ECLI:NL:CBB:2004:AO9541
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 03/1458 4 mei 2004
18400 Gaswet
Uitspraak in de zaak van:
1. Intergas N.V., te Oosterhout,
2. Intergas Netbeheer B.V., te Oosterhout,
appellanten, gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Amsterdam
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. C.D.J. Bisschop.
1. De procedure
Op 10 december 2003 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar van appellanten tegen een besluit van verweerder van 29 maart 2001, welk besluit op 12 juli 2002 is gewijzigd.
Bij genoemde besluiten heeft verweerder de tarieven vastgesteld die appellanten van 1 april 2001 tot 1 januari 2002 ten hoogste mogen berekenen voor respectievelijk de levering van gas aan beschermde afnemers en het transport van gas ten behoeve van beschermde afnemers.
Bij besluit van 24 december 2003 is alsnog op het bezwaar beslist.
Op 16 januari 2004 hebben appellanten de gronden waarop het beroep berust bij het College ingediend.
Bij brief van 18 februari 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij beschikking ingevolge artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 1 maart 2004 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming van bepaalde (delen van) door verweerder overgelegde producties gerechtvaardigd is te achten.
Op 17 maart 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht. Appellanten hebben ter zitting hun beroep beperkt tot de hierna in rubriek 4 te vermelden gronden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Gaswet (hierna ook: de Wet) luidde ten tijde van het bestreden besluit, voor zover hier van belang:
"Artikel 21
1. Het is verboden zonder vergunning gas te leveren aan beschermde afnemers.
(…)
Artikel 22
1. Onze Minister verleent op aanvraag een leveringsvergunning indien de aanvrager genoegzaam aantoont dat voldoende voorzieningen zijn getroffen om te kunnen voldoen aan de verplichting tot levering van gas aan beschermde afnemers, bedoeld in artikel 25.
2. Onder voorzieningen worden mede begrepen de voorwaarden die de aanvrager stelt voor de levering van gas aan beschermde afnemers, kwaliteitscriteria en de behandeling van klachten ten aanzien van die levering.
Artikel 26
1. Onze Minister stelt voor iedere vergunninghouder de tarieven vast die deze ten hoogste mag berekenen voor de levering van gas aan beschermde afnemers aan wie deze vergunninghouder op grond van artikel 25, eerste lid, verplicht is gas te leveren. De tarieven kunnen verschillen voor de verschillende vergunninghouders.
2. De tarieven, bedoeld in het eerste lid, worden door Onze Minister vastgesteld met inachtneming van:
a. het belang van het betrouwbaar, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening waaronder begrepen het belang van beschermde afnemers om tegen redelijke voorwaarden verzekerd te zijn van levering van gas en met inachtneming van het voordeel ontstaan door een doelmatige bedrijfsvoering, inkoop van gas daaronder begrepen, van vergunninghouders en
b. de formule Pt = (1 + (cpi - xt) / (100) * (Pt-1 - ct-1) + ct, waarbij:
pt = de tarieven die zullen gelden in periode t;
pt-1 = de tarieven die golden in de periode voorafgaande aan periode t;
cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan periode t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan periode t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;
xt = de korting ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering door vergunninghouders waaronder begrepen hun diensten met betrekking tot de levering van gas;
ct = de inkoopprijs op grond van een overeenkomst tussen de vergunninghouder en het gasbedrijf dat gas aan hem levert;
ct-1 = de inkoopprijs in de periode voorafgaand aan t.
(…)
Artikel 77
1. Bij een aanvraag voor een voor de eerste maal na de inwerkingtreding van artikel 22 te verlenen vergunning, legt de aanvrager tevens een voorstel met betrekking tot de in artikel 26, eerste lid, bedoelde tarieven aan Onze Minister voor.
2. Onze Minister stelt de in artikel 26, eerste lid, bedoelde tarieven voor de eerste maal na de inwerkingtreding van dat artikel vast bij het verlenen van de vergunning. Hij kan daarbij een van artikel 27, derde lid, afwijkende termijn vaststellen gedurende welke de tarieven zullen gelden.
