat KPN in overtreding was, zodat het handhavingsbesluit rechtmatig was. 4.2 OPTA heeft kenbaar gemaakt dat zij geen opmerkingen heeft over het hoger beroep van MCI, omdat de gronden van dit hoger beroep in essentie dezelfde zijn als de gronden van haar eigen hoger beroep. 4.3 In reactie op het hoger beroep van MCI heeft KPN in essentie hetzelfde aangevoerd als in haar reactie op het hoger beroep van OPTA. 5. De gronden van het hoger beroep van OPTA en de reacties van KPN en MCI 5.1 In hoger beroep heeft OPTA met name het volgende aangevoerd. 5.1.1 De tarieven van KPN voor collocatie ten behoeve van ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk dienen ingevolge artikel 6.9, derde lid, juncto artikel 6.6, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, zoals luidend tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)) en artikel 3, tweede lid, van de Verordening, op kosten te zijn georiënteerd. OPTA is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van deze verplichting en ingevolge artikel 5:32, eerste lid, Awb mag zij in plaats van bestuursdwang toe te passen een last onder dwangsom opleggen. Door naar de rechtszekerheid te verwijzen, oordeelt de rechtbank impliciet dat de verplichting kostengeoriënteerde tarieven te hanteren een te vage norm inhoudt om een handhavingsbesluit op te baseren. Dit oordeel is onjuist. Uit de Tw (oud) noch uit de Awb vloeit voort dat OPTA, alvorens tot handhaving over te gaan, een geschilbesluit moet nemen of beleidsregels moet vaststellen ter invulling van de norm van kostenoriëntatie. De norm van kostenoriëntatie mag ook in het handhavingsbesluit zelf worden geconcretiseerd. Bovendien heeft OPTA zich in het primaire besluit van 15 oktober 2002 inzake BaByXL al uitgesproken over de hoogte van het kostengeoriënteerde periodieke collocatietarief. In het besluit op bezwaar van 24 maart 2003 inzake BaByXL heeft OPTA weliswaar bepaald dat dit tarief met ingang van 1 januari 2002 tussen KPN en Tiscali geldt, maar deze bepaling houdt uitsluitend verband met de door KPN en Tiscali gesloten vaststellingsovereenkomst over de periode tot 1 januari 2002 en niet met de hoogte van het tarief in die periode. Het bij besluit van 15 oktober 2002 vastgestelde tarief had mede betrekking op de periode tot 1 januari 2002 en dit tarief had KPN gezien het non-discriminatiebeginsel ook in rekening moeten brengen bij marktpartijen met wie zij geen vaststellingsovereenkomst heeft gesloten. Gezien het BaByXL-besluit was KPN bekend welk periodiek collocatietarief volgens OPTA kostengeoriënteerd was. Uit de beslissing op bezwaar van 24 maart 2003 blijkt op geen enkele wijze dat OPTA van opvatting zou zijn dat tot 1 januari 2002 een ander tarief gehanteerd had moeten worden. De rechtbank heeft het beroep van KPN tegen het besluit van 22 oktober 2003 inzake het tot 1 januari 2002 door KPN jegens MCI in rekening gebrachte periodieke collocatietarief ten onrechte gegrond verklaard. Gelet hierop heeft de rechtbank KPN ten onrechte, zelf in de zaak voorziend, op de voet van artikel 7:15 Awb een vergoeding toegekend. 5.1.2 Ter zitting van de rechtbank heeft OPTA gewezen op de uitspraak van 19 juni 2002 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), waarin onder meer het volgende is overwogen. "Met betrekking tot het standpunt van appellante dat door de terugwerkende kracht van de vernietiging van de milieuvergunning (ook) automatisch het op deze milieuvergunning gebaseerde handhavingsbesluit vernietigd dient te worden, overweegt de Afdeling het volgende. (…) Het besluit tot het opleggen van bestuursdwang is (…) niet aan te merken als een rechtsgevolg van het onderliggende besluit, zodat het niet voor vernietiging in aanmerking komt op de enkele grond dat de onderliggende vergunning inmiddels is vernietigd. Ten tijde van het nemen van het besluit tot het opleggen van bestuursdwang was de milieuvergunning rechtsgeldig in werking, waaruit voortvloeit dat de voorschriften die aan deze vergunning waren verbonden, op dat moment dienden te worden nageleefd. (…)" De rechtbank heeft een onjuiste uitleg gegeven aan deze uitspraak. Uit niets blijkt dat voor de Afdeling doorslaggevend was dat het algemene belang van milieubescherming aan de orde was.

