ECLI:NL:CBB:2006:AV5875

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 04/285, 04/286 en 04/287 9 maart 2006 21500 Wet toezicht effectenverkeer Uitspraak in de zaken van: 1. A, 2. B, 3. C, allen te D, appellanten, tegen uitspraken van de rechtbank te Rotterdam van 26 februari 2004 in de gedingen tussen ieder der appellanten en de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). Gemachtigde van AFM: mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van AFM. Appellanten hebben bij brief van 5 april 2004, bij het College binnengekomen op 8 april 2004, hoger beroep ingesteld tegen uitspraken van de rechtbank te Rotterdam van 26 februari 2004, kenmerk BC 03/1303 NIFT, 03/1389 NIFT en 03/1390 NIFT. Bij brieven van 6 augustus 2004 heeft AFM een reactie op de beroepschriften ingediend. Op 26 januari 2006 zijn de zaken gevoegd ter zitting behandeld. Appellanten zijn in persoon en AFM is bij gemachtigde verschenen. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidt, voor zover hier van belang: "Artikel 28a 1. Onze Minister pleegt overleg met representatieve organisaties van in Nederland gevestigde effecteninstellingen over de invoering van één of meer regelingen omtrent een garantie voor nader te bepalen vorderingen van beleggers in verband met beleggingsverrichtingen, tot een nader te bepalen maximum, op in Nederland gevestigde effecteninstellingen waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, is verleend, alsmede op kredietinstellingen en financiële instellingen waaraan het ingevolge artikel 6 onderscheidenlijk artikel 45 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is toegestaan diensten ter zake van effectenbemiddeling of vermogensbeheer aan te bieden of te verrichten, tegen het risico dat een zodanige instelling haar verplichtingen met betrekking tot die vorderingen niet nakomt. 2. Indien het overleg, bedoeld in het eerste lid, leidt tot overeenstemming tussen Onze Minister en de betrokken representatieve organisaties, kan bij koninklijk besluit worden bepaald dat de instellingen, bedoeld in het eerste lid, verplicht zijn aan de uitvoering van een samenstel van regelingen mee te werken. (…)." Op grond van – onder andere – artikel 28a, tweede lid, Wte 1995 hebben AFM, toentertijd genaamd Stichting Toezicht Effectenverkeer, en De Nederlandsche Bank N.V. in overleg met representatieve organisaties in de zin van de Wte 1995 en de Vereniging van Commissionairs in Effecten de Beleggers Compensatie Regeling van effecteninstellingen voor vorderingen van beleggers (hierna: BCR) opgesteld. Bij Koninklijk besluit van 21 september 1998 (Stb. 1998, 556) is deze regeling algemeen verbindend verklaard. De BCR luidt, voor zover hier van belang: "Artikel 4 1. Voor uitkering komen in aanmerking alle na verrekening resterende vorderingen van beleggers, behoudens van de beleggers genoemd in de bijlage bij deze regeling, welke vorderingen voortvloeien uit het onvermogen van een betalingsonmachtige instelling en, voor zover van toepassing, van haar bijkanto(o)r(en) in (een) andere lidsta(a)t(en), om overeenkomstig de wettelijke en contractuele voorwaarden a. geld dat aan beleggers verschuldigd is of hen toebehoort en voor hen in verband met beleggingsverrichtingen wordt gehouden terug te betalen of b. aan die beleggers instrumenten terug te geven die hen toebehoren en namens hen in verband met beleggingsverrichtingen worden gehouden, geadministreerd of beheerd. (…)." Richtlijn 97/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 maart 1997 inzake de beleggerscompensatiestelsels (Pb. 1997, L84, blz. 22, hierna: richtlijn 97/9/EG) luidt, voor zover hier van belang: "Artikel 2 1. Iedere lidstaat ziet erop toe dat op zijn grondgebied een of meer beleggerscompensatiestelsels worden ingevoerd en officieel worden erkend. Uitgezonderd in de omstandigheden bedoeld in de tweede alinea en in artikel 5, lid 3, mogen beleggingsondernemingen waaraan in die lidstaat vergunning is verleend, alleen beleggingswerkzaamheden verrichten indien zij aan een dergelijk stelsel deelnemen. (…) 2. Het stelsel verschaft overeenkomstig artikel 4 dekking aan beleggers: - wanneer de bevoegde autoriteiten hebben vastgesteld dat, naar hun oordeel, een beleggingsonderneming, om redenen die rechtstreeks verband houden met haar financiële