ECLI:NL:CBB:2003:AF3405

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 01/909 3 januari 2003 12510 Winkeltijdenwet Bestuursdwang/dwangsom Uitspraak in de zaak van: A, h.o.d.n. B, te C, appellant, gemachtigden: mr. R.D. Boesveld en mr. E.M.J. van den Bogaart, beiden advocaat te Nijmegen , tegen Burgemeester en wethouders van Nijmegen, verweerders, gemachtigde: mr. S.G. Blasweiler, werkzaam bij de gemeente. Op 26 november 2001 heeft het College een beroepschrift ontvangen, dat door appellant op 22 november 1999 was ingediend bij de arrondissementsrechtbank te Arnhem (hierna: de rechtbank) en waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 20 september 1999, verzonden op verweerder van 11 oktober 1999. Bij dat besluit hebben verweerders het bezwaarschrift van appellant dat onder meer gericht was tegen hun weigering wegens overtreding van de Winkeltijdenwet bestuursdwang toe te passen jegens D, ongegrond verklaard. De rechtbank heeft zich bij uitspraak van 23 oktober 2001 onbevoegd verklaard kennis te nemen van het beroep voor zover dit betrekking heeft op handelen in strijd met de Winkeltijdenwet, en het beroep voor dit onderdeel doorgezonden naar het College. Verweerders hebben op 20 maart 2002 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2002. Bij die gelegenheid is appellant in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde Van den Bogaart en hebben verweerders zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigde. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt: " Artikel 2 1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. (…) c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur. 2. (…) Artikel 7 1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen. 2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen. 3. (…)" Het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (Stb. 1996, nr. 183) luidt, voorzover hier van belang, als volgt: " De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voorzover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van a) (…) b). winkels waar uitsluitend maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren (…) plegen te worden verkocht; c). (…)" De Verordening winkeltijden voor de Gemeente Nijmegen, vastgesteld door de raad van die gemeente in zijn vergadering van 18 december 1996, zoals nadien gewijzigd, luidt, voor zover hier van belang, als volgt: " Artikel 8 Openstelling op werkdagen tussen 22.00 en 06.00 uur 1. Het College van Burgemeester en Wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen. (…)" 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellant exploiteert een snackbar/cafetaria aan de E-straat te C. - Bij brief van 29 juni 1998 heeft appellant zich tot verweerders gewend met het verzoek handhavend op te treden tegen de activiteiten in de inrichting van D aan de F-weg te C, onder meer in verband met overtreding van de bepalingen met betrekking tot de openingstijden. - Bij brief van 20 november 1998 hebben verweerders dit verzoek afgewezen. Zij overwogen hiertoe onder meer: " De Winkelsluitingswet is niet van toepassing op dit soort afhaalcentra. Dit soort bedrijvigheid is vrijgesteld van verplichtingen inzake openingstijden." - Appellant heeft tegen het besluit van 20 november 1998 op 10 december 1998 een bezwaarschrift ingediend. - Op 8 maart 1999 is appellant ter zake van zijn bezwaarschrift gehoord. - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen. Bij dit besluit hebben verweerders tevens de bezwaren van appellant tegen hun weigering met betrekking tot de door appellant gestelde overtreding van de Wet Milieubeheer en de bepalingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan ongegrond verklaard. - Appellant heeft tegen voormeld besluit beroep ingesteld bij de rechtbank te Arnhem. Bij zijn in rubriek 1. genoemde uitspraak heeft die rechtbank zich onbevoegd verklaard om te beslissen op het beroep voor zover dit betrekking heeft op overtreding van de Winkeltijdenwet en de Wet milieubeheer, het beroep voor wat betreft deze onderdelen doorgezonden aan het College, onderscheidenlijk de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. - Tegen laatstvermeld onderdeel van de uitspraak van de rechtbank heeft appellant hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep van appellant is bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 augustus 2002, reg.nr. 200105935/1/HI ongegrond verklaard. - Bij besluit van 1 november 2002 hebben verweerders aan D ontheffing verleend van de bepalingen van de Winkeltijdenwet om haar pizza-service-afhaalcentrum geopend