Artikel 81
1. Iedere netbeheerder die het transport van gas verricht dat bestemd is voor levering aan beschermde afnemers of afnemers die jaarlijks per aansluiting minder dan 170 000 m3 gas verbruiken zendt jaarlijks voor 1 oktober aan Onze Minister een voorstel met betrekking tot de tarieven die deze netbeheerder voor het transport van dat gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten ten hoogste mag berekenen. De netbeheerder zendt het eerste voorstel na inwerkingtreding van dit artikel binnen zes weken aan Onze Minister.
2. In het eerste voorstel met betrekking tot de tarieven baseert de netbeheerder het voorstel op de vergelijkbare tarieven die in 1999 door hem of door zijn rechtsvoorganger in rekening werden gebracht ten aanzien van het transport van gas bestemd voor levering aan beschermde afnemers of afnemers die jaarlijks per aansluiting minder dan 170 000 m3 gas verbruiken. Onze Minister stelt de tarieven vast met inachtneming van dit lid en het derde lid.
3. Indien de netbeheerder of zijn rechtsvoorganger in 1999 één tarief hanteerde voor levering en transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten, geeft hij in het eerste voorstel na de inwerkingtreding van dit artikel, cijfermatig onderbouwd aan welk deel van dat tarief kan worden toegerekend aan het verrichten van transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten en te beschouwen is als pt-1.
4. Indien het voorstel niet tijdig aan Onze Minister is gezonden, stelt deze de tarieven uit eigen beweging vast.
5. De tarieven treden in werking op een door Onze Minister te bepalen datum en gelden tot 1 januari van het jaar, volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven.
6. Indien op 1 januari de tarieven voor het volgende jaar nog niet zijn vastgesteld, gelden de tarieven tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven voor het volgende jaar.
7. (…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- De Gaswet is op 10 augustus 2000 in werking getreden.
- Appellante sub 1 is de vergunninghouder, verantwoordelijk voor de levering van gas; appellante sub 2 is de netbeheerder, verantwoordelijk voor het transport van gas.
- Op 21 december 2000 heeft de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: DTe) van appellante sub 1 een voorstel tot splitsing van de tarieven ontvangen, als bedoeld in de artikelen 77 en 81 van de Wet.
- Bij besluit van 29 maart 2001 heeft de directeur van de DTe namens verweerder de maximale net- en leveringstarieven voor het jaar 2001 vastgesteld.
- Appellanten hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Op 5 oktober 2001 zijn appellanten op het bezwaar gehoord.
- Bij besluit van 12 juli 2002 heeft verweerder het besluit van 29 maart 2001 op enkele onderdelen herzien en de tarieven opnieuw vastgesteld.
- Op 10 oktober 2002 zijn appellanten opnieuw op het bezwaar gehoord.
- Nadien is diverse malen overleg gepleegd tussen medewerkers van appellanten en ambtenaren van de DTe. In dat kader hebben appellanten in juli 2003 een nieuwe concernverklaring aan de DTe toegestuurd, voorzien van een accountantsverklaring. De aanpassingen in het splitsingsmodel betreffen:
1. een tweetal abusievelijk met een verkeerd teken (+ in plaats van -) verwerkte posten zijn aangepast;
2. door de wijzigingen in het netto werkzaam vermogen wijzigen ook de toegerekende vermogenskosten;
3. de kosten verbonden aan de exploitatie van WKK-installaties zijn geëlimineerd uit de vermogens- en bedrijfskosten;
4. de overige opbrengsten, waarvan de corresponderende kosten in de bedrijfs- en toegerekende kosten zijn opgenomen, zijn in mindering gebracht op de bedrijfskosten.
- Vervolgens heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) namens verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
In het bestreden besluit is, voor zover voor dit beroep van belang, het volgende overwogen:
"Hernieuwde splitsing
43. De d-g NMa merkt op dat noch het bezwaarschrift van Intergas, noch haar beroepschrift van 11 december 2003 een formeel voorstel voor een hernieuwde splitsing is. Voor zover het bezwaar- danwel beroepschrift als zodanig geïnterpreteerd zou moeten worden, merkt de d-g NMa op dat de
oorspronkelijke splitsing op voorstel van en met gegevens van Intergas zelf is gebeurd. De d-g NMa overweegt daarnaast het volgende.
44. De d-g NMa is allereerst van mening dat het oorspronkelijke splitsingsbesluit rechtmatig is genomen, en dat de uitkomsten voor Intergas niet onredelijk zijn. Dit is reeds in het voorgaande betoogd. De d-g NMa is dan ook van mening dat alleen al hierom is een hernieuwde splitsing niet aan de orde is.