Bovendien vloeit uit de Tw (oud) voor KPN geen verplichting tot terugbetaling van teveel in rekening gebrachte tarieven voort. Voorzover OPTA zich in het BaByXL-besluit heeft uitgelaten over de periode voorafgaand aan inwerkingtreding van dat besluit, bevat dat besluit geen expliciete verplichting tot restitutie - OPTA mocht een dergelijke verplichting immers niet opleggen - en is het besluit ook overigens zozeer met de omstandigheden van dat geval verweven, dat op grond van het besluit inzake BaByXL niet zonder meer geconcludeerd mag worden dat KPN verplicht is de terugwerkende regels uit dat besluit jegens derden toe te passen. MCI heeft geen geschilprocedure aanhangig gemaakt en evenmin heeft zij om handhaving verzocht zodra duidelijk was dat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de collocatietarieven. In haar besluit van 13 april 2004 heeft OPTA overwogen dat zij handhaving niet opportuun achtte, enerzijds omdat zij geen last tot restitutie wilde geven voordat de uitkomst van de beroepsprocedure bekend was, anderzijds omdat het afzien van een last tot restitutie past bij het beginsel van contractsvrijheid. Deze argumenten zijn in het onderhavige geval net zo relevant. Achteraf kan worden vastgesteld dat de handhavingsbesluiten van OPTA prematuur zijn genomen, aangezien de rechtbank het besluit inzake BaByXL heeft vernietigd. Voorts is de contractsvrijheid van partijen zonder valide redenen doorkruist. 6.2 In reactie op het hoger beroep van KPN heeft OPTA met name het volgende aangevoerd. Wat betreft de rol van het kostentoerekeningssysteem verwijst OPTA naar hetgeen zij in reactie op het hoger beroep van KPN inzake BaByXL (zaak 05/709) heeft aangevoerd. Met haar beroep op artikel 112 Grondwet en artikel 15 Wet OPTA ziet KPN eraan voorbij dat geen sprake is van beslechting van een geschil over een schuldvordering, maar dat OPTA op basis van de haar in de Tw en de Awb toegekende bevoegdheden handhavend is opgetreden, omdat KPN een op haar rustende publiekrechtelijke verplichting niet is nagekomen. De verwijzing van KPN naar de uitspraak van 29 november 2001 van de civiele kamer van de rechtbank Rotterdam gaat niet op, omdat hier geen sprake is van een geschilbesluit, maar van een handhavingsbesluit. De opstellers van het rapport "De Telecommunicatiewet en handhaving" spreken inderdaad hun twijfel uit over de vraag of OPTA bevoegd is tot oplegging van een last onder dwangsom om een door OPTA in het ongelijk gestelde partij aan te zetten tot restitutie van hetgeen onverschuldigd is betaald, maar zij stellen ook vast dat ter zake nog geen jurisprudentie is gevormd. In zoverre vormt het rapport geen bevestiging van de juistheid van het standpunt van KPN. Dat OPTA zich in besluiten van latere datum op het standpunt heeft gesteld dat er geen wettelijke grondslag is om handhavend op te treden, impliceert niet dat zij in het onderhavige geval evenmin bevoegd is. De rechtbank heeft het standpunt van KPN, inhoudende dat OPTA niet bevoegd is in restitutiezaken, dan ook terecht verworpen. Ten onrechte wekt KPN de suggestie dat de in het besluit inzake BaByXL vastgestelde tarieven pas vanaf 15 oktober 2002 gelden. KPN overtrad bovendien niet alleen de non-discriminatieverplichting, maar ook de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven. In reactie op hetgeen KPN heeft aangevoerd inzake terugwerkende kracht wijst OPTA erop dat de jurisprudentie waaraan KPN refereert betrekking heeft op een geschilbesluit en niet op een handhavingsbesluit. In geval van handhaving komt veel minder betekenis toe aan de handelingen die de benadeelde partij al dan niet heeft verricht: OPTA is bevoegd tot handhaving, ongeacht de opstelling