ECLI:NL:CBB:2002:AE8317

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 01/413 4 september 2002 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaak van: Electrabel Nederland N.V., gevestigd te Zwolle, Essent Energie Productie B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, E.ON. Benelux B.V., gevestigd te Voorburg, en Reliant Energie, gevestigd te Schiphol-Rijk, appellanten, gemachtigde: mr J.J. Feenstra, advocaat te Rotterdam, tegen de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (tot 1 augustus 2000: de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), te Den Haag, verweerder, gemachtigde: mr G. de Goede en ir A.W.R. Vrolijk, werkzaam bij verweerder.

Op 23 mei 2001 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 11 april 2001, aan appellanten toegezonden bij brief van 12 april 2001. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellanten en een aantal andere rechtspersonen tegen zijn besluit van 12 april 2000, nr. 00-011, houdende voorwaarden als bedoeld in artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998. Het beroepschrift is gemotiveerd bij brief van 17 augustus 2001. Op 27 december 2001 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

2. De grondslag van het geschil 2.1 Van belang zijn de volgende artikelen van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet): " Artikel 31 1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot: a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, b. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het meten van gegevens betreffende het transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens, c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van de systeemdiensten, d. de gebiedsindeling van de netbeheerders, e. de regeling van de samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de uitvoering van de taken, bedoeld in de onderdelen a, b en c, alsmede ten behoeve van het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport van elektriciteit in buitengewone omstandigheden, f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen. (…) Artikel 32 1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet of ten minste een derde van het aantal overige netbeheerders kan de gezamenlijke netbeheerders verzoeken een voorstel te doen tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, onder opgave van de redenen die naar zijn oordeel een dergelijke wijziging noodzakelijk maken. 2. Indien naar zijn oordeel wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, noodzakelijk is, zendt de directeur van de dienst een ontwerp van een besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de gezamenlijke netbeheerders. (…) Artikel 33 1. De gezamenlijke netbeheerders voeren overleg met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over de voorstellen met betrekking tot de tariefstructuren en de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27, 31 en 32, eerste lid. 2. In de voorstellen die aan de directeur van de dienst worden gezonden, geven de gezamenlijke netbeheerders aan welke gevolgtrekkingen zij hebben verbonden aan de zienswijzen die de organisaties, bedoeld in het eerste lid, naar voren hebben gebracht. Artikel 34 1. De eerste maal na inwerkingtreding van dit artikel zenden de gezamenlijke netbeheerders de voorstellen met betrekking tot de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, aan de directeur van de dienst binnen vier weken na inwerkingtreding van dit artikel. 2. De gezamenlijke netbeheerders zenden een voorstel met betrekking tot de wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de directeur van de dienst binnen twaalf weken na het tijdstip waarop een verzoek als bedoeld in artikel 32, eerste lid, wordt gedaan. 3. De gezamenlijke netbeheerders kunnen hun zienswijze op een ontwerp van een besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de directeur van de dienst kenbaar maken binnen twaalf weken na het tijdstip waarop het ontwerp van het besluit op grond van artikel 32, tweede lid, aan hen is gezonden. Artikel 35 Indien een voorstel als bedoeld in artikel 27, 31 of 32, eerste lid, niet binnen de termijn, bedoeld in artikel 34, eerste of tweede lid, aan de directeur van de dienst is gezonden, is iedere netbeheerder gerechtigd aan hem een voorstel te zenden met betrekking tot de tariefstructuren of de voorwaarden binnen vier weken na het tijdstip waarop deze termijn is verstreken. Artikel 36 1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van: a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid, b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening, c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt, d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders. 2. De directeur van de dienst stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich met inachtneming van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief en niet discriminerend zijn, alsmede voor zover dat op grond van de notificatierichtlijn noodzakelijk is, aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde termijnen, bedoeld in artikel 9 van de notificatierichtlijn, zijn verstreken. 3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 naar het oordeel van de directeur van de dienst in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d of e, of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de directeur van de dienst de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing. 4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de directeur van de dienst, bedoeld in het derde lid, stelt de directeur van de dienst de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met e, en met de eisen, bedoeld in het tweede lid. Artikel 37 1. Nadat de termijn, bedoeld in artikel 35 is verstreken, stelt de directeur van de dienst de tariefstructuren of de voorwaarden vast met inachtneming van de voorstellen van de netbeheerders en van artikel 36, eerste en tweede lid. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 35 niet binnen de daarbij aangegeven termijn aan de directeur van de dienst is gezonden, stelt deze de tariefstructuren of de voorwaarden uit eigen beweging vast met inachtneming van artikel 36, eerste en tweede lid. 2. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen de termijn, bedoeld in artikel 34, derde lid, hun zienswijze op een ontwerp van een besluit als bedoeld in dat artikellid aan de directeur van de dienst kenbaar maken, stelt deze het besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden uit eigen beweging vast met inachtneming van artikel 36, eerste en tweede lid. (…) Artikel 82 1.Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Voor zover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31, aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belanghebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. (…)" De aangehaalde tekst van artikel 82 is de tekst zoals deze geldt na 9 augustus 2000 (Stb. 305).