45. De d-g NMa is daarnaast van mening dat het ook onjuist zou zijn een dergelijke hernieuwde splitsing toe te staan. De voornaamste reden hiervoor is dat indien deze mogelijkheid wel zou worden geboden, dit de deur open zet voor calculerend gedrag van energiebedrijven tegen de reguleringssystematiek. Immers, op het moment dat Intergas dit verzoek doet zijn de x-factoren voor de vergunninghouders en netbeheerders voor de jaren na de splitsing reeds bekend. Op basis hiervan kan elk bedrijf dat opnieuw zou willen splitsen op eenvoudige wijze uitrekenen welke splitsing voor hem in financiële zin het gunstigste zou uitpakken. Hierdoor zouden splitsingen kunnen ontstaan die gedreven worden door de later door de directeur DTe vastgestelde x-factoren, in plaats van door een zo correct mogelijke toerekening van kosten aan vergunninghouder en netbeheerder op basis van de in het splitsingsmodel toegepast methodiek.
46. Mede om deze reden spreekt de wetstekst dan ook over een tijdsvolgorde waarin respectievelijk de splitsings-, de x- en de tariefbesluiten genomen moeten worden. Op basis van artikel 81 Gaswet moeten de tarieven voor 2001 gesplitst worden tussen netbeheerder en vergunninghouder. Vervolgens moet volgens artikel 80 Gaswet de factor xt ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering vanaf het jaar 2002 worden vastgesteld. In de toelichting bij de Tweede nota van wijziging van de Wijziging van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector in verband met de financiering van de tegemoetkoming aan de elektriciteitsproductiesector uit de algemene middelen wordt aangegeven dat:
Uit artikel 81, tweede lid, volgt dat voor het jaar 2001 tarieven voor transport gelden die zijn gebaseerd op de vergelijkbare tarieven in 1999. Artikel 80 laat evenwel in het midden vanaf welk tijdstip de tarieven overeenkomstig dat artikel moeten worden bepaald. Om eventuele misverstanden daaromtrent te voorkomen, wordt […] bepaald dat dat artikel vanaf 1 januari 2002 wordt toegepast.
47. Bovendien zou een hernieuwde splitsing praktisch moeilijk uitvoerbaar zijn. De reden hiervoor is dat een deel van de afnemers van de Intergas Netbeheer ondertussen niet meer onder de gereguleerde tarieven valt. Immers, ingevolge artikel 1, eerste lid sub n van de Gaswet zijn de afnemers die jaarlijks tussen 1.000.000 m3 en 10.000.000 m3 gas verbruiken vanaf 1 januari 2002 niet meer beschermd. Waar zij dus tot 1 januari onder de door DTe gereguleerde tarieven vielen, is dat na 1 januari 2002 niet meer het geval. Praktisch gevolg van deze hernieuwde splitsing zou zijn dat niet langer via de gereguleerde tarieven bij deze afnemersgroep eventuele compensaties of naheffingen dienen te worden te verrekend, maar dat dit bij afzonderlijke factuur zou moeten. Dit is moeilijk uitvoerbaar.
48. Tenslotte is het zo dat de x-factoren voor de eerste periode voor de netbeheerders gas zijn vastgesteld met inachtneming van de splitsingen en het beoogde gelijke speelveld dat in 2007 te bereiken is. Het is niet wenselijk uit deze systematiek één element, de splitsing, te verwijderen. Andere elementen, de vastgestelde x-factor voor de eerste periode en het gelijke speelveld in 2007, zouden daarbij dan mogelijk worden aangetast.
49. Gelet op het voorgaande concludeert de d-g NMa dat het bezwaar van Intergas op dit punt ongegrond is aangezien de splitsing rechtmatig is genomen en, zoals reeds is betoogd, tot een redelijk resultaat heeft geleid. Dit geldt des te meer aangezien een eventuele nieuwe splitsing calculerend gedrag zou kunnen uitlokken, op praktische problemen zou stuiten en het beoogde gelijke speelveld in 2007 in gevaar zou brengen.
Splitsingsmodel
50. Intergas heeft met betrekking tot het splitsingsmodel grieven van verschillende aard naar voren gebracht.
De d-g NMa overweegt daarover het volgende.
