ECLI:NL:CBB:2006:AV7337

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 04/866 16 maart 2006

27300 Kaderwet EZ-subsidies

Uitspraak in de zaak van:

de Stichting ROM-projecten, te Venlo, appellante,

gemachtigde: mr. J. Roeleveld, advocaat te Heerlen,

tegen

de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. K.M. Bresjer, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Bij brief van 22 oktober 2004, binnengekomen op 25 oktober 2004, heeft het College van de rechtbank Roermond een als beroepschrift aan te merken bezwaarschrift van appellante ontvangen. Dit, oorspronkelijk tot verweerder gerichte en door deze aan de rechtbank Roermond doorgezonden, bezwaarschrift is gericht tegen een besluit van verweerder van 16 augustus 2004.

Bij dit besluit heeft verweerder, na vernietiging door de rechtbank Roermond van een eerder door hem genomen besluit, opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluiten tot vaststelling van subsidie, verleend op grond van het operationeel programma Communautair Initiatief MKB Nederland.

Bij brief van 18 november 2004 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend.

Bij brief van 6 januari 2005 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Bij ongedateerde brief, bij het College binnengekomen op 24 mei 2005, heeft verweerder nadere stukken overgelegd.

Bij brief van 14 juni 2005 heeft verweerder een nadere toelichting gegeven en stukken ingediend.

Op 28 juni 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van verweerder is voorts verschenen A RA.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Kaderwet EZ-subsidies (Staatsblad 1996, 180, zoals gewijzigd bij wetten van

6 november 1997, Staatsblad 1997, 510, 10 december 1997, Staatsblad 1997, 638; in werking getreden op 1 januari 1998; hierna: Kaderwet) luidt, voor zover hier van belang:

“Artikel 2

1. Onze Minister kan subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in:

a. het technologiebeleid;

b. het ruimtelijk economisch beleid;

c. het beleid met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf;

d. het beleid met betrekking tot energiebesparing en duurzame energie;

e. het exportbevorderingsbeleid.

(…)

Artikel 4

Onze Minister verstrekt slechts subsidie op grond van een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 3, tenzij het een subsidie betreft:

a. als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht of

(…)

Artikel 7

1. Voor zover subsidieverstrekking in strijd is met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen, kan Onze Minister:

(…)

b. een subsidie lager vaststellen dan overeenkomstig de subsidieverlening;

c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen.

(…)

4. De artikelen 4:49, derde lid, en 4:57 van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op de vaststelling, intrekking en wijziging, bedoeld in het eerste lid.

(…)

Artikel 9

Tegen een besluit, genomen op grond van deze wet kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.”

De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt voor zover hier van belang:

“Artikel 3:4

1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

(…)

Artikel 4:23

1. Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.

(…)

3. Het eerste lid is niet van toepassing:

(…)

b. indien de subsidie rechtstreeks op grond van een door de Raad van de Europese Unie, het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld programma wordt verstrekt;

(…)

Artikel 4:29

Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald kan voorafgaand aan een subsidievaststelling een beschikking omtrent subsidieverlening worden gegeven, indien een aanvraag daartoe is ingediend voor de afloop van de activiteit of het tijdvak waarvoor de subsidie wordt gevraagd.

(…)

Artikel 4:37

1. Het bestuursorgaan kan de subsidie-ontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot:

a. aard en omvang van de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend;

(…)

Artikel 4:38

1. Het bestuursorgaan kan de subsidie-ontvanger ook andere verplichtingen opleggen die strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie.

2. Indien de subsidie op een wettelijk voorschrift berust, worden de verplichtingen opgelegd bij wettelijk voorschrift of krachtens wettelijk voorschrift bij de subsidieverlening.

3. Indien de subsidie niet op een wettelijk voorschrift berust, kunnen de verplichtingen worden opgelegd bij de subsidieverlening.

(…)

Artikel 4:42

De beschikking tot subsidievaststelling stelt het bedrag van de subsidie vast en geeft aanspraak op betaling van het vastgestelde bedrag overeenkomstig afdeling 4.2.7.

(…)

Artikel 4:49

1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

2. De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is vastgesteld, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald.

3. De subsidievaststelling kan niet meer worden ingetrokken of ten nadele van de ontvanger worden gewijzigd indien vijf jaren zijn verstreken sedert de dag waarop zij is bekendgemaakt dan wel, in het geval, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, sedert de dag waarop de handeling in strijd met de verplichting is verricht of de dag waarop aan de verplichting had moeten zijn voldaan.

(…)

Artikel 4:57

Onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voorschotten kunnen worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, heeft plaatsgevonden, nog geen vijf jaren zijn verstreken.”

Verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen, Pb 1999, L 161, blz. 1 – 42, (hierna: Verordening (EG) nr. 1260/99) luidt voor zover hier van belang:

“TITEL IV

DOELTREFFENDHEID VAN DE BIJSTANDSVERLENING VAN DE FONDSEN

(…)

HOOFDSTUK II

FINANCIËLE CONTROLE

Artikel 38

Algemene bepalingen

1. Onverminderd de verantwoordelijkheid van de Commissie voor de uitvoering van de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen dragen de lidstaten in eerste instantie de verantwoordelijkheid voor de financiële controle van de bijstandspakketten. Te dien einde dragen de lidstaten met name zorg voor het volgende:

(…)

e) zij doen het nodige om onregelmatigheden te voorkomen, op te sporen en te herstellen; overeenkomstig de geldende wetgeving stellen zij de Commissie in kennis van onregelmatigheden, en zij houden haar op de hoogte van het verloop van de administratieve en gerechtelijke procedures;

(…)

h) zij vorderen de middelen terug die ten gevolge van geconstateerde onregelmatigheden verloren zijn gegaan, in voorkomend geval verhoogd met moratoire rente.

(…).”

De Beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Commissie) van 16 oktober 1995 inzake de verlening van een bijdrage van het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) en van het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor een operationeel programma in het kader van het communautair initiatief MKB, ten gunste van gebieden die in aanmerking komen voor doelstellingen nr. 1 en 2 in Nederland, C(95) 1753 (hierna: Beschikking C(95)1753), bepaalt voor zover van belang:

“Artikel 1

Het voor de periode 30 november 1994 tot en met 31 december 1999 vastgestelde en in de bijlagen omschreven operationeel programma MKB Nederland, dat een coherent geheel van meerjarige maatregelen omvat in het kader van het communautair initiatief MKB ten voordele van de gebieden die in aanmerking komen onder doelstellingen nr. 1 en 2 in Nederland, wordt goedgekeurd.

(…)

Artikel 6

De communautaire bijstand heeft betrekking op de uitgaven in verband met de onder dit programma vallende werkzaamheden waarvoor uiterlijk op 31 december 1999 in de Lid-Staat juridisch verbindende maatregelen zijn genomen en de benodigde financiële middelen specifiek zijn vastgelegd. De uiterste datum waarop de uitgaven voor deze acties moeten zijn gedaan om in aanmerking te kunnen worden genomen, wordt vastgesteld op 31 december 2001.

(…)

Artikel 9

Deze beschikking is gericht tot het Koninkrijk der Nederlanden.”

De Beschikking van de Commissie van 23 april 1997 tot wijziging van de beschikkingen houdende goedkeuring van communautaire bestekken, enige programmeringsdocumenten en communautaire initiatieven ten behoeve van Nederland, 97/320/EG, (Pb 1997, L 146, blz. 7-61; hierna: Beschikking 97/320/EG) bepaalt voor zover van belang:

“Artikel 1

1. De bijlage (14) bij deze beschikking maakt een integrerend deel uit van de beschikkingen houdende goedkeuring van de communautaire bestekken, enige programmeringsdocumenten en communautaire initiatieven.

(…)

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot het Koninkrijk der Nederlanden.

(…)

BIJLAGE

Notities betreffende de uitgaven die in aanmerking komen voor financiering in het kader van de Structuurfondsen

(…)

Notitie nr. 1 Subsidieerbaarheid van de uitgaven in het kader van de Structuurfondsen

“EINDBEGUNSTIGDE” VAN DE BIJSTAND

ALGEMENE REGEL

Eindbegunstigden zijn:

• instanties of ondernemingen in de overheids- of particuliere sector die voor de werkzaamheden als opdrachtgever optreden.

(…)

Notitie nr. 3 Subsidieerbaarheid van de uitgaven in het kader van de Structuurfondsen

GELDIGHEID VAN DE OP HET NIVEAU VAN DE LIDSTATEN AANGEGANE VERPLICHTINGEN

ALGEMENE REGEL

Onder “juridisch verbindende maatregelen” en “vastlegging van de nodige financiële middelen” wordt verstaan de door de eindbegunstigden genomen besluiten om de in aanmerking komende werkzaamheden uit te voeren alsmede de toewijzing van de desbetreffende overheidsgelden (…). Met de verplichting op het niveau van de lidstaat wordt de verplichting bedoeld die wordt aangegaan door de eindbegunstigde. Deze verplichting moet juridisch bindend zijn en begeleid zijn door de financiële vastlegging, d.w.z. vastlegging van de nodige publieke financiële middelen. (…).”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 31 augustus 1999 heeft appellante door tussenkomst van één van haar bestuurders, te weten de N.V. Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij te Arnhem (hierna: GOM) op een daartoe bestemd formulier bij verweerder een verzoek ingediend tot subsidieverlening in het kader van het operationeel programma MKB-Initiatief Nederland (hierna: Programma) voor het project "Kenniskaart Medische Technologie en Life Sciences" (hierna: project).