3.1 Bij het bestreden besluit wordt besloten over negen bezwaarschriften - het tiende is ingetrokken - die zich richten tegen verschillende aspecten van het tweede deel van de door verweerder vastgestelde technische voorwaarden, omvattende (delen van) de Netcode en de Systeemcode. Daarnaast betreft het een aantal algemene bezwaren, waaronder bezwaren tegen de begrippenlijst. 3.2 De in geding zijnde bepalingen van de genoemde codes en de begrippenlijst zijn besluiten, genomen op grond van artikel 31 van de E-wet. Ook voorzover deze besluiten zijn aan te merken als gemeen verbindende voorschriften stonden hiertegen dus ingevolge artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 naar zijn tekst op 10 augustus 2000 de rechtsmiddelen open die de Awb biedt. Het College volgt het oordeel van de president in zijn uitspraak van 22 maart 2001 dat geen onderscheid gemaakt moet worden tussen besluiten die dateren van vóór en na 10 augustus 2000. Het College maakt de hiertoe strekkende overwegingen van de president tot de zijne. Het College acht zich dan ook bevoegd kennis te nemen van het beroep en verweerder was bevoegd op het bezwaarschrift te beslissen. 3.3 In dit geding gaat het om de technische voorwaarden met betrekking tot gebruik en beheer van het elektriciteitsnet. Van dat net wordt gebruik gemaakt door producenten, handelaren en afnemers. Sommige afnemers produceren ook zelf stroom en leveren die terug aan het net. Uit de technische voorwaarden vloeien bevoegdheden van de netbeheerders voort. Daarnaast worden taken en verantwoordelijkheden met betrekking tot het gebruik van het net bij de betrokken partijen gelegd. De technische voorwaarden vormen een belangrijk deel van de algemene voorwaarden, waaronder de betrokken partijen van het net van de netbeheerders gebruik kunnen maken. 3.4 Het hier aan de orde zijnde deel van de technische voorwaarden omvat enkele honderden artikelen. Appellanten hebben naast een aantal algemene bezwaren, die van een substantiële motivering voorzien zijn, in hun bezwaarschrift bij een aantal artikelen een korte twee- of drieregelige opmerking gemaakt, waarin zij aangeven waarom het betrokken artikel naar hun mening verandering behoeft. Soms volstaan zij zelfs met een niet gemotiveerd tekstvoorstel. In het beroepschrift beklagen zij zich erover dat verweerder aan een aantal van deze opmerkingen eenvoudig voorbij is gegaan. In zijn verweerschrift geeft verweerder in het algemeen aan een aantal van de aangevoerde bezwaren niet voldoende geconcretiseerd te achten. Hij wijst op de omvang van het bestreden besluit en de ingewikkelde afweging van belangen die daaraan ten grondslag ligt. Gelet daarop mag volgens verweerder van appellanten verwacht worden met heldere, gemotiveerde en toegelichte bezwaren te komen, zodat in het licht daarvan een nieuwe afweging mogelijk wordt. Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht een officiële bezwaarprocedure niet geschikt te achten voor een puntsgewijze becommentariëring door middel van enkele korte statements en opmerkingen in een opsomming van in totaal meer dan 45 artikelen. Het College overweegt dienaangaande, dat de omvang van het bestreden besluit op zichzelf geen aanleiding kan vormen om daartegen gerichte bezwaren minder nauwkeurig te behandelen dan bij een besluit van geringere omvang zou geschieden. Het College ziet ook niet in, waarom de bezwaarprocedure zich niet zou lenen voor een puntsgewijze becommentariëring van een omvangrijk bestreden besluit. In gevallen waarin een wijzigingsvoorstel voor zichzelf spreekt kan verweerder daarover een beslissing nemen. In gevallen waarin appellanten met enkele steekwoorden hebben aangegeven wat hun bezwaar is, kan verweerder daar een korte reactie op geven. Als bezwaar en beroep tegen besluiten als het onderhavige openstaan hoeft het niet te verbazen dat ook per bepaling kritiek geleverd wordt. Juist waar het om voorwaarden gaat, die voor herhaalde toepassing bedoeld zijn, kan een relatief ondergeschikt punt