te hebben op 1. maandagen tot en met donderdagen tot 23.00 uur; 2. vrijdagen en zaterdagen tot 24.00 uur. 3. Het bestreden besluit Het bestreden besluit luidt, voor zover van belang voor de procedure bij het College, als volgt: " Wij zien geen strijd met de Winkeltijdenwet omdat de inrichting valt onder het vrijstellingsbesluit Winkeltijdenwet en gemeentelijke verordening. Uw stelling dat onderhavige inrichting valt onder de in artikel 1 van de Winkeltijdenwet genoemde criteria van "winkel" achten wij in strijd met uw voorgaande stelling dat het hier zeker geen winkel betreft. Daar waar u hiermede zou willen betogen dat ons college enerzijds deze inrichting als detailhandel aanwijst en toch niet de Winkeltijdenwet handhaaft voor deze inrichting achten wij met voorgaande voldoende weerlegt." 4. Het standpunt van appellant Appellant heeft in het beroepschrift met betrekking tot de overtreding van de Winkeltijdenwet het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd: " In confesso is dat een afhaalcentrum een winkel (detailhandel) is in de zin van artikel 1 van de Winkeltijdenwet. Dit brengt met zich dat een afhaalcentrum gesloten dient te zijn op zondag, op de in de wet genoemde feestdagen en op werkdagen na 22.00 uur (artikel 2 Winkeltijdenwet). Op basis van artikel 10 aanhef en onder b van het Vrijstellingsbesluit Winkeltijdenwet is vrijstelling verleend van het verbod op zondagen een afhaalcentrum geopend te hebben. Indien met verweerders zou worden aangenomen dat D dient te worden aangemerkt als een afhaalcentrum, dan betekent dit tevens dat D zich aan de hiergenoemde sluitingstijden dient te houden. D houdt zich hier evenwel niet aan. De heer E.L.L.M. Kraaij, juridisch medewerker van verweerders, deelde mij desgevraagd mee dat een afhaalcentrum op basis van een gemeentelijke verordening een aanvraag om vrijstelling/ontheffing kan indienen met betrekking tot de sluitingstijden op werkdagen, maar dat voor zover hem bekend is in de gemeente Nijmegen nog nooit door een afhaalcentrum een dergelijke aanvraag is ingediend. In hun beslissing op bezwaar geven verweerders weliswaar aan dat naar hun mening D onder de Winkeltijdenwet en de daarop gebaseerde regelgeving valt, maar wordt wijselijk in het midden gelaten of ook een ontheffing is verleend op basis van de gemeentelijke verordening. Cliënt houdt het er vooralsnog op dat dit niet het geval is." Ter zitting heeft appellant hieraan toegevoegd dat weliswaar inmiddels ontheffing is verleend van de bepalingen van de Winkeltijdenwet, maar dat dit niet betekent dat voor hem het belang bij een uitspraak is komen te vervallen, aangezien hij als gevolg van het achterwege laten van bestuursdwang schade geleden heeft. Appellant heeft tegen het besluit waarbij de ontheffing is verleend, een bezwaarschrift ingediend. Naar het oordeel van appellant is de inrichting van D geen winkel. Voor het College staat ter beoordeling of verweerders zich ten tijde van het aangevallen besluit op goede gronden op het standpunt hebben gesteld dat voor toepassing van bestuursdwang jegens D wegens overtreding van de Winkeltijdenwet geen termen bestonden. Het College beantwoordt die vraag bevestigend. Hiertoe wordt overwogen dat verweerders er op hebben gewezen dat de mogelijkheid bestond terzake van de door D gehanteerde openingstijden ontheffing van het bepaalde in de Winkeltijdenwet te verlenen. Uit deze mededeling valt af te leiden dat bij verweerders de bereidheid bestond een daartoe strekkende aanvraag in te willigen, waarmee de overtreding zou zijn weggenomen. Onder die omstandigheden zou toepassing van bestuursdwang niet in de rede hebben gelegen, zodat verweerders bij het bestreden besluit terecht hun afwijzing van het desbetreffende verzoek van appellant hebben gehandhaafd. Appellant heeft weliswaar gesteld dat de inmiddels verleende ontheffing door hem is aangevochten, maar die omstandigheid maakt niet dat verweerders indertijd gehouden waren handhavend op te treden in een situatie waarin de overschrijding van de winkeltijden naar hun mening kon worden gelegaliseerd. Evenmin kan die conclusie worden getrokken uit de stelling van appellant dat de inrichting van D geen winkel is. In dat geval zou immers van overtreding van de Winkeltijdenwet geen sprake zijn. Aangezien niet is gebleken dat het bestreden besluit onrechtmatig is, dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.J. Kuiper en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. Th.J. van Gessel, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 januari 2003. w.g. C.M. Wolters w.g. Th.J. van Gessel