ECLI:NL:CBB:2003:AK3411

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 02/616 9 juli 2003 14911 Wet personenvervoer 2000 Concessie voor openbaar vervoer Uitspraak in de zaak van: het college van burgemeester en wethouders van Purmerend, te Purmerend, appellant, tegen het dagelijks bestuur van het Regionaal Orgaan Amsterdam, te Amsterdam, verweerder. 1. De procedure Op 11 april 2002 heeft het College door tussenkomst van verweerder een beroepschrift ontvangen, dat appellant op 1 maart 2002 als bezwaarschrift bij verweerder had ingediend tegen diens besluit van 20 december 2001, openbaar bekend gemaakt op 26 januari 2002 en aan appellant bekend gemaakt bij brief van 29 januari 2002, waarbij aan A een concessie verleend werd voor het verrichten van openbaar vervoer in het gebied Waterland in de periode 1 januari 2002 tot en met 15 december 2005. A heeft het College bij brief van 8 augustus 2002 laten weten niet als partij aan het geding te willen deelnemen. Op 30 september 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Het College heeft partijen uitgenodigd voor de behandeling van het beroep ter openbare zitting van 28 mei 2003. Partijen hebben het College bericht daar niet te zullen verschijnen. 2. De grondslag van het geschil In de Wet personenvervoer 2000 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: "Artikel 19 1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie. (…) Artikel 20 1. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer zijn gedeputeerde staten, met uitzondering van concessies die worden verleend voor openbaar vervoer in een samenwerkingsgebied als bedoeld in artikel 1 van de Kaderwet bestuur in verandering. De concessies in een samenwerkingsgebied worden verleend, gewijzigd of ingetrokken door het dagelijks bestuur van het regionaal openbaar lichaam voor dat samenwerkingsgebied. (…) Artikel 24 1. De concessieverlener verleent een concessie voor een in de concessie vastgesteld tijdvak van ten hoogste zes jaar. (…) Artikel 25 1. Een concessie bevat een omschrijving van het openbaar vervoer en van het gebied waarvoor de concessie is verleend. (…) Artikel 61 1. Onze Minister kan bepalen dat concessieverleners voor ten minste 35% van de omzet van het openbaar vervoer in hun concessiegebieden slechts concessies verlenen nadat daartoe een aanbesteding is gehouden, indien (…) Artikel 62 Een concessie die is verleend zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden, vervalt een jaar nadat door Onze Minister toepassing is gegeven aan artikel 61 (…) Artikel 63 1. Onverminderd artikel 62 vervallen met ingang van 1 januari 2006 alle concessie die zijn verleend zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden. 2. Met ingang van 1 januari 2006 worden concessies slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden." In de Kaderwet bestuur in verandering is onder andere het volgende bepaald: "Artikel 1 Deze wet is van toepassing op: a. het samenwerkingsgebied waarin de gemeente Amsterdam is gelegen: (…) Artikel 29 Indien het bestuur van een in het samenwerkingsverband liggende gemeente beroep tegen een besluit van het bestuur van een regionaal openbaar lichaam instelt, is artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing." 3. Het beroepschrift Het bij verweerder ingediende bezwaarschrift, dat als beroepschrift naar het College is doorgezonden, houdt onder meer het volgende in: "De concessie Waterland heeft een looptijd tot en met 31 december 2005. Deze looptijd is nooit voorgelegd aan de adviescommissie van Waterland. Een argument, waarom voor de andere concessies een afwijkende looptijd van kracht is ontbreekt. Gezien de gunstige resultaten in de concessiegebieden elders in het land die wel zijn aanbesteed, willen we de looptijd van de concessie aan de adviescommissie voorleggen voordat het DB ROA een definitief besluit neemt over de looptijd van deze concessie. In de concessie is ook de dienstregeling verankerd. De dienstregeling voor 2002 ingegaan op 13 januari 2002, biedt in de concessie Waterland 2,5 % minder dienstregelinguren dan de dienstregeling van 2001. Deze bezuiniging van 2,5 % is meer dan de 2 % bezuiniging die per concessiegebied is overeengekomen met Connexxion. Overigens kunnen wij ons ook niet vinden in een bezuiniging van 2 % per concessiegebied. Deze bezuiniging is voor de concessie Waterland niet terecht, aangezien deze