- Bij overeenkomst van november 1999 heeft appellante GOM opdracht en volmacht verleend om werkzaamheden betreffende de uitvoering en coördinatie van het project te verrichten, waaronder het namens appellante aangaan van overeenkomsten, en daarvoor een bedrag van NLG 40.000,-- beschikbaar gesteld.

- Bij besluit van 29 december 1999 heeft verweerder aan appellante subsidie verleend van maximaal NLG 200.000,--, zijnde 45,45% van de totale subsidiabele kosten ad NLG 440.000,--. Als voorwaarde is onder meer gesteld dat het project diende te zijn gerealiseerd op 31 december 2000 en voorts dat de kosten vóór 1 januari 2000 en na 31 december 2000 gemaakt, niet voor subsidiëring in aanmerking komen.

- Bij besluit van 25 februari 2000 heeft verweerder ingestemd met de verschuiving van de startdatum van het project van 1 januari 2000 naar 1 november 1999.

- Bij brief van 13 maart 2000 heeft GOM namens appellante een opdracht tot uitvoering van het project verstrekt aan TNO Strategie, Technologie en Beleid te Delft (hierna: TNO), conform de offerte van TNO van 23 december 1999.

- Bij besluit van 12 december 2000 heeft verweerder op verzoek van appellante de termijn waarover gemaakte kosten kunnen worden gedeclareerd verlengd tot 30 juni 2001.

- In 2000 en in 2001 heeft verweerder op verzoek van appellante voorschotten betaald van telkens NLG 80.000,--.

- Appellante heeft in juni 2000 de eerste voortgangsrapportage ingediend, de tweede in december 2000, de derde in juni 2001 en de eindrapportage in september 2001.

- Bij besluit van 11 juli 2002 heeft verweerder appellante onder andere te kennen gegeven dat zij niet heeft voldaan aan de door de Commissie gestelde voorwaarde dat de verplichtingen door de subsidieontvanger vóór 31 december 1999 aangegaan moesten zijn. De vraag of de subsidie daardoor op nihil moet worden vastgesteld is door verweerder aan de Commissie voorgelegd en – naar verweerder heeft gesteld – door de diensten van de Commissie informeel ontkennend beantwoord. In afwachting van een formele bevestiging van de Commissie hierover heeft verweerder de subsidie onder algemeen voorbehoud vastgesteld op NLG 69.788,--. Daarbij is een correctie toegepast op het oorspronkelijk toegekende subsidiebedrag om reden dat een deel van de subsidiabele kosten niet kon worden toegerekend aan activiteiten in de doelstellingsregio’s. Verweerder heeft appellante tevens verzocht een bedrag van NLG 90.212,-- terug te betalen.

- Bij brief van 13 augustus 2002 heeft GOM namens appellante tegen dat besluit bezwaar gemaakt bij verweerder.

- Bij brief van 20 september 2002 heeft GOM namens appellante naar aanleiding van de vraag van verweerder naar de bevoegdheid tot ondertekening van het bezwaarschrift de overeenkomst van opdracht met GOM van november 1999 aan verweerder toegezonden.

- Bij besluit van 27 februari 2003 heeft verweerder de subsidie alsnog vastgesteld op nihil, omdat gebleken is dat de Commissie onverkort vasthoudt aan de eis dat de verplichtingen door de subsidieontvanger voor 31 december 1999 moeten zijn aangegaan. Verweerder heeft voorts verzocht ook het resterende bedrag van NLG 69.788,-- terug te betalen. In het besluit is verder vermeld dat het bezwaar van appellante van 13 augustus 2002 wordt geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.

- Op 10 april 2003 is appellante gehoord op haar bezwaar.

- Bij besluit van 26 mei 2003 heeft verweerder het bezwaar tegen beide voornoemde besluiten ongegrond verklaard.

- Tegen dat besluit heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank Roermond.

- Bij uitspraak van 23 januari 2004, met procedurenummer 03/791 WET K1, heeft de rechtbank Roermond het beroep gegrond verklaard en het besluit van 26 mei 2003 vernietigd. Verweerder is opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellante.

- Op 28 april 2004 is appellante opnieuw gehoord op haar bezwaar.

- Vervolgens heeft verweerder het besluit van 16 augustus 2004 (hierna: het bestreden besluit) genomen.

- Bij brief van 15 september 2004, bij verweerder binnengekomen op 16 september 2004, heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

- Bij brief van 30 september 2004 heeft verweerder dit bezwaarschrift doorgezonden aan de rechtbank Roermond ter behandeling als beroepschrift.

- Bij brief van 22 oktober 2004, bij het College binnengekomen op 25 oktober 2004, heeft de rechtbank Roermond dit beroepschrift aan het College doorgezonden.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit om de subsidie op nihil vast te stellen gehandhaafd.