positie, momenteel niet in staat lijkt te zijn te voldoen aan haar verplichtingen die voortvloeien uit vorderingen van beleggers, en daartoe ook op afzienbare termijn niet in staat lijkt te zullen zijn, dan wel - wanneer een rechterlijke instantie, om redenen die rechtstreeks verband houden met de financiële positie van een beleggingsonderneming, een beslissing heeft gegeven die leidt tot schorsing van de mogelijkheid voor beleggers om hun vorderingen op deze beleggingsonderneming te verhalen, naargelang het de vaststelling dan wel de beslissing is die het eerst plaatsvindt. Er moet dekking zijn voor vorderingen die voortvloeien uit het onvermogen van een beleggingsonderneming om: - geld dat verschuldigd is aan beleggers of beleggers toebehoort en dat voor hen in verband met beleggingsverrichtingen wordt gehouden, terug te betalen of - aan beleggers instrumenten terug te geven die hun toebehoren en namens hen in verband met beleggingsverrichtingen worden gehouden, geadministreerd of beheerd, overeenkomstig de geldende wettelijke en contractuele voorwaarden. (…)." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellant sub 1 heeft met zijn echtgenote per 6 maart 2001 een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten met E B.V. (hierna: E). E beschikte op dat moment over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995. In de overeenkomst is bepaald dat daarop de BCR van toepassing is. - Ook appellanten sub 2 en 3 hebben met hun echtgenotes per 21 respectievelijk 23 februari 2001 een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten met E. - Ter zake van de werkzaamheden van E heeft appellant sub 1 een klacht ingediend bij de klachtencommissie van de Stichting Dutch Securities Institute (hierna: DSI). De klachtencommissie heeft bij uitspraak van 19 december 2002 een bindend advies uitgebracht, inhoudende dat E aan appellant sub 1 € 16.559,- dient te vergoeden. - Vergelijkbare klachten van appellant sub 2 en appellant sub 3 hebben geleid tot bindende adviezen van DSI van 6 december 2002 respectievelijk 13 februari 2003, inhoudende dat E aan hen € 13.385,- respectievelijk € 29.500,- vergoedt. - Op 18 januari 2002 heeft AFM op verzoek van E haar vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 ingetrokken. - Op 21 mei 2002 heeft AFM vastgesteld dat E niet langer aan haar verplichtingen jegens beleggers kon voldoen, omdat zij per die datum in staat van faillissement was komen te verkeren. Op 25 mei 2002 heeft AFM met toepassing van artikel 3, vierde lid, BCR daaraan bekendheid gegeven in twee landelijke dagbladen. - Op het daartoe bestemde formulier heeft ieder der appellanten bij AFM een aanvraag gedaan voor een uitkering krachtens de BCR. - Bij besluit van 3 december 2002 heeft AFM appellant sub 1 een compensatie van € 2.608,33 toegekend. Voor het overige heeft AFM zijn aanvraag afgewezen, omdat het gaat om beleggingsverliezen die niet onder de dekking van de BCR vallen. - De aanvragen van appellanten sub 2 en 3 zijn door AFM bij besluit van 15 november 2002 respectievelijk 31 oktober 2002 afgewezen, omdat de door hen gestelde vorderingen niet blijken uit de boekhouding van E, noch uit de door appellanten overgelegde stukken. AFM concludeerde dat het daarom gaat om beleggingsverliezen die niet onder de dekking van de BCR vallen. - AFM heeft de afwijzingen in haar beslissingen op bezwaar van respectievelijk 8 april 2003, 21 maart 2003 en 20 maart 2003 gehandhaafd onder verwijzing naar de BCR en artikel 2 van richtlijn 97/9/EG. - Vervolgens hebben appellanten beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. 3. De uitspraken van de rechtbank De rechtbank heeft de tegen de beslissingen op bezwaar gerichte beroepen ongegrond verklaard. 5.