51. Voor wat betreft de tijdspanne die is gegeven om te komen tot een invulling van het splitsingsmodel, merkt de d-g NMa op dat aan de hele sector, inclusief Intergas, reeds op 25 oktober 2000 een splitsingsmodel met een toelichting is toegezonden. Bij brief van 14 december 2000 heeft Intergas gegevens aangeleverd conform het splitsingsmodel. Vervolgens is er meerdere keren contract geweest tussen aan de ene kant vertegenwoordigers van Intergas en aan de andere kant vertegenwoordigers van de directeur DTe. Dit heeft geresulteerd in een voorlopige zienswijze welke op 22 februari 2001 aan Intergas kenbaar is gemaakt. Op 8 maart 2001 en tot en met 15 maart 2001 is Intergas in de gelegenheid gesteld mondeling respectievelijk schriftelijk te reageren op het gestelde in de voorlopige zienswijze. Intergas is op 8 maart 2001 mondeling gehoord over de voorlopige zienswijze. Vervolgens heeft de directeur DTe per brief van 15 maart 2001 een reactie van Intergas ontvangen. Eerst daarna - op 29 maart 2001 - is uiteindelijk het thans bestreden besluit tot stand gekomen. Er kan derhalve worden vastgesteld dat Intergas gedurende het tijdvak van 25 oktober 2000 tot 29 maart 2001 in de gelegenheid is geweest om zich te beraden over het splitsingsmodel en over de gevolgen van de splitsing. De d-g NMa stelt zich daarom op het standpunt dat de termijn die is gegund aan Intergas om te komen tot een invulling van het splitsingsmodel ruimschoots voldoende is geweest.
52. Intergas is voorts van oordeel dat de invulinstructie van het splitsingsmodel onvoldoende duidelijk zou zijn geweest. De d-g NMa merkt daarover op dat hij niet kan inzien waarop deze stelling is gefundeerd. Het bezwaarschrift biedt verder ook geen inzicht in de gedachtegang van Intergas op dit punt. Bovendien is het verder zo dat er in de periode van vijf maanden voorafgaand aan het bestreden besluit van 29 maart 2001 intensief contact met Intergas heeft plaatsgevonden. De d-g NMa stelt, gelet op het voorgaande, vast dat de directeur DTe Intergas ruimschoots de gelegenheid heeft gegeven om opheldering te verkrijgen over punten die voor Intergas wellicht minder duidelijk zijn geweest, en acht de grieven van Intergas op dit punt dan ook ongegrond.
53. Ook de grief dat ongemotiveerd van het splitsingsvoorstel van Intergas is afgeweken, treft geen doel. Daarbij is van belang dat de directeur DTe aan alle bedrijven in de sector heeft verzocht gegevens aan te leveren conform het door hem ontwikkelde splitsingsmodel. Dit splitsingsmodel, welke gezien kan worden als een beleidslijn van de directeur DTe, was voorzien van een toelichting welke ook is toegezonden aan de hele sector. Daarmee heeft de directeur DTe een kader geschetst waarbinnen alle gasbedrijven zouden worden opgesplitst. Dit kader is in het bestreden besluit uitvoerig nader beschreven. Ieder splitsingsvoorstel dat hierbuiten is getreden is door de directeur DTe aangepast, zodat alle gasbedrijven zoveel mogelijk op basis van uniforme principes zijn gesplitst. De d-g NMa is dan ook van mening dat er geen sprake is van onzorgvuldige motivering en voor zover die er zou zijn wordt deze in de onderhavige beslissing op bezwaar gerepareerd.
Schrappen van een aantal posten
57. Over het bezwaar van Intergas dat met het schrappen van een aantal posten een situatie van "onderdekking" zou kunnen ontstaan, merkt de d-g NMa het volgende op. In de eerste plaats leidt het verhogen, verlagen dan wel schrappen van bepaalde posten op zich nooit tot onderdekking van de gezamenlijke bedrijven. Immers de beoordeling over de juistheid van deze posten had op grond van de splitsingsmethodiek slechts ten doel om tot een bepaalde verdeling van de vergelijkbare tarieven 1999 van het geïntegreerde bedrijf over de netbeheerder en de vergunninghouder in 2001 te komen. Als er al sprake van onderdekking zou zijn, was deze er ook reeds vóór 1999.