In dit besluit heeft verweerder overwogen dat hij op grond van de uitspraak van de rechtbank over moet gaan tot een belangenafweging. Om die reden heeft verweerder nogmaals geoordeeld over het bezwaar van appellante, inhoudende dat verweerder ten onrechte het bedrag van de subsidiabele kosten heeft verminderd omdat het project het gehele land bestrijkt, terwijl slechts projecten in de in het operationeel programma Communautair Initiatief MKB genoemde doelstellingsregio's voor subsidie in aanmerking komen. Gelet op het feit dat de aanvraag zich uitstrekt tot geheel Nederland en in de verleningsbeschikking niet duidelijk is gesteld dat de subsidie slechts gold voor zover de kosten toegerekend kunnen worden aan de doelstellingsregio's laat verweerder de in zijn besluit van 11 juli 2002 toegepaste correctie vervallen.

In verband met het bepaalde in artikel 6 van Beschikking C(95)1753 is aan de subsidie de voorwaarde verbonden dat voor 31 december 1999 voor de uitvoering van het project juridisch verbindende maatregelen zijn genomen en de benodigde financiële middelen zijn vastgelegd. Deze Beschikking heeft directe werking en bij toepassing ervan is geen sprake van nationale beoordelings- of beleidsvrijheid. Gelet op de uitspraak van de rechtbank staat vast dat appellante zich niet aan genoemde voorwaarde heeft gehouden. Daaraan heeft verweerder in zijn verweerschrift toegevoegd dat de overeenkomst van november 1999 geen opdracht tot uitvoering van het project inhoudt, maar slechts een opdracht en volmacht om betreffende de uitvoering van het project overeenkomsten met derden aan te gaan. Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, Awb heeft verweerder in beginsel de bevoegdheid tot lagere vaststelling.

Verweerder stelt dat voor een belangenafweging ter zake geen plaats is, omdat artikel 38, eerste lid, onder h, Verordening 1260/99 dwingt tot terugvordering. De door appellante aangevoerde omstandigheden zijn geen bijzondere dringende redenen op grond waarvan dit artikel niet onverkort zou moeten worden toegepast. Dit geldt temeer omdat het project inmiddels is gestopt en geen onderhoud meer wordt gepleegd aan de website. Dit is in strijd met artikel 30, vierde lid, onder a, Verordening 1260/99. In zijn verweerschrift zegt verweerder hierover dat dit geen zelfstandig argument voor vaststelling op nihil inhoudt, maar een element bij de beoordeling of zich dringende omstandigheden hebben voorgedaan.

Verweerder stelt de subsidie vast op nihil en verzoekt om terugstorting van de onverschuldigd uitbetaalde voorschotten van

€ 72.604,84.

4. Het standpunt van appellante

Appellante is van mening dat haar beroep moet worden behandeld door de rechtbank Roermond, aangezien het primaire besluit van 29 december 1999, noch de beslissing op bezwaar van 26 mei 2003 verwijzen naar de Kaderwet. De uitspraak van de rechtbank van 10 februari 2004 heeft bindende rechtskracht gekregen, aangezien daartegen geen hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is ingesteld.

Wat de inhoud van de bestreden beslissing betreft stelt appellante dat de opvatting van verweerder dat geen ruimte bestaat voor een belangenafweging niet meer aan de orde kan zijn, omdat de rechtbank heeft beslist dat het bij de terugvordering gaat om uitoefening van een discretionaire bevoegdheid en verweerder tot een belangenafweging moet overgaan. In tegenstelling tot wat verweerder stelt, verzet het gemeenschapsrecht zich niet tegen de toepassing van Nederlandse algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en in het bijzonder artikel 3:4 Awb. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) van 1 juni 1999 (Eco Swiss, C-126/99, Jurispr. blz. I-3055, NJ 2000, 339) en naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 25 februari 2000, NJ 2000, 340, stelt appellante dat indien EG-bepalingen waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, geen grond kunnen zijn voor doorbreking van regels van nationaal (proces)recht, dit zeker geldt voor EG-bepalingen waarvan de niet-naleving niet met nietigheid is bedreigd, zoals EG-subsidievoorschriften als hier aan de orde.

Het beroep op Verordening 1260/99 is door verweerder pas in zijn verweerschrift gedaan, hetgeen te laat is. Overigens dwingt Verordening 1260/99 evenmin tot terugvordering. Zij heeft geen directe werking voor appellante. Het nationale recht is niet uitgeschakeld. Artikel 38, eerste lid, onder h, van de Verordening is van toepassing in geval van onregelmatigheden. De situatie dat bij een op 29 december 1999 afgegeven subsidiebeschikking geen committering van subsidiegelden heeft plaatsgevonden voor 31 december 1999 valt hier niet onder. Bovendien zijn, anders dan artikel 38, eerste lid, onder h, voornoemd, eist, geen middelen verloren gegaan: zij zijn aangewend voor het gesubsidieerde doel. Ook uit artikel 39 Verordening 1260/99 blijkt dat bij het toepassen van financiële correcties een marge bestaat, zodat geen plicht bestaat tot volledige terugvordering.

