ECLI:NL:CBB:2005:AU5132

College van Beroep voor het bedrijfsleven (enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken) AWB 05/682 25 oktober 2005 12500 Winkeltijdenwet Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van: A, h.o.d.n. B, te X, verzoekster, tegen het college van burgemeester en wethouders van Zwolle, verweerder, gemachtigde: R.C. Alblas, werkzaam voor de gemeente Zwolle. Bij besluit van 8 april 2005 heeft verweerder een aanvraag van verzoekster om een ontheffing krachtens de artikelen 7 en 8 van de Winkeltijdenverordening Zwolle 1996 (hierna: de Winkeltijdenverordening) afgewezen. Bij besluit van 30 augustus 2005, verzonden op 2 september 2005, heeft verweerder het hiertegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen heeft verzoekster bij brief van 6 september 2005, door verweerder ontvangen op 8 september 2005 en doorgezonden naar het College op 13 september 2005, beroep ingesteld. Dat beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/697. Bij brief van 6 september 2005, bij het College ingekomen op 8 september 2005, heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft bij brief van 15 september 2005 een reactie op het verzoek gegeven. De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 18 oktober 2005. Aldaar zijn verzoekster, bijgestaan door C, en verweerder, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, gehoord. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Winkeltijdenwet, voorzover thans van belang, luidt als volgt: "Artikel 2 1. Het is verboden een winkel voor publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur. Artikel 3 1. (…) 4.Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…) 5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden. Artikel 7 1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voorzover deze betrekking hebben op werkdagen. 2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen. 3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden. " De Winkeltijdenverordening bepaalt onder meer het volgende: "Artikel 1 In deze verordening wordt verstaan onder: a. de wet: de Winkeltijdenwet; Artikel 7 1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur. 4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. Artikel 8 1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden, genoemd in artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen. 2. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel (…) nadelig wordt beïnvloed door de openstelling. ” 2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. - Bij brief van 27 december 2004 heeft verzoekster aan verweerder te kennen gegeven dat zij de exploitatie van de avondwinkel, gevestigd op het adres D te X, heeft overgenomen van de vorige exploitant, C. Daarnaast heeft zij verweerder verzocht haar krachtens de artikelen 7 en 8 van de Winkeltijdenverordening een ontheffing te verlenen. - Bij brief van 4 maart 2005 heeft verzoekster zienswijzen ingediend naar aanleiding van verweerders voornemen van 24 februari 2005 om de aanvraag af te wijzen. - Bij besluit van 8 april 2005 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. - Hiertegen heeft verzoekster bij brief van 29 april 2005 bezwaar gemaakt. Op dezelfde dag heeft zij de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen. - Bij uitspraak van 29 april 2005 heeft de voorzieningenrechter dat verzoek afgewezen. - Op 7 juli 2005 is verzoekster over het bezwaar gehoord door de Adviescommissie bezwaarschriften. Die commissie heeft op 4 augustus 2005 advies uitgebracht. - Vervolgens heeft verweerder het thans in geding zijnde besluit genomen. 3. Het standpunt van verzoekster Verzoekster stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening vanwege haar slechte financiële positie als gevolg van het derven van omzet in de uren na 22.00 uur en gedurende de zon- en feestdagen wanneer andere winkels zijn gesloten. Verzoekster vraagt de voorziening te treffen, dat zij geacht wordt bij wijze van proef te beschikken over de door haar gevraagde ontheffing, onder de voorwaarde dat zij deze weer verliest op het moment dat een overtreding wordt vastgesteld. Volgens verzoekster heeft verweerder niet in redelijkheid tot zijn besluit kunnen komen, nu daaraan ten onrechte mede het nalevingsgedrag van de voormalige eigenaar C ten grondslag is gelegd, dat heeft geleid tot intrekking van diens ontheffing. Verzoekster meent dat er geen reden is om aan te nemen dat zij in de toekomst de aan de ontheffing te verbinden voorschriften niet zal naleven. Daarnaast heeft verzoekster handtekeningen overgelegd van buurtbewoners die geen overlast ondervinden van de avondwinkel, in tegenstelling tot degenen die bij verweerder over de winkel hebben geklaagd. Verzoekster heeft tot slot verzocht om in voorkomend geval géén proceskostenveroordeling ten laste van verweerder uit te spreken. 