concessie al een hoge kostendekkingsgraad heeft. De bezuiniging heeft niet evenwichtig plaatsgevonden aangezien er in de concessie Amstel- en Meerlanden en Zaanstreek veel meer onrendabele delen zitten dan in de concessie Waterland zodat een bezuiniging van 2% voor de concessie Waterland ten onrechte is opgelegd. (…) In plaats van een bezuiniging zou een uitbreiding meer op zijn plaats zijn. (…) In alle concessies is de vervoerder verplicht om alle nieuwe bussen te voorzien van een lage vloer (…). Het ROA is van mening dat dit een eis is die voortvloeit uit de Wet Personenvervoer. In de Wet Personenvervoer wordt het voor een OV-autoriteit alleen verplicht gesteld om eisen aan de toegankelijkheid van het openbaar vervoer in de concessie op te nemen. Wij (…) vinden dat dit niet ten koste mag gaan van het voorzieningenniveau. De eisen dat alle nieuwe bussen van een lage vloer dienen te zijn voorzien, zorgen voor een verhoging van de exploitatiekosten vanwege een geringer aantal zitplaatsen, de minder grote onderlinge uitwisselbaarheid en de hogere materieelkosten. Voor deze kosten wordt een OV-autoriteit slechts beperkt gesubsidieerd door het ministerie van Verkeer en Waterstaat. Deze subsidie is niet toereikend voor de eisen die het ROA aan de vervoerder stelt en de verhoging van de exploitatiekosten laat het ROA opvangen door akkoord te gaan met een aanbod van een lager voorzieningenniveau in alle Connexxion-concessies van het ROA. In de concessie wordt gerefereerd aan het Programma van Eisen van de concessie Waterland. In artikel 3.1.4 van het Programma van Eisen heeft de door het ROA ingestelde adviescommissie van de concessie Waterland een aantal verbindingen aangeven waarbij de concessiehouder verplicht is deze trajecten te bedienen. Na de inwerkingtreding van de concessie worden deze verbindingen niet aangeboden. Ook zijn niet alle verbindingen die de adviescommissie van Waterland heeft aangegeven door het ROA in het definitieve Programma van Eisen overgenomen. Wij verzoeken u om de zienswijze van de adviescommissie van Waterland alsnog te volgen. Tenslotte willen wij u reeds nu wijzen op ons bezwaar tegen het gestelde in de voetnoot bij artikel 2.14 en 2.16 van het Programma van Eisen. In de voetnoot wordt gesteld dat de gemeente Amsterdam en het ROA bepalen welke bussen er halteren op het busplatform CS. (…) Het kan dan niet zo zijn dat Amsterdam en het ROA dan bepalen dat bussen er niet mogen halteren zonder de adviescommissie van Waterland gehoord te hebben." 4. Het verweerschrift In het verweerschrift wordt tegenover deze bezwaren onder meer het volgende aangevoerd. "De vaststelling van het domein en de looptijd van een concessie voor openbaar vervoer berusten op de bepaling van artikel 20 Wet personenvervoer 2000 waaraan het Regionaal Orgaan Amsterdam als opdrachtgever zijn bevoegdheid tot concessieverlening ontleent. De looptijd komt voort uit overwegingen welke reeds in het op 26 juni 2001 in de Regioraad van het ROA besproken Programma van Richtlijnen zijn aangehaald. Deze houden verband met het aanbrengen van een spreiding in de termijnen waarop de wettelijk voorgeschreven procedure van openbare aanbesteding aan de orde komt en met de wettelijk bepaalde termijn waarop het vervoer openbaar dient te zijn aanbesteed. De keuze voor de verschillende looptijden van de diverse concessies zoals door het Dagelijks Bestuur van het ROA vastgelegd in de diverse concessiebesluiten, is mede het resultaat van onderhandelingen tussen de concessieverlener (ROA) en de beoogde concessiehouder (Connexxion) over de gewenste omvang en duur van elke concessie respectievelijk de daaraan verbonden voorwaarden. De vaststelling dat het ontwerpbesluit voor de concessieverlening niet is voorgelegd aan de adviescommissies voor de concessie Waterland wordt door het Dagelijks Bestuur van het ROA niet weersproken. Echter, conform afspraak is aan de portefeuillehouders Verkeer en Vervoer van ROA-gemeenten per concessie - als voorloper van de toen nog in te stellen adviescommissies (bij verordening) - advies gevraagd over het betreffende Programma van Eisen. Voor de concessie Waterland heeft het Dagelijks Bestuur van het ROA bij brief van 13 november (…) om advies gevraagd. In het advies van portefeuillehouder B van het Intergemeentelijk Samenwerkingsverband Waterland (…) wordt gesteld dat reeds meerdere malen over het PvE