58. In aanvulling hierop merkt de d-g NMa op dat van onderdekking sprake kan zijn, wanneer Intergas voor interne doelstellingen met een WACC werkt die aanmerkelijk hoger ligt dan die waarmee de directeur DTe rekent. De d-g NMa merkt op, dat dit dan een direct gevolg zou zijn van een bedrijfseconomische keuze van Intergas zelf. Zoals in het vorige randnummer reeds genoemd wordt in artikel 80, tweede lid van de Gaswet als uitgangspunt genoemd een rendement, dat in ieder geval niet hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk is. De directeur DTe heeft de WACC met in achtneming van dit uitgangspunt vastgesteld. De grief van Intergas op dit punt treft derhalve geen doel.
59. Ten aanzien van de post "dotatie egalisatievoorziening" merkt de d-g NMa het volgende op. Uit het bezwaarschrift blijkt dat de dotatie bedoeld is ter vervanging van aansluitingen. Hoewel in het splitsingsbesluit geen rekening is gehouden met het feit dat kosten van onderhoud en vervanging van meters en aansluitingen tot het vrije domein behoren is dit met het correctiebesluit alsnog aangepast. In zijn brieven van 25 april 2001 en 28 september 2001 aan EnergieNed heeft de directeur DTe aangegeven dat het plaatsen van gasmeters bij vrije afnemers of afnemers die op korte termijn vrij zijn, tot het vrije domein behoort en dus geen exclusieve taak van de desbetreffende netbeheerder is. Behalve voor het plaatsen, geldt dit ook voor het onderhouden en vervangen van meters. Gelet op het feit dat de Gaswet het onderhouden en vervangen van aansluitingen evenmin reguleert en de Gaswet uitgaat van het principe van onderhandelde toegang, is de directeur DTe van mening dat ook het aanleggen, onderhouden en vervangen van aansluitingen tot het vrije domein behoren. De d-g N Ma is dan ook van mening dat bij het vaststellen van de gereguleerde transporttarieven terecht geen rekening is gehouden met deze kostenpost.
60. Ten aanzien van de post "overige kosten" overweegt de d-g NMa het volgende. In het midden latend of de verlaging van deze post van ƒ 5.559.000,- naar ƒ 3.759.000,- terecht is doorgevoerd heeft de d-g NMa een beoordeling laten maken van wat de gevolgen voor Intergas zouden zijn als deze post niet zou zijn verlaagd. De uitkomst van deze beoordeling is dat in dat geval de omzet van de netbeheerder ten opzichte van de omzet van de vergunninghouder gelijk blijft. Wel vindt er zowel binnen de netbeheerder als binnen de vergunninghouder een kleine verschuiving plaats. Voor de netbeheerder stijgt het aandeel vastrecht ten koste van het variabele gedeelte licht met enkele procentpunten, voor de vergunninghouder is dit andersom.
61. De achtergrond van het bezwaar van Intergas met betrekking tot het verlagen van onder andere de post "overige kosten" is dat Intergas een andere verdeling van tarieven en omzet tussen netbeheerder en vergunninghouder nastreeft. Nu de uitkomst van de in het vorige randnummer bedoelde beoordeling niet leidt tot een andere verdeling van de omzet tussen de netbeheerder en de vergunninghouder en dus niet tegemoet komt aan de grieven van Intergas op dit punt zal de d-g NMa niet nader ingaan op de redenen van de verlaging van de post "overige kosten". De d-g NMa acht de bezwaren van Intergas op dit punt niet relevant."
4. Het standpunt van appellanten
In beroep hebben appellanten, voor zover thans nog van belang, het volgende aangevoerd:
"25. De voormalige geïntegreerde gasbedrijven dienden hun kosten toe te delen aan respectievelijk de vergunninghouder en de netbeheerder. Aan de hand daarvan zijn de geïntegreerde tarieven gesplitst (…). De kosten zijn echter niet eenduidig gedefinieerd zodat reeds hierdoor niet voor alle gasbedrijven een vergelijkbare tariefstructuur is gaan gelden. Voor Intergas was uit de instructie bij het splitsingsmodel niet duidelijk dat kosten en opbrengsten van overige producten en diensten niet dienden te worden meegenomen in de allocatie. Deze onduidelijkheid heeft voor Intergas geresulteerd in een afwijkende kostenverdeling die niet zou zijn opgetreden als de juiste gegevens waren ingevuld. Om die reden wenst Intergas de allocatie te herzien.