In zijn brief van 14 juni 2005 erkent verweerder dat hij er zelf ook vanuit ging dat er geen verplichting bestond tot committeren voor 1 januari 2000. Verder blijkt nergens uit de stukken dat de voorwaarde werd gesteld. In de verleningsbeschikking zijn wel voorwaarden met een tijdsaspect gesteld, maar niet de eis van committering voor evengenoemde datum.

Meer subsidiair stelt appellante dat wel sprake is van committering voor 1 januari 2000. De overeenkomst van opdracht van november 1999 draagt de feitelijke werkzaamheden voor het project op aan GOM, die deze opdracht heeft aangenomen.

Het gemeenschapsrecht bepaalt dat terugvordering moet geschieden volgens de nationale procesrechtelijke en juridisch inhoudelijke bepalingen. Appellante meent dat de bestreden beslissing in strijd is met het vertrouwens- en het evenredigheidsbeginsel. Deze beginselen vinden ook toepassing in het gemeenschapsrecht zelf. Nu de overheid zelf van oordeel was dat de verplichting tot committeren voor 1 januari 2000 niet bestond, en hij die eis niet heeft opgenomen in de subsidie-informatie, heeft hij vertrouwen gewekt. Indien de overheid hiermee een beoordelingsfout heeft gemaakt, komt die voor haar eigen risico en behoort die niet te worden afgewenteld op appellante.

Het beroep dat verweerder doet op artikel 30, vierde lid, onder a, Verordening 1260/99 is een nieuw argument. Het niet plegen van onderhoud aan de website valt niet te brengen onder de gronden voor niet handhaving van de subsidie in genoemd artikel, aangezien het project daardoor geen belangrijke verandering ondergaat.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Met betrekking tot zijn bevoegdheid om het beroep te behandelen en daarop te beslissen overweegt het College als volgt. Ingevolge artikel 9 Kaderwet is het College bevoegd beroepen te behandelen tegen besluiten die op grondslag van deze wet zijn genomen. Blijkens de stukken heeft verweerder subsidie verleend voor een project ten behoeve van een betere ontsluiting van kennisnetwerken voor het midden- en kleinbedrijf, hetgeen een project is dat valt onder de omschrijving van artikel 2, eerste lid, onder a en c, Kaderwet. Nu de verstrekking van de subsidie aan appellante valt binnen de reikwijdte van de Kaderwet moet ervan worden uitgegaan dat de door verweerder met betrekking tot deze subsidie genomen besluiten zijn gegrond op de Kaderwet en is de bevoegdheid van het College gegeven. Het betoog van appellante dat in dezen de rechtbank Roermond bevoegd zou zijn, faalt dan ook. Het College concludeert dat deze rechtbank het als beroepschrift aangemerkte bezwaarschrift terecht aan het College heeft doorgezonden.

5.2 Verweerder heeft zijn besluit doen steunen op de overweging dat appellante niet heeft voldaan aan de in artikel 6 van Beschikking C(95)1753 gestelde eis dat uiterlijk op 31 december 1999 juridisch verbindende maatregelen zijn genomen (hierna: datumeis). Beschikking 97/320/EG bepaalt in Notitie nr. 3 van de Bijlage, dat om te voldoen aan de verplichting van onder meer artikel 6 van Beschikking C(95)1753 de eindbegunstigde besluiten moet hebben genomen om de in aanmerking komende werkzaamheden uit te voeren. Voorts moet de eindbegunstigde juridisch bindende verplichtingen zijn aangegaan voor genoemde datum.

5.3 Dienaangaande overweegt het College dat appellante ter ondersteuning van haar beroep heeft gewezen op de overeenkomst die zij is aangegaan met GOM in november 1999. De overeenkomst houdt in dat aan GOM opdracht wordt gegeven de uitwerking van het project te coördineren en het project te implementeren. Daartoe dient GOM een medewerkster aan te wijzen. Appellante stelt voor het vervullen van de functie van projectverantwoordelijk persoon NLG 40.000,-- beschikbaar. Het College is van oordeel dat deze overeenkomst niet een juridisch verbindende maatregel inhoudt in de zin van artikel 6 van Beschikking 1995. Immers, blijkens de overeenkomst wijst appellante GOM als een van de bestuursleden van appellante aan als uitvoerder van het project, hetgeen naar het oordeel van het College wijst op een interne verdeling van taken en niet op het nemen van juridisch verbindende maatregelen, als bedoeld in artikel 6 van Beschikking 1995.