is geadviseerd, zonder dat antwoord is verkregen op de vragen en opmerkingen. In de daarbij alsnog meegezonden vragen en opmerkingen wordt geen opmerking gemaakt over het ontwerpartikel 1.3.4, dat betrekking heeft op de concessieduur. Gezien het bovenstaande moet (…) geconcludeerd worden dat het ontwerpbesluit voor de concessieverlening op de juiste wijze om advies is voorgelegd. (…) Het is onjuist dat in het concessiebesluit de jaarlijkse dienstregeling is verankerd. Het Dagelijks Bestuur van het ROA heeft bij separaat besluit van 8 november 2001 de door A ingediende wijzigingsvoorstellen voor de dienstregeling in het ROA-gebied w.o. die voor de regio Waterland beoordeeld en na toetsing daarvan aan het Programma van Richtlijnen, aanvaard. Daarover heeft zij de colleges van alles ROA-gemeenten bij brief van 12 november 2001 (…) geïnformeerd. Reeds eerder heeft Purmerend bij brief van 19 september 2001 (…) laten weten zich niet in de aanpak van de te verwerken bezuinigingen in de voorstellen van A (…) te kunnen vinden. De Wet Personenvervoer 2000 (…) bevat echter geen bepaling die ziet op vaststelling c.q. goedkeuring van de dienstregeling. Zoals blijkt uit een uitspraak van de president van uw College van 10 juli 2000 (…) hebben de concessieverleners deze publiekrechtelijke bevoegdheid niet langer. (...). Dit houdt derhalve in dat de eerder kenbaar gemaakte bezwaren tegen de aanvaarding van de dienstregeringsvoorstellen voor 2002 niet voor bezwaar en beroep vatbaar zijn en de gemeente de beroepsprocedure betreffende het besluit tot verlening van de concessie Waterland aan A kennelijk aangrijpt om te trachten de dienstregeling 2002 terug te draaien. Het besluit tot verlening van de concessie heeft echter geen betrekking op de afwegingen die op 8 november jl. hebben geleid tot aanvaarding van de A-dienstregeling, maar geeft de begunstigde concessiehouder het exclusieve recht per 1 januari 2002 het vervoer in het betreffende concessiegebied te verrichten. De wijze van totstandkoming van de dienstregeling en de inhoud van de daarin doorgevoerde bezuinigingen kunnen niet het voorwerp van dit bezwaar vormen. Ter zake heeft de portefeuillehouder OV in het Dagelijks Bestuur van het ROA bij brief van 24 december jl. (…) geantwoord op vragen en opmerkingen in brieven en faxberichten van de (portefeuillehouder verkeer van) Purmerend. Aan een inhoudelijke heroverweging van de vraag naar de invulling van de bezuinigingen binnen het ROA-gebied, gezien de bijzondere omstandigheden van het OV in Waterland, komt het ROA in deze procedure (daarom) hier niet toe. (…) Gelet op de zeer beperkte financiële bestedingsruimte heeft het ROA met A afgesproken dat aanvullende eisen die zij stelt aan de concessie die uitgaan boven de eisen die in het concept Programma van Richtlijnen voor alle concessies gelden, tussen concessieverlener en concessiehouder voorwerp zijn van onderhandelingen die leiden tot de nog te sluiten exploitatieafspraken. (…) Dit houdt in dat vóór het einde van dienstregelingsjaar 2002 door het ROA voor het dienstregelingsjaar 2003, in overleg met de concessiehouder, per onderdeel inzichtelijk wordt gemaakt welke gevolgen het PvE heeft en volgens welke stapsgewijze fasering elk element van het PvE (als ingroeimodel) vanaf 2003 invulling krijgt. Daaruit mag voldoende blijken dat het voor elke concessie bepaalde referentie voor het voorzieningenniveau 2002 geen resultante is van een ombuigingsoperatie die het gevolg is van (nog niet geïmplementeerde) eisen van een PvE. Dit laatste geldt mutatis mutandis ook voor het in de voorlaatste alinea van het bezwaar aangehaalde artikel 3.1.4. van het Programma van Eisen. De daarin voorgeschreven trajecten en verbindingen vallen eveneens onder de in het voorgaande genoemde ingroeiclausule. De bediening van deze trajecten perkt de ruimte van de concessiehouder voor 2002 en volgende jaren in en zal derhalve extra middelen vragen, die het ROA blijkens de lopende onderhandelingen voor het exploitatiecontract 2002 niet heeft vrijgemaakt c.q. zal kunnen vrijmaken. De inwerkingtreding van deze bepaling is derhalve vooralsnog niet aan de orde. Met betrekking tot de verwijzing naar de voetnoot in het PvE bij artikel 2.14 en 2. 