Hernieuwde splitsing
31. Ten onrechte doet verweerder het voorkomen als zou Intergas in het kader van de bezwaarprocedure gehouden zijn een formeel voorstel voor hernieuwde splitsing in te dienen (randnummer 43). Een dergelijk formeel vereiste geldt in het kader van de volledige heroverweging die in bezwaar moet plaats vinden niet. Intergas heeft evenwel onverplicht en in overleg met de DTe wel degelijk een concrete herziening van de splitsing geformuleerd. Verweerder had deze concrete met de DTe afgestemde wijzigingen in de splitsing in het kader van de volledige heroverweging mee moeten nemen, maar heeft dit zonder enige motivering buiten haar beoordeling gelaten.
32. Er is geen sprake van dat Intergas eerst een hernieuwde splitsing heeft verzocht nadat de x-factoren voor de gasbedrijven waren vastgesteld (randnummer 45). Intergas heeft al in het bezwaarschrift van 10 mei 2001 de onjuiste kostenallocatie aan de orde gesteld en een nieuw ingevuld splitsingsmodel bijgevoegd. Het door verweerder gestelde risico dat andere gasbedrijven ook zullen verzoeken om hernieuwde splitsing doet zich niet voor. De overige gasnetbeheerders hebben in het kader van een overeenkomst met de DTe afstand gedaan van hun eventuele bezwaren tegen de individuele splitsingsbesluiten. Intergas is de enige partij die vanwege haar onbekendheid met de werking van het splitsingsmodel nog steeds kampt met de nadelige gevolgen van onjuiste kostenallocatie in het verleden. De gestelde vrees van verweerder voor calculerend gedrag van energiebedrijven mist dan ook elke grondslag.
33. Het argument van volgtijdelijkheid (de uit de wet voortvloeiende tijdsvolgorde waarin respectievelijk de splitsings-, de x- en de tariefbesluiten moeten worden genomen) kan evenmin dienen als basis voor het bestreden besluit (randnummer 46). De bezwaren van Intergas dateren als gezegd van mei 2001 zodat de herziene splitsing ruimschoots vóór de vaststelling van de x-factor (achtereenvolgens op 29 augustus 2001, 12 juli 2002 en laatstelijk 17 november 2003) had kunnen plaatsvinden. Het is de keuze van verweerder geweest om het overleg met Intergas over de herziene splitsing op te schorten tot na de besluitvorming over de x-factor. Problemen met de uitvoerbaarheid van een herziene splitsing in dit stadium, zo die zich al voor zouden doen, komen dan ook geheel voor rekening van verweerder.
34. Het is juist dat - mede als gevolg van het tijdsverloop sinds de indiening van het bezwaar - 40 à 50 klanten van Intergas Netbeheer als gevolg van de gedeeltelijke liberalisering vanaf 1 januari 2002 niet meer onder de door de DTe gereguleerde tarieven vallen (randnummer 47). Intergas is evenwel bereid zich erbij neer te leggen dat met deze afnemersgroep eventuele compensaties of naheffingen niet meer kunnen worden verrekend. Dit weegt echter niet op tegen het belang van Intergas bij toepassing van correcte tarieven ten aanzien van de resterende afnemersgroep (ca. 140.000 klanten).
35. Verweerder suggereert dat de inmiddels vastgestelde x-factor voor de netbeheerders gas voor de eerste reguleringsperiode en het beoogde gelijke speelveld in 2007 mogelijk worden aangetast als de gevraagde herziening in de splitsing van Intergas wordt doorgevoerd. In de eerste plaats geldt ook hier dat verweerder zelf de regie had over de volgtijdelijkheid van de besluitvorming. In de tweede plaats heeft verweerder deze veronderstelling niet met gegevens gestaafd. Gelet op het aandeel van Intergas in de markt (2%) kan ten hoogste sprake zijn van een verwaarloosbare invloed van tienden van procenten.
36. Het is onrechtmatig en onredelijk dat verweerder weigert in het kader van de volledige heroverweging de correcties van Intergas op het eerder ingediende splitsingsmodelover te nemen. Verweerder heeft de juistheid van deze correcties nimmer betwist en de DTe had zelfs al vergaande afspraken met Intergas over het doorvoeren van deze correcties. Verweerder had bij wijze van herstel van de door Intergas bij de indiening van de aanvraag gemaakte fout na afweging van de betrokken belangen en op basis van de aangevoerde feiten en omstandigheden het primaire besluit moeten herzien.