toch niet te verwaarlozen consequenties hebben. Daarom kan partijen niet het recht ontzegd worden om in detail de onjuistheid of onwenselijkheid van de regeling ter discussie te stellen. Ter zitting hebben appellanten verklaard die delen van het beroep te willen laten vervallen, waarin zonder duidelijk geformuleerde grief alleen maar verandering bepleit is van bepaalde artikelen. Ten aanzien van de overige bezwaren, waarop niet beslist is, stelt het College vast dat is gehandeld in strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb. Daarin is - kort gezegd - bepaald dat op grondslag van het bezwaar het bestreden besluit moet worden heroverwogen. Het beroep is derhalve gegrond. Verweerder zal alsnog op de aangevoerde bezwaren moeten beslissen. 3.5 In het hiernavolgende worden de overige geschilpunten behandeld conform de in het beroepschrift aangehouden volgorde. Per geschilpunt wordt kort besproken, welke beslissing daarover in het bestreden besluit is neergelegd en welke argumenten daarover in beroep over en weer zijn aangedragen. Aansluitend volgen steeds de overwegingen van het College dienaangaande. 3.5.1 Het door verweerder gehanteerde algemene toetsingskader Verweerder heeft als uitgangspunt genomen het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders dat hij op 5 juli 1999 ontvangen heeft en bezien of dit voorstel voldoet aan de eisen die de E-wet en de Awb stellen. Daarnaast heeft hij bezien of het voorstel in strijd is met de in artikel 36, eerste lid, onder b, c, d en e van de E-wet genoemde belangen. Met name voor wat betreft de vaststelling van de Netcode voeren appellanten aan, dat verweerder dusdoende tot voorwaarden is gekomen, waarin de eisen ten aanzien van de netbeheerder veelal ontbreken of onjuist zijn gedefinieerd. Zij zijn van mening, dat verweerder bij de beoordeling van de voorstellen van de netbeheerders nadrukkelijk de belangen van alle betrokken partijen had moeten onderzoeken. Naar hun oordeel heeft verweerder hun voorstellen onvoldoende meegewogen. In bezwaar heeft verweerder uitdrukkelijk aan zijn benadering vastgehouden en aangegeven deze in overeenstemming met het wettelijk systeem te achten. Hij wijst erop, dat de wet een volgorde aangeeft, geen rangorde. Het is niet zo, dat wat het eerst in beschouwing genomen wordt, daarom ook het zwaarste weegt. In beroep voeren appellanten aan dat verweerder artikel 36 van de E-wet onjuist interpreteert. Naar hun mening worden in het eerste lid van artikel 36 onder de letters a tot en met e vijf elementen genoemd, die verweerder in gelijke mate in zijn besluitvorming moet betrekken. Onder a staan naast het voorstel van de netbeheerders ook de resultaten van het overleg met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt als aandachtspunt genoemd. In het tweede lid worden de belangen van objectiviteit en non-discriminatie genoemd. Het derde en vierde lid geven ook een verdere relativering van het belang van het voorstel van de netbeheerders. Appellanten menen, dat verweerder met zijn benadering een onjuist uitgangspunt genomen heeft bij zijn besluitvorming. De netbeheerders beschikken over een natuurlijk monopolie en zijn reeds daarom dominant. Zij zijn vaak indirect verbonden met ondernemingen, die concurreren met de productiebedrijven. Daarom mag van hen geen onbevooroordeelde belangenafweging verwacht worden. Het is dan ook onjuist, dat hun voorstellen in beginsel gevolgd zouden worden. Reeds om die reden moet het bestreden besluit vernietigd worden. Het College overweegt dienaangaande als volgt. Uit het wettelijk systeem vloeit voort, dat de netbeheerders met alle betrokken partijen overleg moeten voeren en daarna een voorstel voor de tariefstructuren en de voorwaarden moeten indienen, waarbij expliciet wordt aangegeven welke gevolgtrekkingen zij hebben verbonden aan de in het overleg gebleken zienswijzen van die partijen. Acht verweerder de benadering van de netbeheerders onjuist, dan geeft hij hun primair opdracht hun voorstel aan te passen.

Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit op de in de punten 3.4, 3.6.2, 3.6.3, 3.7.1 en 3.7.3 besproken onderdelen; - bepaalt dat verweerder binnen tien weken opnieuw op de bezwaren beslist; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten aan appellante dient te vergoeden; - bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellanten het griffierecht ten bedrage van € 204,20 vergoedt. Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr C.J. Borman en mr W.E. Doolaard in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 september 2002. w.g. D. Roemers w.g. L. van Duuren

Pas als daaraan niet voldaan wordt gaat verweerder tot zelfstandige wijziging en vaststelling over. Dit aldus vormgegeven wettelijke systeem legt het initiatief bij de netbeheerders, maar biedt andere partijen voldoende waarborgen, dat verweerder controleert dat hun belangen in voldoende mate meegewogen worden. Verweerders benadering van de besluitvorming is hiermee in overeenstemming en derhalve in beginsel juist. Het beroep is op dit punt dan ook ongegrond. 3.6 De Netcode 3.6.1 Artikel 2.5.3.1 van de Netcode luidt als volgt: " De beveiligingen zijn selectief ten opzichte van de beveiligingen in het net van de netbeheerder. De producenten dragen zorg en zijn verantwoordelijk voor adequate beveiligingen van de productie-eenheden tegen zowel storingen die ontstaan in het net als extreme afwijkingen van spanning en frequentie." Appellanten hebben in bezwaar aangevoerd, dat de verantwoordelijkheid niet alleen bij de productiebedrijven behoort te liggen doch bij alle partijen, dus ook bij de netbeheerders. In het bestreden besluit geeft verweerder aan, dat de netbeheerder naar zijn oordeel reeds op grond van de E-wet verantwoordelijk is voor de veiligheid van de netten. Die verantwoordelijkheid behoeft in de Netcode niet herhaald te worden. Van de productiebedrijven mag een adequate beveiliging verwacht worden. Verweerder acht artikel 2.5.3.1. dan ook juist. In beroep benadrukken appellanten dat het technisch niet mogelijk is zich adequaat te beveiligen tegen de gevolgen van alle verstoringen vanuit het net. Met artikel 2.5.3.1. wordt wel de verantwoordelijkheid voor alle fouten bij de productiebedrijven gelegd. Het bepaalde in de Netcode leidt ertoe dat de netbeheerders hun wettelijke verantwoordelijkheid ontlopen. Verweerder ontkent in het verweerschrift uitdrukkelijk dat uit de Netcode voortvloeit, dat de productiebedrijven aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een storing. Naar zijn oordeel worden in de codes de aansprakelijkheid niet geregeld. De belanghebbende partijen moeten daar desgewenst zelf in hun contractuele verhoudingen regelingen over treffen. Appellanten menen echter dat de toewijzing van een verantwoordelijkheid in deze wel degelijk gevolgen zal hebben voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Wanneer als gevolg van een storing op het net schade geleden wordt, zal daarvoor die partij aansprakelijk gesteld worden, op wie de verantwoordelijkheid rust adequate maatregelen ter beveiliging te nemen. Het College is met appellanten van mening, dat uit de toewijzing van een verantwoordelijkheid in de Netcode inderdaad conclusies getrokken kunnen en zullen worden voor wat betreft de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Anderzijds is echter onjuist de gedachte, dat uit de toewijzing van een verantwoordelijkheid voor het treffen van een adequate beveiliging tegen storingen in het net en afwijkingen van spanning en frequentie een risicoaansprakelijkheid kan worden afgeleid. Als aan de verplichting tot adequate beveiliging is voldaan, is de vraag, wie dan toch nog optredende schade voor zijn rekening moet nemen, nog geheel onbeslist. Waar het College op zichzelf de toewijzing van de verantwoordelijkheid om adequate beveiligingsmaatregelen te nemen aan de producenten niet onevenredig bezwarend kan achten, is het feit, dat daaruit een aansprakelijkheid kan voortvloeien in geval van het achterwege laten van die adequate beveiliging, evenmin onevenredig bezwarend. Het beroep is op dit punt dan ook ongegrond. 