van de benadeelde partij. KPN was er overigens reeds medio 2000 mee bekend dat afnemers de collocatietarieven te hoog vonden en in zoverre kunnen de handhavingsbesluiten voor KPN niet als een verrassing zijn gekomen. Het standpunt van KPN inzake het moment waarop handhaving zorgvuldig is, is in strijd met artikel 6:16 Awb. De verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven geldt vanaf de aanvang van de dienstverlening en wordt niet opgeschort indien KPN bezwaar of beroep instelt tegen een besluit waarin OPTA zich over die tarieven uitlaat. Het door KPN gestelde restitutierisico is slechts theoretisch; KPN heeft niet onderbouwd dat sprake zou zijn van een reëel risico. Dit risico bestaat evenzeer, maar dan voor MCI, indien KPN voor onbepaalde tijd geen kostengeoriënteerde tarieven in rekening zou hoeven te brengen. 6.3 In reactie op het hoger beroep van KPN heeft MCI met name het volgende aangevoerd. In bezwaar en beroep heeft KPN uitsluitend aangevoerd dat OPTA pas kostengeoriënteerde tarieven kan en mag vaststellen nadat een kostentoerekeningssysteem is opgesteld en goedgekeurd. In hoger beroep heeft het betoog van KPN over de rol van het kostentoerekeningssysteem een andere strekking. Deze geheel andere benadering kan niet pas in hoger beroep aan de orde worden gesteld. Indien het College niettemin zou toekomen aan behandeling van deze grief, treft deze geen doel. In het EDC-besluit van 27 juni 2002 heeft OPTA aangegeven dat dit besluit geen beoordeling van collocatietarieven bevat. Van een neerwaarts bijstellen van deze tarieven is dan ook geen sprake. Bovendien heeft OPTA in het BaByXL-besluit wel degelijk acht geslagen op het EDC-besluit van 27 juni 2002, door erop toe te zien dat de door KPN gehanteerde kostenonderbouwing niet in strijd is met de gegevens die ten grondslag hebben gelegen aan het besluit van 27 juni 2002. KPN is niet benadeeld doordat de collocatietarieven niet bij besluit van 27 juni 2002 maar bij geschilbesluit zijn vastgesteld. De rechtbank heeft OPTA terecht bevoegd geacht verrekening te gelasten. De overtreding door KPN van de wettelijke verplichting tot kostenoriëntatie kan slechts ongedaan worden gemaakt door een last op te leggen die ertoe strekt dat KPN alsnog kostengeoriënteerde tarieven in rekening brengt. OPTA heeft, anders dan KPN stelt, KPN niet gelast over te gaan tot restitutie, maar tot het zenden van een creditnota, zodat KPN kostengeoriënteerde tarieven in rekening brengt. KPN moet MCI dus alsnog het wettelijk verplichte kostengeoriënteerde tarief in rekening brengen. In het besluit van OPTA en in de uitspraak van de rechtbank komt het woord restitutie of terugbetaling niet voor. Dat OPTA zich in het verleden wel eens niet bevoegd heeft geacht een dergelijk last op te leggen, is voor de onderhavige procedure niet relevant. KPN haalt overigens alleen besluiten aan waarin OPTA zich onbevoegd heeft geacht. Er is ook een geval waarin OPTA zich wel bevoegd heeft geacht. De grondslag voor de last is niet dat sprake is van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking, maar het niet naleven van de Tw (oud). In het door KPN genoemde rapport is slechts gesteld dat OPTA bij geschilbesluit geen last onder dwangsom als hier aan de orde kan opleggen. Nog daargelaten of dit juist is, is hier geen sprake van een geschilbesluit maar van een besluit waarbij de Tw (oud) wordt gehandhaafd. Zodra KPN een marktpartij een ander tarief in rekening brengt dan aan andere partijen, handelt zij discriminatoir. De tarieven die OPTA in het besluit inzake BaByXL heeft vastgesteld, moet KPN derhalve ook jegens andere aanbieders hanteren, zoals OPTA in het betreffende besluit ook heeft opgemerkt.

