ECLI:NL:CBB:2005:AU1273

College van Beroep voor het bedrijfsleven

(Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken)

AWB 05/335 14 juli 2005

29020 Wet op de kansspelen

Vergunning speelautomatenhal

Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:

A, te X, verzoekster,

gemachtigde: mr. W. van der Duin, werkzaam bij JHV amusementscentra B.V.,

tegen

de burgemeester van Apeldoorn, verweerder,

gemachtigde: J. Groeneveld, werkzaam bij de gemeente,

waaraan voorts als partij deelneemt:

Hollandia Speelautomaten B.V., te Apeldoorn (verder te noemen: Hollandia),

gemachtigde: mr. J.V.M. de Jong, advocaat te Apeldoorn.

1. De procedure

Bij besluit van 20 januari 2005 heeft verweerder het bezwaar van Hollandia tegen onder meer het besluit van verweerder van 29 april 2004, kenmerk VenR/397522, gegrond verklaard en de bij dat besluit krachtens de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Apeldoorn (hierna: APV) aan verzoekster verleende exploitatievergunning voor een speelautomatenhal alsnog geweigerd.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 2 maart 2005, bij het College binnengekomen op 3 maart 2005, beroep ingesteld.

Bij brief van 23 mei 2005 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft bij brief van 10 juni 2005 een schriftelijke reactie op het verzoek ingediend. Zij heeft daarin medegedeeld niet ter zitting te zullen verschijnen.

Bij schrijven van 30 juni 2005 heeft Hollandia een memorie ingediend.

De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 12 juli 2005. Aldaar hebben verzoekster, in persoon en bijgestaan door haar gemachtigde, en verweerder, bij monde van zijn gemachtigde, hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Drank- en Horecawet, voorzover thans van belang, luidt:

"Artikel 1

1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

– (…)

– inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse (…) "

De APV bevat onder meer de volgende bepalingen:

" Paragraaf 4 Speelautomatenhallen

Artikel 2.3.4.2 Exploitatievergunning speelautomatenhallen

1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.

2. De burgemeester kan uitsluitend voor:

a. (…)

b. maximaal twee speelautomatenhallen vergunning verlenen in het deel van de gemeente dat buiten de schil van de binnenstad is gesitueerd (…).

Artikel 2.3.4.5 Weigeringsgronden

1. De vergunning wordt geweigerd, indien:

a. het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen, als bedoeld in artikel 2.3.4.2, tweede lid, is verleend;

b. de speelautomatenhal niet uitsluitend rechtstreeks vanaf de openbare weg voor het publiek toegankelijk is; (…)

2. De burgemeester kan in bijzondere omstandigheden ontheffing verlenen van het in het eerste lid onder b bepaalde.

Artikel 2.3.4.9 Geldigheidsduur

Een door de burgemeester verleende vergunning als bedoeld in artikel 2.3.4.2, eerste lid heeft een geldigheidsduur van maximaal drie jaar. "

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Bij besluit van 16 mei 2002 heeft verweerder krachtens de APV aan verzoekster vergunning verleend voor het exploiteren van een speelautomatenhal en krachtens de Wet op de kansspelen vergunning verleend voor het aanwezig hebben van acht behendigheidsautomaten op het adres B te Y, alwaar verzoekster een midgetgolfbaan en restaurant onder de naam "B" exploiteert.

- Onder meer dit besluit is door het College bij uitspraak van 30 januari 2004, AWB nr. 03/86, vernietigd omdat de speelautomatenhal, vanwege de open verbinding met het belendend restaurant, niet als een zelfstandige inrichting kon worden aangemerkt.

- Na het aanbrengen van wijzigingen in haar inrichting, heeft verzoekster haar aanvraag gewijzigd en heeft verweerder bij besluit van 29 april 2004 wederom vergunning verleend voor de exploitatie van de speelautomatenhal.

- Tegen dit besluit heeft Hollandia bij brief van 8 juni 2004 bezwaar gemaakt.

- Partijen zijn op 16 augustus 2004 gehoord door de Onafhankelijke bezwarencommissie van de gemeente Apeldoorn. Op 14 december 2004 heeft die commissie advies uitgebracht aan verweerder.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

- Verweerder heeft bij schrijven van 1 april 2005, in reactie op een brief van verzoekster van 22 maart 2005, te kennen gegeven geen aanleiding te zien het bestreden besluit te wijzigen, in die zin, dat verzoekster in de jaren 2005 en 2006 de speelautomatenhal zou mogen exploiteren.