3.6.2 De kwaliteitseisen voor de transportdienst. In hun aanvullend bezwaarschrift hebben appellanten gemotiveerd aangegeven dat en waarom zij de kwaliteitseisen van de transportdienst, zoals omschreven in hoofdstuk 3 van de Netcode, onvoldoende achten. Naar hun oordeel komt de formulering van de vereiste kwaliteit niet overeen met de op dat moment nog aanwezige kwaliteit, zodat een aanzienlijke verslechtering daarvan mogelijk wordt. Aangezien de netbeheerders dusdoende kosten kunnen besparen, verwachten appellanten dat een dergelijke verslechtering ook zal intreden. Appellanten hebben concrete voorstellen gedaan tot wijziging van de kwaliteitscriteria. In zijn besluit op bezwaar geeft verweerder aan een groot belang te hechten aan de handhaving van het bestaande kwaliteitsniveau. Hij heeft de netbeheerders reeds op 6 oktober 1999 uitgenodigd op dit punt met een aanvullend voorstel te komen. Toen daaraan niet voldaan werd heeft hij ambtshalve de kwaliteitscriteria aangevuld en vastgesteld. Met betrekking tot de door appellanten tegen de aldus vastgestelde criteria naar voren gebrachte bezwaren overweegt verweerder deze niet geheel zonder grond te achten, maar niettemin geen aanleiding te zien tot een wijziging van het bestreden besluit. Hij vervolgt dan: " De directeur overweegt dat de vaststelling van hoofdstuk 3 in de Netcode in het bestreden besluit een eerste stap is inzake de vastlegging van het kwaliteitsniveau van de elektriciteitsvoorziening. Vanuit de toezichthoudende taak van de directeur Dte zal het kwaliteitsniveau in de technische voorwaarden evolueren en in de toekomst voor aanvulling c.q. verbetering vatbaar kunnen zijn. De directeur Dte is echter van mening dat de bezwaarprocedure daar niet de meest geëigende procedure voor is. Het is wenselijk via de door de wetgever voorgeschreven wijze ex artikel 32 E-wet de technische voorwaarden te wijzigen. Daarenboven worden de gezamenlijke netbeheerders geacht de expertise te hebben om de technische criteria juist vast te stellen. Op grond van het bovenstaande gaat de directeur Dte ervan uit dat de gezamenlijke netbeheerders in overleg met de betrokken partijen op korte termijn een voorstel tot wijziging van de kwaliteitscriteria inzake de transportdienst zullen indienen. Mocht een dergelijk voorstel niet ontvangen zijn voor 1 januari 2002, dan overweegt de directeur Dte van zijn bevoegdheid conform artikel 32 E-wet tot wijziging van de technische voorwaarden gebruik te maken. Gelet op het vorenstaande beslist de directeur Dte dat de bezwaren (…) thans niet leiden tot wijziging van het bestreden besluit. (…)" In beroep verklaren appellanten het onbegrijpelijk te achten, dat verweerder nader overleg met de productiebedrijven wil afwachten. Naar hun mening miskent verweerder zijn wettelijke verplichtingen door niet zelf een adequate kwaliteitsnormering voor de netbeheerders in de code op te nemen. In zijn verweerschrift geeft verweerder aan van oordeel te zijn redelijke kwaliteitscriteria te hebben vastgesteld. Hetgeen appellanten nu wensen gaat zoveel verder dan hetgeen de netbeheerders gewenst achten, dat het naar zijn oordeel voor de hand ligt, dat daarover nader overleg tussen partijen plaatsvindt, op basis waarvan zij met een wijzigingsvoorstel kunnen komen. Verweerder acht de bezwaarprocedure minder geschikt om alle belanghebbende partijen hun mening daarover naar voren te laten brengen. Nu hij ook nog heeft aangegeven dat hij, als de voorstellen niet voor 1 januari 2002, ontvangen zijn, zal overwegen zelf van zijn bevoegdheden gebruik te maken, vindt hij dat het beroep ongegrond verklaard dient te worden. Ter zitting van het College is gebleken, dat verweerder nog geen nieuwe voorstellen ontvangen heeft, dat de gestelde termijn inmiddels verlengd is en dat verdere verlenging mogelijk geacht wordt. Het College overweegt dienaangaande, dat verweerder dusdoende een onjuiste invulling geeft aan de bezwaarschriftprocedure.