Indien OPTA van mening is dat het door KPN opgestelde kostentoerekeningssysteem ondeugdelijk is, kan zij dit systeem afkeuren. In meergenoemde memorie van toelichting is voorts het volgende overwogen. "Om het toezicht op de naleving van de verplichtingen uit de verordening te vergemakkelijken is voorts artikel 6.2 van overeenkomstige toepassing verklaard. Hierdoor moeten overeenkomsten tussen een aangemelde exploitant en een derde bij het College worden gedeponeerd." Voorafgaand aan het primaire besluit inzake BaByXL heeft OPTA nimmer kenbaar gemaakt dat een bij haar gedeponeerde overeenkomst inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in strijd zou zijn met de Tw (oud), op de grond dat de overeengekomen tarieven niet kostengeoriënteerd zijn en dat de overeenkomst in zoverre wijziging behoeft. Voorts kan er naar het oordeel van het College niet aan worden voorbijgezien dat MCI zich blijkens de stukken pas in maart 2003 tot OPTA heeft gewend met een verzoek tot handhaving van de op KPN rustende verplichting tot het in rekening brengen van een op kosten georiënteerd collocatietarief. Op grond van voormelde bijzondere feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, stond het rechtszekerheidsbeginsel eraan in de weg dat OPTA het periodieke collocatietarief wat betreft de periode vóór 15 oktober 2002 met terugwerkende kracht gewijzigd zou vaststellen, met verplichting tot terugbetaling van hetgeen teveel in rekening was gebracht, onder dreiging van verbeurte van een dwangsom. Met het primaire besluit van OPTA inzake BaByXL is een andere situatie ontstaan. Op grond van dat besluit had KPN redelijkerwijs behoren te beseffen dat OPTA haar periodieke collocatietarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk niet voldoende op kosten georiënteerd achtte en dat KPN, door bij MCI hogere tarieven in rekening te brengen dan de tarieven die in het besluit van 15 oktober 2002 door OPTA waren vastgesteld, voorts in strijd handelde met het non-discriminatiebeginsel. 7.3.3 Ten slotte overweegt het College het volgende ten aanzien van de grief van KPN dat OPTA haar handhavingsbevoegdheid op grond van de Tw (oud) te buiten is gegaan door KPN onder dreiging van verbeurte van een dwangsom te verplichten de bedragen, die MCI voor de in de voorbije periode afgenomen collocatievoorzieningen teveel heeft betaald, binnen vijf dagen te crediteren. Naar het oordeel van het College valt geen specifieke wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor handhavend optreden in de door OPTA gekozen vorm aan te wijzen en bestaat er geen aanleiding een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat de civiele rechter en niet OPTA bevoegd is tot feitelijke betaling te verplichten. 7.4 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de rechtbank de beslissingen van 22 oktober 2003 van OPTA terecht heeft vernietigd. Aangezien het College op andere gronden tot dit oordeel komt dan de rechtbank zal het College de aangevallen uitspraak vernietigen. Het College zal de beroepen van KPN gegrond verklaren en de besluiten van 22 oktober 2003 van OPTA vernietigen. Gezien § 7.3.1 en § 7.3.2 van deze uitspraak is OPTA niet bevoegd handhavend op te treden wat betreft de periode van 31 december 2000 tot 5 oktober 2001 en is handhavend optreden in de periode tot 15 oktober 2002 in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Aangezien rechtens geen andere beslissing mogelijk is, zal het College het bezwaar van KPN tegen het primaire besluit van 5 juni 2003 van OPTA met kenmerk OPTA/IBT/2003/202082 gegrond verklaren en dat besluit herroepen, met bepaling dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde beslissing op dat bezwaar. Niet op voorhand valt uit te sluiten dat OPTA in de nieuw te nemen beslissing op het bezwaar van KPN tegen het primaire besluit van 7 april 2003 tot het oordeel kan komen dat KPN in overtreding is en dat aanleiding bestaat handhavend op te treden. Wat betreft deze bezwaarprocedure ziet het College dan ook geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Dit laat onverlet dat OPTA wat betreft de periode tot 15 oktober 2002 niet handhavend mag optreden en evenmin mag verplichten tot feitelijke terugbetaling, zodat zij het bezwaar van KPN tegen het besluit van 7 april 2003 in zoverre gegrond zal moeten verklaren. Dit impliceert echter niet dat iedere andere vorm van handhavend optreden op voorhand is uitgesloten. Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.