Voorts behelst de opdracht aan GOM met name het aangaan van overeenkomsten betreffende de uitvoering van het project, onder meer met deelnemende bedrijven, en met sponsors of subsidiegevers. Daarnaast houdt de opdracht in het informeren van appellante over de voortgang van de werkzaamheden. Deze omschrijving van de werkzaamheden houdt naar het oordeel van het College in, dat het de opdrachtnemer is die voor appellante de in artikel 6 van Beschikking 1995 bedoelde juridische verbindende maatregelen moet nemen om de in aanmerking komende werkzaamheden uit te (doen) voeren. Hieruit volgt dat appellante met het sluiten van bedoelde overeenkomst niet heeft voldaan aan de in artikel 6 van Beschikking C(95)1753 vervatte datumeis. Ook overigens is niet gebleken van het aangaan van verplichtingen in de zin van genoemd artikel.

5.4 Het College ziet aanleiding vervolgens te onderzoeken of verweerder aan appellante kan tegenwerpen, dat zij niet aan de datumeis heeft voldaan. Naar Nederlands recht brengt het rechtszekerheidsbeginsel mee dat een dergelijke subsidievoorwaarde, die een belastend karakter heeft, niet kan worden tegengeworpen aan de begunstigde van de subsidieverlening, indien die voorwaarde niet vooraf kenbaar is gemaakt aan die begunstigde. Dit vereiste van kenbaarheid vloeit bovendien voor uit het bepaalde in de Awb. Artikel 4:37 en artikel 4:38, tweede en derde lid, Awb, gelezen in onderlinge samenhang, eisen dat een verplichting die is verbonden aan een subsidie, wordt neergelegd hetzij in een wettelijk voorschrift, hetzij in de beschikking tot verlening van de subsidie. Vast staat dat in het onderhavige geval de datumeis niet is opgenomen in de beschikking tot verlening van de subsidie, noch in de bijbehorende subsidievoorwaarden, -verplichtingen en -voorschriften. Evenmin is deze genoemd in het aanvraagformulier en de bijbehorende handleiding. Het College is niet gebleken van enig Nederlands algemeen verbindend voorschrift op grond waarvan de datumeis van toepassing zou zijn.

Gelet op artikel 4:23, derde lid, onder b, Awb kan een subsidie rechtstreeks worden verstrekt op grond van een door de Commissie vastgesteld programma. Een afzonderlijke wettelijke basis is niet nodig. Het College stelt vast dat het onderhavige Programma een programma is in de zin van artikel 4:23, derde lid, onder b, Awb. In het Programma is met betrekking tot de categorie van projecten, waaronder het project van appellante ressorteert, te weten ‘Netwerkvorming MKB’, bedoelde datumeis niet opgenomen. Onder het kopje Periode is vermeld dat de maatregelen en projecten betrekking hebben op de hele periode van het MKB-initiatief 1994-1999. Daarentegen is voor de categorie ‘Technische bijstand en transnationale uitwisseling’ wel vermeld dat de middelen eind 1999 gecommitteerd dienen te zijn. Aldus blijkt niet uit het Programma dat de datumeis werd gesteld voor de categorie van projecten, waartoe dat van appellante behoort.

Op grond van het voorgaande stelt het College vast dat de datumeis naar louter Nederlands recht niet als aan de subsidie verbonden verplichting aan appellante kan worden tegengeworpen.

5.5 Verweerder heeft aangevoerd dat de in Beschikking C(95)1753 opgenomen datumeis kan worden tegengeworpen aan appellante, omdat de Beschikking rechtstreeks toepasselijk is. Het College overweegt met betrekking tot dit standpunt als volgt.

Beschikking C(95)1753 is gericht tot lidstaat Nederland, en is daarmee, gelet op artikel 249 EG, verbindend in al haar onderdelen voor de Nederlandse staat. In de tekst van artikel 249 EG lijkt geen steun te kunnen worden gevonden voor bovengenoemd standpunt van verweerder dat de datumeis in Beschikking C(95)1753 appellante ook rechtstreeks kan binden en reeds om die reden – zonder dat verweerder op zijn beurt appellante langs de weg van het nationale recht aan deze eis heeft gebonden – aan haar kan worden tegengeworpen.

5.6 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat een Commissiebeschikking als hier aan de orde onder omstandigheden rechtstreeks toepasselijk kan zijn. Door een particulier kan een bepaling uit een beschikking immers in rechte worden ingeroepen ter bescherming van zijn rechtspositie binnen het gemeenschapsrecht, indien deze naar aard, opzet en bewoordingen onvoorwaardelijk is en voldoende duidelijk en bepaald om tussen de lidstaat en hun justitiabelen directe gevolgen teweeg te brengen (arrest Hof van Justitie van 6 oktober 1970, 9/70, Grad, Jurispr. 1970, blz. 825, punten 5 en 9).

In het onderhavige geding is evenwel niet aan de orde de vraag of appellante zich ter bescherming van haar rechtspositie binnen het gemeenschapsrecht kan beroepen op bepalingen van Beschikking C(95)1753, maar de vraag of verweerder appellante die bepalingen kan tegenwerpen, in het geval deze verplichting niet via het nationale recht is opgelegd.