3. Het standpunt van verzoekster

Verzoekster heeft ter zitting naar voren gebracht dat haar spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening niet alleen is gelegen in het derven van inkomsten, maar vooral ook is gelegen in de omstandigheid, dat door de weigering van de vergunning de mogelijkheid is ontstaan dat een andere partij met succes een aanvraag om vergunning voor een speelautomatenhal indient. Vanwege het gelimiteerde aantal vergunningen dat beschikbaar is voor de buitenschil van Apeldoorn, zou hierdoor de onomkeerbare situatie ontstaan dat verzoekster niet meer in aanmerking kan komen voor de vergunning, terwijl op "B" al meer dan 30 jaar een speelautomatenhal wordt geëxploiteerd.

Verzoekster stelt verder dat verweerder het bezwaar van Hollandia ten onrechte gegrond heeft verklaard, althans ten onrechte aan de gegrondverklaring de consequentie heeft verbonden dat de vergunning alsnog moet worden geweigerd. In dit verband voert verzoekster in de eerste plaats aan, dat de feitelijke situatie ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gelijk was aan die, welke heeft geleid tot het verlenen van de vergunning bij besluit van 29 april 2004. In de tweede plaats kan het door verweerder geconstateerde probleem, dat het bij het naastgelegen restaurant behorende terras zich uitstrekt tot aan de deuren aan de zuidzijde van de hal, eenvoudig worden verholpen, door de hal uitsluitend toegankelijk te maken via de deuren aan de oostkant van hal. Vanaf die deuren loopt een pad rechtstreeks naar de openbare weg.

Voorzover zou moeten worden aangenomen dat de speelautomatenhal niet uitsluitend vanaf de openbare weg toegankelijk kan worden gemaakt, is volgens verzoekster in onderhavig geval sprake van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan verweerder ontheffing had moeten verlenen van de in artikel 2.3.4.5, eerste lid, onder b, gestelde eis. Verzoekster heeft er in dit verband niet alleen op gewezen dat bij haar uitsluitend behendigheidsautomaten staan opgesteld, maar ook dat – anders dan in het geval van het pretpark Koningin Juliana Toren, waarop de uitspraak van het College van 30 januari 2004 eveneens betrekking heeft – de speelhal zodanig is gesitueerd dat sprake is van een onbelemmerde toegang vanaf de openbare weg en een transparante en overzichtelijke situatie, zodat geen gevaar bestaat voor illegale gokpraktijken of voor verminderde toezichtsmogelijkheden. In ieder geval had verweerder, alvorens de vergunning alsnog te weigeren, haar in de gelegenheid moeten stellen om haar aanvraag te wijzigen of om te motiveren waarom sprake is van bijzondere omstandigheden, aldus verzoekster.

4. Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft het bezwaar van Hollandia, onder overneming van het advies van de Onafhankelijke bezwarencommissie, gegrond verklaard, overwogen dat – gelet op de uitspraak van het College van 30 januari 2004 – geen sprake is van bijzondere omstandigheden, het primaire besluit herroepen en verzoeksters aanvraag alsnog geweigerd. In haar advies heeft de Onafhankelijke bezwarencommissie, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Hoewel inmiddels het uitneembare paneel tussen het restaurant en de speelautomatenhal is vervangen door een vaste wand, kan de hal toch niet worden geacht een zelfstandige inrichting te zijn. Gelet op de definitie van "inrichting" in de Drank- en Horecawet, moet worden vastgesteld, dat het terras van het restaurant zich uitstrekt tot voorbij de toegangsdeuren aan de zuidzijde van de speelautomatenhal, zodat de hal ook via het (terras behorende bij het) restaurant toegankelijk is. Volgens de Onafhankelijke bezwarencommissie betekent dit niet alleen dat de speelautomatenhal niet zelfstandig is, maar ook dat de hal niet uitsluitend toegankelijk is vanaf de openbare weg. De commissie ziet voorts in hetgeen het College in zijn uitspraak van 30 maart 2004 heeft overwogen ten aanzien van het pretpark Koningin Juliana Toren geen aanknopingspunten om in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden aanwezig te achten die ontheffing van de eis van artikel 2.3.4.5, eerste lid, onder b, van de APV rechtvaardigen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld bij het College, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Voorzover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft dat oordeel een voorlopig karakter.

5.2 Met betrekking tot het door verzoekster gestelde spoedeisende belang overweegt de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat, voorzover het de derving van omzet betreft, dit een financieel karakter draagt. Zoals verzoekster ter zitting heeft verklaard, zal deze omzetderving op zichzelf de continuïteit van haar onderneming niet in gevaar brengen. Gelet hierop, en nu verzoekster, indien zij in de hoofdzaak in gelijk zou worden gesteld, desgewenst een vordering tot schadevergoeding kan instellen, is geen sprake van een spoedeisend belang.