4. Het standpunt van verweerder Onder overneming van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften heeft verweerder in het bestreden besluit het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. In haar advies stelt de commissie voorop, dat de enkele omstandigheid dat verzoekster en C een relatie onderhouden onvoldoende grond vormt om de ontheffing te weigeren. Gezien evenwel het feit dat C bemoeienis heeft met de bedrijfsvoering en de contacten met derden onderhoudt over zaken de winkel betreffende, mag volgens de commissie worden geconcludeerd dat de werkwijze, die eerder heeft geleid tot intrekking van de aan C verleende ontheffing, niet zal wijzigen. De commissie wijst erop dat deze conclusie wordt ondersteund door het feit dat sinds de overname door verzoekster van de winkel verschillende malen overtredingen van de sluitingstijden zijn vastgesteld door de politie van regio IJsselland. Voorts zijn uit de omgeving van de winkel klachten ingediend over overlast. 5.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld bij het College, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Voorzover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft dat oordeel een voorlopig karakter. Wat betreft de spoedeisendheid, overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster, gelet op de door haar overgelegde stukken, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de continuïteit van de onderneming door het gemis van omzet, die op grond van een ontheffing na 22.00 uur en gedurende de zon- en feestdagen zou kunnen worden gehaald, wordt bedreigd. Gelet hierop bestaat een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. 5.2 De vraag of verweerder zich ten tijde van het nemen van het bestreden besluit in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het verlenen van een ontheffing aan verzoekster de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op nadelige, dan wel, op zon- en feestdagen, ontoelaatbaar nadelige wijze zal beïnvloeden, dient naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bevestigend te worden beantwoord. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat niet in geschil is dat ook onder verantwoordelijkheid van verzoekster een aantal maal – laatstelijk op 9 juni 2005 – door de politie is geconstateerd dat de (reguliere) sluitingstijden zijn overtreden. Of en, zo ja, in welke mate C feitelijk bemoeienis heeft met de exploitatie van de winkel, kan derhalve verder in het midden worden gelaten. Eveneens staat voor de voorzieningenrechter voldoende vast, dat de klachten uit de directe omgeving van de winkel mede het gevolg zijn van het niet-naleven van de sluitingstijden. Hieraan kan op zichzelf niet afdoen, dat er, blijkens de door verzoekster overgelegde lijst met handtekeningen, ook buurtbewoners zijn die geen overlast ondervinden vanwege de winkel. Naar voorlopig oordeel heeft verweerder, gelet op de bedoelde samenhang tussen de klachten en het overtreden van de sluitingstijden, ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, op goede gronden kunnen vrezen voor een (ontoelaatbaar) nadelige invloed van de gevraagde ontheffing op de woon- en leefsituatie ter plaatse. Voorzover verzoekster van mening is dat de gebeurtenissen uit het verleden haar thans niet meer zouden mogen worden tegengeworpen, overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster een nieuwe aanvraag om ontheffing kan indienen. Zoals ter zitting is verklaard, zal verweerder bij de beoordeling daarvan rekening houden met de periode die sinds 9 juni 2005 is verstreken, waarin geen overtredingen zijn geconstateerd en van welke periode niet zonder meer kan worden ontkend dat die alsdan niet als relevant moet worden aangemerkt voor de vraag of sprake is van een gegronde vrees voor een ontoelaatbaar nadelige invloed op de woon- en leefomgeving. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal kunnen blijven. 5.3 Gelet op het voorgaande, en in aanmerking nemend de, in relatie tot de ruime beoordelingsvrijheid die verweerder ter zake toekomt, vérstrekkende voorziening waarom is verzocht, kan bij afweging van de betrokken belangen in het enkele spoedeisende belang van verzoekster – hoe nijpend haar situatie inmiddels ook is geworden – onvoldoende aanleiding worden gevonden om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2005. w.g. R.R. Winter w.g. J.M.W. van de Sande