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen die appellanten hebben op E niet behoren tot de vorderingen die ingevolge richtlijn 97/9/EG dienen te worden beschermd en daarmee ook buiten de BCR vallen. De rechtbank heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat de vorderingen bestaan uit beleggingsverlies, omdat de schadepost die appellanten stellen te hebben bestaat uit het verschil tussen de oorspronkelijke inleg op de futurerekeningen en het saldo op deze rekeningen op het laatste rekeningafschrift d.d. 30 november 2001. Het geschil heeft uitsluitend betrekking op de vraag of het verschil in saldi op die rekeningen onder de bescherming van de BCR valt. Ter beoordeling van het hoger beroep van appellanten is daarom van belang welke uitleg moet worden gegeven aan artikel 4 BCR. 5.2 Zoals het College al eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 april 2005, zaak AWB 04/274, <www.rechtspraak.nl> LJN: AT6460) biedt artikel 4 BCR geen verhaalsmogelijkheid voor vorderingen uit schadevergoeding, doch uitsluitend voor vorderingen van geld dat een beleggingsinstelling voor een belegger houdt. Het gaat erom dat beleggers hun eigen geld kunnen terugkrijgen. Verliezen die met beleggingen zijn geleden, behoren niet meer tot het eigen geld van een belegger. Slechts onder omstandigheden kan de belegger bij wanbeheer de betreffende instelling aansprakelijk stellen voor de daardoor ontstane schade. In een dergelijk geval krijgt de belegger een vordering tot schadevergoeding op zijn contractspartner, waarvan de voldoening eventueel kan worden afgedwongen door tussenkomst van de civiele rechter of bij wege van arbitrage of bindend advies. Een dergelijke schuld aan de belegger is echter niet aan te merken als geld dat voor de belegger in verband met beleggingsverrichtingen wordt gehouden. De omstandigheid dat de gestelde schadevordering is toegewezen door de klachtencommissie van DSI brengt niet mee, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, dat de vordering onder de reikwijdte van de BCR valt. De omstandigheid dat AFM appellanten naar DSI heeft verwezen, maakt het karakter van de vordering evenmin anders. Het gaat weliswaar wel om geld dat de beleggingsinstelling aan appellanten verschuldigd is, maar niet om geld dat nog door de beleggingsinstelling in verband met beleggingsverrichtingen voor appellanten wordt gehouden. 5.3 Uit de aangehaalde uitspraak van 19 april 2005 blijkt eveneens dat deze uitleg van artikel 4 BCR niet onverenigbaar is met hetgeen waartoe Nederland op grond van richtlijn 97/9/EG is gehouden. Richtlijn 97/9/EG geeft een minimaal beschermingsniveau. Op grond van deze richtlijn is de wetgever bevoegd te voorzien in een hoger niveau van bescherming dan voorgeschreven in richtlijn 97/9/EG, maar daartoe bestaat geen gehoudenheid. Het staat de wetgever ook vrij om de belegger eveneens bescherming te bieden in gevallen van onbehoorlijk en daardoor schadeveroorzakend gebruik van geld dat voor beleggingsverrichtingen in beheer is gegeven. De wetgever zou kunnen oordelen dat, om met appellanten te spreken, het niet uitmaakt hoe het verlies van een belegger wordt genoemd of hoe het ontstaat, en dat het erom gaat dat deze in geval van een verlies wordt gecompenseerd. Een dergelijke keuze is echter bij de BCR en met de algemeen verbindendverklaring daarvan in 1998 niet gemaakt. De rechter kan de aldus door de wetgever gemaakte keuze niet veranderen, maar dient de BCR toe te passen zoals zij luidt. 5.4 In deze zaken moet worden beoordeeld of AFM artikel 4 van de BCR correct heeft toegepast. Bij die beoordeling kan de wijze waarop AFM toepassing heeft gegeven aan haar toezichthoudende taak, geen rol spelen. Het College zal hetgeen appellanten omtrent het toezicht hebben gesteld – wat overigens door AFM weersproken is – daarom niet verder bespreken. 5.5 De klacht over het gebruik van een spreadsheet door AFM kan evenmin slagen. Zoals AFM onweersproken heeft gesteld, is zij in eerste instantie uitgegaan van rekeningafschriften van 30 november 2001. Slechts in gevallen waarin een dergelijk afschrift ontbrak, is AFM teruggevallen op een spreadsheet, waarvan bij een steekproefsgewijze controle is gebleken dat deze overeenstemde met wel voorhanden zijnde afschriften, zodat kan worden aangenomen dat zij voldoende betrouwbare gegevens bevatte. Het College kan niet inzien dat AFM door deze handelwijze de BCR onjuist heeft uitgevoerd. 5.6 Uit het voorgaande volgt dat de hoger beroepen ongegrond zijn. Het College bevestigt de aangevallen uitspraken. 5.7 Voor een proceskostenvergoeding op grond van art. 8:75 Awb bestaat geen aanleiding. Het College bevestigt de aangevallen uitspraken. Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. van der Ham en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2006. w.g. J.A. Hagen w.g. I.K. Rapmund