Evenmin ziet de voorzieningenrechter in hetgeen ter zitting is betoogd voldoende grond om aan te nemen dat een spoedeisend belang is gelegen in het voorkomen dat de (geweigerde) exploitatievergunning aan een andere partij wordt verleend vóórdat in de hoofdzaak uitspraak is gedaan, waardoor als gevolg van het maximumstelsel in de toekomst de exploitatie van de speelautomatenhal onmogelijk zou worden. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat de behandeling van de hoofdzaak einde september is voorzien en dat verweerder desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat thans, behalve de aanvraag van Hollandia voor een hal aan de C-straat te Z, geen aanvraag om een exploitatievergunning voorligt. Het risico dat het door verzoekster gevreesde onomkeerbare gevolg zal intreden lijkt derhalve thans te gering om het treffen van een voorziening te rechtvaardigen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter tevens in aanmerking dat verzoekster, in het geval verweerder toch – niettegenstaande de juridische instrumenten die hem naar eigen zeggen ter beschikking staan om niet ten nadele van verzoekster definitief op een concurrerende aanvraag te beslissen – de vergunning aan een derde zou verlenen, alsnog een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening kan doen. Verweerder zal verzoekster, als belanghebbende bij een dergelijk besluit, van het nemen daarvan immers tijdig in kennis stellen. Voor het geval een dergelijke aanvraag zou worden ingediend, en ter voorkoming van mogelijke schadeclaims jegens de gemeente, acht de voorzieningenrechter het nochtans aangewezen enige overwegingen te wijden aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

5.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat – gelet op de mogelijkheid om zonder grote aanpassingen de deuren van de hal die uitkomen op het terras af te sluiten – de weigering van de aanvraag in feite is gebaseerd op het niet (kunnen) voldoen aan de eis dat de speelautomatenhal uitsluitend rechtstreeks vanaf de openbare weg voor het publiek toegankelijk is.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder het bezwaar van Hollandia, waarbij onder meer was aangevoerd dat de speelautomatenhal niet uitsluitend vanaf de openbare weg toegankelijk is, maar (ook) vanaf het terras en het tegelpad dat naar de openbare weg leidt, mede gelet op de ter zitting overgelegde situatietekening, terecht gegrond verklaard. Daarmee was evenwel nog niet zonder meer gegeven, dat verweerder de aanvraag van verzoekster moest afwijzen, maar diende hij eerst nog de vraag te beantwoorden of sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven voor het verlenen van ontheffing van de eis inzake de toegankelijkheid van de hal.

Verweerder heeft zich bij de beantwoording van deze vraag beperkt tot een verwijzing naar de overwegingen van de al eerder genoemde uitspraak van 30 januari 2004 en de constatering dat uit die uitspraak blijkt, dat de omstandigheid dat in de hal uitsluitend behendigheidsautomaten staan opgesteld, geen bijzondere omstandigheid kan vormen als bedoeld in artikel 2.3.4.5, tweede lid, van de APV. Aldus heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter miskend, dat de desbetreffende overwegingen betrekking hebben op een speelautomatenhal die binnen een andere inrichting – het pretpark Koningin Juliana Toren – is gelegen. In het licht van de doelstelling van de eis van rechtstreekse toegankelijkheid, namelijk het optimaliseren van de bestrijding van illegale gokpraktijken, kan die situatie niet worden gelijkgesteld met de onderhavige, waarin de speelautomatenhal vanaf de openbare weg zichtbaar is en onbelemmerd betreden kan worden. Verweerder kon er dan ook niet voetstoots vanuit gaan dat verzoekster alleen een beroep zou willen doen op dezelfde bijzondere omstandigheden als in die zaak. Verder mocht verzoekster gelet op het verloop van de procedure tot dan toe – waarin verzoekster al eerder de gelegenheid is geboden haar aanvraag aan te passen aan voortschrijdende inzichten van verweerder en waarin haar aanvraag was ingewilligd op grond van dezelfde feiten als die welke ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bekend waren, alsmede gelet op de omstandigheid dat de exploitatie van de speelautomatenhal op deze plaats al meer dan 30 jaar is vergund geweest – verwachten dat verweerder na gegrondverklaring van het bezwaar van Hollandia niet aanstonds tot afwijzing van haar aanvraag zou overgaan. Het had daarentegen op de weg van verweerder gelegen om verzoekster in de gelegenheid te stellen om ofwel haar aanvraag te wijzigen of aan te vullen, teneinde tegemoet te kunnen komen aan de – nieuwe – inzichten van verweerder, ofwel om gemotiveerd aan te geven welke bijzondere omstandigheden zich voordoen, die aanleiding zouden kunnen geven voor een ontheffing.

5.4 Het voorgaande in overweging nemend, acht de voorzieningenrechter niet volstrekt uitgesloten dat het College in de hoofdzaak aanleiding zal vinden voor een gegrond verklaring van het beroep van verzoekster. Als reeds overwogen is thans het door verzoekster gestelde belang bij het treffen van een voorlopige voorziening evenwel onvoldoende spoedeisend. Gelet hierop dient het verzoek te worden afgewezen.

5.5 Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2005.

w.g. C.M. Wolters w.g. J.M.W. van de Sande