5.7 In het kader van de beantwoording van deze vraag is allereerst aan de orde de voorvraag of de bepaling die verweerder wil tegenwerpen onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en bepaald is. Gelet op de stellige bewoordingen van artikel 6 Beschikking 1995 met betrekking tot de datum zelf, meent het College dat deze vraag in aanmerking komt voor een bevestigende beantwoording. Gelet echter op het feit dat – indien het Hof van Justitie tot een ander antwoord op deze vraag zou komen – de hierna aan de orde te stellen vragen niet meer behoeven te worden beantwoord, legt het College deze vraag (hierna in rubriek 6 genummerd als vraag 1) als eerste aan het Hof van Justitie ter beantwoording voor.

5.8 Aannemend dat eerstgenoemde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, is naar het oordeel van het College voor zijn uitspraak in dit geding een prejudiciële beslissing noodzakelijk over de vraag of artikel 249 EG zo moet worden uitgelegd dat artikel 6 van Beschikking C(95)1753 een justitiabele rechtstreeks bindt om als eindbegunstigde uiterlijk op 31 december 1999 de daarbij bedoelde juridisch verbindende maatregelen te nemen en de benodigde financiële middelen specifiek vast te leggen.

Daarbij overweegt het College enerzijds dat artikel 10 EG ook de nationale rechter verplicht alle maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het verdrag in gevaar kunnen brengen. Zo mogen de nationale rechterlijke instanties geen beslissingen nemen die indruisen tegen een beschikking van de Commissie, zoals het Hof van Justitie naar aanleiding van een specifieke mededingingsrechtelijke casus heeft overwogen (arrest van 14 december 2000, C-344/98, Masterfoods, Jurispr. blz. I- 11369, punt 52). In dit licht kan het College niet bij voorbaat geheel uitsluiten dat een beschikking in de zin van artikel 249 EG ook bezwarende gevolgen zou kunnen hebben voor anderen dan de geadresseerde van die beschikking.

Daartegenover staat dat een beschikking naar de letter van artikel 249 EG slechts verbindend is voor degenen tot wie zij uitdrukkelijk is gericht. Beschikking C(95)1753 is uitsluitend gericht tot de lidstaat Nederland.

Bovendien brengt het rechtszekerheidsbeginsel mee dat justitiabelen kennis moeten kunnen nemen van de voor hen geldende wettelijke verplichtingen en dat justitiabelen weten welke publicaties zij daartoe dienen te raadplegen. Het College is niet gebleken dat Beschikking C(95)1753 in de L-editie van het Publicatieblad van de Europese Unie of op enigerlei andere wijze algemeen bekend is gemaakt. Dat Beschikking 97/320/EG, waarbij ondermeer aan de term "juridisch verbindende maatregelen" nadere uitleg is gegeven, wel is gepubliceerd in de L-editie van het Publicatieblad, lijkt het College in dit verband niet relevant nu de datumeis zelf daarbij niet is herhaald en uitsluitend in artikel 6 van Beschikking C(95)1753 is te lezen.

Eveneens pleit voor een ontkennende beantwoording van de hiervoor weergegeven vraag dat naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie ook een richtlijn niet uit zichzelf verplichtingen aan particulieren kan opleggen, en dat een bepaling van een richtlijn niet als zodanig tegen een particulier kan worden ingeroepen, indien deze bepaling niet in nationaal recht is omgezet (arrest van 26 september 1996, C-168/95, Arcaro, Jurispr. 1996, blz. I-4705, punt 36 en de daar aangehaalde jurisprudentie).

Bij de beantwoording van meerbedoelde vraag is derhalve aan de orde of analoog aan deze jurisprudentie moet worden geoordeeld dat de verplichtingen die in het onderhavige geval voor appellante zouden voortvloeien uit de Commissiebeschikking en van een belastend karakter zijn, niet aan haar kunnen worden opgelegd, zonder dat deze verplichtingen op kenbare wijze in voor appellante bindende bepalingen zijn neergelegd. Aangezien de datumeis noch in Nederlandse algemeen verbindende voorschriften, noch in het Programma, noch in de verleningsbeschikking, of de bijbehorende voorwaarden, verplichtingen en voorschriften is opgenomen, is het College gelet op de eisen die het rechtszekerheidsbeginsel stelt, vooralsnog van oordeel dat deze niet aan appellante kunnen worden tegengeworpen. Daarbij is van belang, dat appellante onweersproken heeft gesteld, dat zij geen kennis heeft genomen van Beschikking C(95)1753, aangezien verweerder deze niet op enigerlei wijze aan haar ter kennis heeft gebracht, en zij redelijkerwijs ook niet op andere wijze op de hoogte is kunnen komen van de inhoud van deze Beschikking.