16 (bedoeld zal zijn 2.1.4 en 2.1.6 op blz. 3 van het Programma van Eisen Waterland) ten slotte is niet bedoeld om het recht van de adviescommissie te bruuskeren over adviezen inzake het gebruik van bepaalde infrastructuur. Het is in het aangegeven geval een verantwoordelijkheid van het ROA als opdrachtgever om in overleg met de ter plaatse verantwoordelijke beheerder van de OV-infrastructuur een afweging te maken over de wijze waarop de infrastructuur door diverse lijnen wordt gebruikt. Wat het zwaarst is zal daarbij het zwaarst moeten wegen." 5. De beoordeling van het geschil Het College overweegt allereerst dat uit de aan haar overgelegde stukken niet blijkt dat verweerder appellant erop heeft gewezen dat voor hem tegen het bestreden beskluit rechtstreeks beroep op het College openstond. Gelet daarop komt het College met toepassing van de ten deze nog toepasselijke tekst van artikel 6:15, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht tot het oordeel, dat voor de beoordeling van de tijdigheid van het beroep moet worden uitgegaan van de datum van ontvangst van het bezwaarschrift bij verweerder. Het beroep is derhalve ontvankelijk. Het College merkt vervolgens op dat de beroepsprocedure ingevolge de Wet personenvervoer 2000 er niet voor bestemd of geschikt is om de gemeentebesturen, die in een lichaam als verweerder participeren, de gelegenheid te bieden de uitwisseling van argumenten met het bestuur over - in dit geval - het openbaar vervoerbeleid op andere wijze voort te zetten. Het College beoordeelt niet de opportuniteit en wenselijkheid van de verschillende mogelijke keuzes, doch beperkt zich tot beantwoording van de vraag of een door verweerder genomen besluit wegens schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel een algemeen rechtsbeginsel voor vernietiging in aanmerking komt. Uit de door appellant aangevoerde gronden komt een dergelijke schending niet naar voren. Daaraan voegt het College nog het volgende toe. Appellants argument, dat de beslissing over de looptijd van de concessie niet is voorgelegd aan de adviescommissie Waterland moet reeds afstuiten op het feit dat ten tijde van de besluitvorming deze adviescommissie nog niet was ingesteld. Appellant heeft voorts niet weersproken dat hij, zoals in het verweerschrift aangevoerd, anderszins in de gelegenheid is geweest om zijn zienswijze ter zake naar voren te brengen. Gesteld noch gebleken is dat de verlening van een concessie voor de periode tot 15 december 2005 in strijd zou zijn met de artikelen 61 tot en met 63 van de Wet personenvervoer 2000 of dat verweerder in redelijkheid niet tot deze beslissing had kunnen komen. Hetgeen appellant naar voren heeft gebracht over een bezuiniging van 2,5% in de Dienstregeling 2002 raakt de hier aan de orde zijnde beslissing over de concessieverlening niet. Het is het Programma van Eisen en niet de dienstregeling, die aan de concessiebeslissing ten grondslag ligt. Met betrekking tot de verplichting dat nieuwe bussen voorzien moeten zijn van lage vloeren concludeert het College dat in het verweerschrift is aangegeven, dat over de uitvoering van deze verplichting nog nader gesproken zal worden; voor 2002 wordt er geen gevolg aan gegeven, voor latere jaren worden de financiële mogelijkheden van een geleidelijke ingroei bezien. Gelet daarop mist appellants argument, dat de keuze tot het opleggen van deze verplichting ten laste komt van de gewenste hoogte van het voorzieningenniveau, feitelijke grondslag. Aan verweerder kan voorts niet de vrijheid ontzegd worden om aan hem uitgebrachte adviezen over in het Programma van Eisen op te nemen verbindingen niet onverkort op te volgen. Bijzondere redenen waarom verweerder zulke adviezen in dit geval wel had moeten volgen zijn door appellant niet aangevoerd. Met betrekking tot appellants grief inzake het halteren van bussen bij het busplatform CS geldt tenslotte dat deze zich richt tegen een toekomstige onzekere gebeurtenis. Op dit moment is er nog geen concreet besluit, waardoor het openbaar vervoer van en naar Purmerend benadeeld zou kunnen worden. Samenvattend kan het College slechts constateren dat van enige reden om het bestreden besluit te vernietigen, niet is gebleken. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 6. De beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. D. Roemers. mr. C.J. Borman en mr. W.E. Doolaard in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vasquez Muñoz, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2003. w.g. D. Roemers w.g. M.H. Vasquez Muñoz