Splitsingsmodel
37. Volgens verweerder is aan Intergas voldoende tijd en gelegenheid gegund om duidelijkheid te verkrijgen over de invulling van het splitsingsmodel (randnummers 51 en 52). Intergas heeft ten tijde van de invulling van het splitsingsmodel zelf vele malen contact gezocht met de DTe, maar dit heeft niet de gewenste informatie opgeleverd. Met opmerkingen van Intergas naar aanleiding van de voorlopige zienswijze heeft de DTe niets gedaan. Het is zelfs zo dat de splitsingsmethodiek in de periode tussen de zienswijze en het splitsingsbesluit nog ten nadele van Intergas is gewijzigd. Door onduidelijkheden in de invulinstructie bij het splitsingsmodel en de beperkte begeleiding van medewerkers van de DTe heeft Intergas een verkeerde splitsing uitgevoerd. Na de indiening van het splitsingsmodel heeft Intergas geen gelegenheid meer gekregen aanpassingen aan te brengen.
WACC/schrappen van een aantal posten
38. Verweerder stelt dat als voor Intergas een situatie van onderdekking ontstaat door het schrappen van een aantal posten, ook in 1999 sprake moet
zijn geweest van onderdekking. Deze veronderstelling is juist. Dit houdt verband met het hierboven onder punt 22 uiteengezette tariefbeleid van Intergas. Doordat het geïntegreerde bedrijf over een groot eigen vermogen beschikte en de aandeelhouders genoegen namen met een lager rendement dan de door de DTe vastgestelde WACC was sprake van onderdekking. Verweerder heeft het bezwaar van Intergas dan ook op onjuiste gronden van de hand gewezen."
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt voorop dat het belang van appellanten bij een uitspraak op hun beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar is komen te vervallen, nu verweerder alsnog op dat bezwaar heeft beslist. Gelet hierop zal het College het beroep van appellanten tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk verklaren.
Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt het beroep van appellanten tegen het niet tijdig nemen van een besluit geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 24 december 2003. Met betrekking tot het beroep tegen dat besluit overweegt het College het volgende.
5.2 Verweerder heeft in essentie twee redenen ten grondslag gelegd aan zijn weigering om de door appellanten naar voren gebrachte bezwaren – voor zover thans in beroep nog relevant – inhoudelijk te behandelen. In de eerste plaats is geen sprake van gemaakte fouten bij het voorstel tot splitsing, welke fouten in bezwaar kunnen worden hersteld. De wel aanwezig geachte typefouten zijn namelijk reeds bij het herziene splitsingsbesluit van 12 juli 2002 gecorrigeerd. In de tweede plaats brengt de in de Gaswet voorziene volgtijdelijkheid van besluiten inzake het starttarief en inzake de x-factor volgens verweerder mee dat na vaststelling van de x-factor geen wijzigingen in het starttarief meer mogelijk zijn.
5.3 Met betrekking tot het verweer betreffende het herstel van fouten overweegt het College dat de heroverweging in bezwaar, waartoe artikel 7:11 van de Awb de opdracht geeft, in zijn algemeenheid niet is beperkt in de zin die verweerder voorstaat. Herstel van fouten is in beginsel mogelijk, waarbij degene die bezwaar maakt zich niet hoeft te beperken tot (kennelijke) type- en schrijffouten. Bij een besluit tot splitsing van tarieven kan de belanghebbende na ontvangst van dat besluit, gelet op de uitkomst van de door verweerder toegepaste berekening, daartegen de bezwaren aanvoeren die hem goeddunken, waarbij het hem vrijstaat correcties op de eerder door hem aangeleverde gegevens aan te brengen. Zulks geldt temeer in het geval als hier aan de orde, waar verweerder het oorspronkelijke voorstel van appellanten tot splitsing van de tarieven niet ongewijzigd heeft overgenomen, maar zelf ook correcties heeft toegepast op de door appellanten aangeleverde gegevens.