5.9 Indien het antwoord op voormelde vraag betekent dat de datumeis van artikel 6 Beschikking C(95)1753 appellante rechtstreeks bindt, zal het College zich voor de vraag zien gesteld of verweerder zich terecht gehouden heeft geacht de subsidie op nul vast te stellen en de betaalde bedragen terug te vorderen. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

In het voorliggend geschil dient het College in het licht van artikel 3:4 Awb te onderzoeken of het bestreden besluit blijk geeft van de vereiste belangenafweging en verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel, nu als vaststaand moet worden aangenomen dat appellante de datumeis van artikel 6 Beschikking C(95)1753 niet kende en haar naar het oordeel van het College ook geen verwijt treft voor haar gebrek aan kennis van dit voorschrift.

De bij artikel 3:4 Awb voorgeschreven belangenafweging is echter onderworpen aan beperkingen die kunnen voortvloeien uit een wettelijk voorschrift of de aard van de uit te oefenen bevoegdheid.

Zodanige beperking kan besloten te liggen in de bepaling van artikel 38, eerste lid, aanhef en onder h, van Verordening (EG) nr. 1260/1999, dat de lidstaten de middelen terugvorderen in geval van onregelmatigheden. Immers, indien deze bepaling een onvoorwaardelijke verplichting tot terugvordering niettegenstaande bijzondere omstandigheden behelst, heeft in zoverre voor verweerder geen ruimte bestaan voor een belangenafweging in de zin van artikel 3:4 Awb en bestaat aldus evenmin aanleiding voor het College het bestreden besluit aan dit artikel te toetsen.

Het College komt daarentegen wel aan zodanige toetsing toe indien genoemde bepaling van artikel 38, bezien in het licht van de beginselen van het gemeenschapsrecht en met name het rechtzekerheidsbeginsel, er niet aan in de weg staat dat de lidstaten afzien van terugvordering wegens inbreuk op een voorschrift indien de betrokken subsidiebegunstigde dit voorschrift niet kende en hem geen verwijt treft voor zijn gebrek aan kennis van dit voorschrift. Het College wijst in dit verband op het arrest van het Hof van Justitie van 19 september 2002, C-336/00, Jurispr. blz. I-7699 (Martin Huber), waarin onder meer aan de orde was de betekenis van artikel 8 van Verordening (EEG) nr. 729/70 van de raad van 21 april 1970 betreffende de financiering van het gemeenschappelijke landbouwbeleid (Pb L 94, blz. 13) voor de mogelijkheid van de betrokken lidstaat om terugvordering van ten onrechte betaalde communautaire steun achterwege te laten op aan het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen en het rechtszekerheidsbeginsel ontleende gronden. Het Hof van Justitie verklaarde daarin onder andere voor recht dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat evengenoemde beginselen worden toegepast om de terugvordering van dergelijke steun uit te sluiten, mits ook het gemeenschapsbelang in aanmerking wordt genomen en de goede trouw van de begunstigde van de betrokken steun is aangetoond.

Het College acht derhalve noodzakelijk een daartoe strekkende prejudiciële vraag omtrent de uitleg van artikel 38, eerste lid, aanhef en onder h, van Verordening (EG) nr. 1260/1999 en de beginselen van het gemeenschapsrecht te stellen.

5.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het onderzoek worden heropend en zal de zaak worden verwezen naar het Hof van Justitie om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de in paragraaf 6 geformuleerde vragen. Ingevolge artikel 23 van het Protocol betreffende het Statuut van het Hof van Justitie wordt de procedure voor het College in afwachting van de prejudiciële beslissing geschorst en zal het College iedere verdere beslissing in dit geding aanhouden.

Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.

6. De beslissing

Het College

- heropent het onderzoek;

- verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over

de volgende vragen:

1. Is artikel 6 van de Beschikking van de Commissie van 16 oktober 1995 inzake de verlening van een bijdrage van het

Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) en van het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor een operationeel

programma in het kader van het communautair initiatief MKB, ten gunste van gebieden die in aanmerking komen voor

doelstellingen nr. 1 en 2 in Nederland, C(95) 1753, onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om rechtstreeks

toepasselijk te zijn in de nationale rechtsorde?

2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord:

Moet artikel 249 EG zo worden uitgelegd dat artikel 6 van genoemde Beschikking een justitiabele rechtstreeks bindt om als

eindbegunstigde uiterlijk op 31 december 1999 juridisch verbindende maatregelen te nemen en de benodigde financiële

middelen specifiek vast te leggen?

3. Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord:

Laat artikel 38, eerste lid, aanhef en onder h, van Verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende

algemene bepalingen inzake de structuurfondsen, bezien in het licht van de beginselen van het gemeenschapsrecht de

lidstaten ruimte af te zien van terugvordering wegens inbreuk op een voorschrift indien de betrokken subsidiebegunstigde

dit voorschrift niet kende en hem geen verwijt treft voor zijn gebrek aan kennis van dit voorschrift?

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2006.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Graefe