Het College merkt hierbij op dat artikel 81 van de Gaswet niet tot verdere beperkingen noopt. Weliswaar dient de netbeheerder jaarlijks voor 1 oktober bij verweerder een voorstel voor te berekenen maximumtarieven in te dienen, maar de Minister stelt de tarieven uit eigen beweging vast, indien het voorstel niet tijdig aan hem is gezonden. Ook tegen een dergelijk uit eigen beweging vastgesteld tariefbesluit kan door de netbeheerder bezwaar worden gemaakt, zonder dat hij wordt beperkt tot bezwaren inzake (kennelijke) type- en schrijffouten.
De conclusie is dat er geen reden is de netbeheerder aan een eenmaal ingediend voorstel gebonden te achten in die zin dat de beoordeling daarmee beperkt wordt in de mogelijkheid bezwaar te maken tegen de vaststelling van de tarieven.
5.4 Het College heeft voorts geconstateerd dat verweerders ambtenaren hangende de bezwaarprocedure min of meer intensief met appellanten hebben overlegd over een nieuw splitsingsvoorstel, waarbij ook van ambtelijke zijde voorstellen voor oplossingen zijn gedaan. Met verweerder moet worden aangenomen dat dergelijke gesprekken hem niet rechtstreeks binden, maar wel kan worden vastgesteld dat die gesprekken erop duiden dat namens verweerder zijde destijds niet het standpunt werd ingenomen dat een herziene splitsing wettelijk uitgesloten zou zijn. Verweerders gemachtigde heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat de ambtenaren met het overleg niet beoogden een met de wet strijdig resultaat tot stand te brengen. Ook verweerder was zelf dus van mening dat artikel 7:11 van de Awb niet noopte tot een beperkte toetsing van het primaire besluit.
5.5 Met betrekking tot het verweer betreffende de volgtijdelijkheid van besluiten volgt het College het standpunt van verweerder dat de wet ervan uitgaat dat een besluit inzake de x-factor wordt genomen nadat het besluit tot splitsing van de tarieven is genomen. In het onderhavige geval kan verweerder dit appellanten echter niet tegenwerpen. Het bezwaar tegen het splitsingsbesluit is door verweerder op 14 mei 2001 ontvangen. Op grond van artikel 7:10 van de Awb diende verweerder hierop binnen zes weken te beslissen (met enkele mogelijkheden tot verlenging, zoals in dat artikel nader omschreven). Niet is gebleken dat het besluit inzake de x-factor reeds binnen deze wettelijke beslistermijn is genomen of had moeten worden genomen. Verweerder had het dus geheel in eigen hand om tijdig op het bezwaar te beslissen om vervolgens een besluit over de x-factor te nemen. Het is verweerder zelf geweest die de door de wet voorziene volgtijdelijkheid als het ware heeft omgedraaid door eerst een besluit over de x-factor te nemen en vervolgens de beslissing op bezwaar inzake de starttarieven, terwijl die laatste beslissing ook veel eerder had moeten en ook had kunnen worden genomen. Het College ziet ook hierin derhalve geen reden voor het oordeel dat een volledige heroverweging overeenkomstig artikel 7:11 van de Awb achterwege mocht blijven.
5.6 Het beroep dient derhalve gegrond te worden verklaard omdat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:11 van de Awb is genomen. Verweerder zal binnen zes weken een nieuwe beslissing op het bezwaar dienen te geven.
5.7 Bij de nieuwe beslissing zullen de bevindingen uit de accountantsverklaring van 10 juli 2003 nader moeten worden beoordeeld, waarbij uitgangspunt dient te zijn dat aanpassingen worden geaccepteerd en in een nieuwe berekening worden verwerkt indien deze, waren ze reeds in het oorspronkelijke splitsingsvoorstel opgenomen, ook zouden zijn geaccepteerd. Met betrekking tot de kosten van de WKK-installaties merkt het College nog op dat voorshands niet wordt ingezien dat deze behoren tot de kosten van distributie van gas.
5.8 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellanten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt).
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voorzover het zich richt tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar van
appellanten tegen het besluit van verweerder van 29 maart 2001, zoals gewijzigd bij besluit van 12 juli 2001;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit van 24 december 2003 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen, met
inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig
euro), onder aanwijzing van de Staat als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,- (zegge:
tweehonderdtweeëndertig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. C.M. Wolters en mr. J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr. W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2004.
w.g. D. Roemers w.g. W.F. Claessens