Gegeven het feit dat tegen de Netcode bezwaar en beroep openstaat, kan verweerder namelijk niet met het argument dat de onderhavige materie zich er niet toe leent om in een bezwaarprocedure ten gronde besproken en beslist te worden het beroep ongegrond verklaren en vervolgens aankondigen de discussie buiten het verband van de bezwaarprocedure te zullen voortzetten. Daarmee handelt verweerder wederom in strijd met het bepaalde in artikel 7:11 van de Awb dat verweerder verplicht op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het bestreden besluit te maken en voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestreden besluit te herroepen en in plaats daarvan een nieuw besluit te nemen. Het College tekent hierbij aan, dat de E-wet, zoals hierboven aangeduid, bij de netbeheerders het initiatief legt om met voorstellen te komen. In de artikelen 34 tot en met 37 wordt het tijdpad om tot besluitvorming te komen met betrekking tot onder meer de Netcode nauwkeurig omschreven. Uitstel van de besluitvorming, omdat deze niet zou kunnen plaatsvinden voordat de netbeheerders daar toch nog nader met elkaar en met andere belanghebbende over hebben kunnen overleggen, moet met deze bepalingen in strijd geacht worden. Het College zal het beroep op dit punt gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen en verweerder nog een termijn van tien weken bieden om hoofdstuk 3 van de Netcode zo aan te passen, dat niet gezegd kan worden, dat de bezwaren van appellanten daartegen niet geheel zonder grond zijn. 3.6.3 Het kortsluitvermogen. In punt 4.4. van hun bezwaarschrift hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen de artikelen 2.1.5.4 en 2.3.3.2 van de Netcode. Deze luiden als volgt: "2.1.5.4 De elektrische installatie is bestand tegen het door de netbeheerder ter plaatse verwachte kortsluitvermogen. 2.3.3.2 De hoogspanningsinstallatie is bestand tegen het ter plaatse optredende kortsluitvermogen." Appellanten richten zich ertegen dat er geen minimumwaarde van het kortsluitvermogen is aangegeven, terwijl deze waarde de basis is voor het goed functioneren van de toegepaste beveiliging. Bovendien geeft deze onbepaaldheid de netbeheerders de mogelijkheid wijzigingen aan te brengen in het net, waarna de productiebedrijven verplicht zijn hun installaties daaraan aan te passen. Verweerder gaat in het bestreden besluit niet expliciet op dit bezwaar in. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder aangegeven, dat hij de onderlinge civielrechtelijke relatie tussen de netbeheerders en de producenten niet wil of kan regelen. De codes geven slechts een uitwerking aan begrippen en taken uit de E-wet en strekken er niet toe de onderlinge verhoudingen tussen partijen verder te bepalen dan vanuit de doelstellingen van de E-wet noodzakelijk is. Het College is van oordeel, dat verweerder in onvoldoende mate onder ogen ziet dat een publiekrechtelijke regeling, waarbij de algemene voorwaarden worden vastgesteld die bij het gebruik van het elektriciteitsnet tussen partijen hebben te gelden en waarbij de verschillende actoren dus taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden over beheer en gebruik van het elektriciteitsnet toebedeeld krijgen, daarmee ook de verhoudingen tussen die actoren onderling en de positie van ieder van hen tegenover derden in zekere mate bepaalt. Verweerders stelling dat de nu voorliggende publiekrechtelijke regeling partijen geenszins de mogelijkheid ontneemt om afspraken te maken waardoor verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid toch weer anders komen te liggen, is op zichzelf wel juist, maar de basis waarop die afspraken tot stand kunnen komen zal toch de publiekrechtelijke verdeling van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn, zoals in de Netcode neergelegd. Derhalve kan verweerder de discussie over de vraag of de formulering van een bepaalde taakverdeling, gelet op de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke consequenties, niet tot onevenredige belasting van een bepaalde partij leidt, niet ontlopen met het argument dat hij niet beoogt enige civielrechtelijke aansprakelijkheid bij die partij te leggen, doch slechts het beheer van het net wil regelen. Bij de beoordeling van die regeling behoort de vraag of een der actoren in dit opzicht niet onevenredig belast wordt uitdrukkelijk aan de orde te komen. Ook op dit punt is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:4 van de Awb, dat bepaalt dat een bestuursorgaan de rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen moet afwegen, voor vernietiging in aanmerking. 3.6.4 Ontoelaatbare hinder. Artikel 2.1.5.5. van de Netcode luidt, voor zover hier van belang, als volgt: " Elektrische installaties en de daarop aangesloten toestellen veroorzaken via het net van de netbeheerder geen ontoelaatbare hinder. In afwijking van het in (…) bepaalde kan de netbeheerder de aangeslotene aanschrijven tot het treffen van zodanige voorzieningen dat de ontoelaatbare hinder ophoudt, dan wel voor een door hem te bepalen aantal uren de aangeslotene verbieden om door hem aan te wijzen toestellen en motoren te gebruiken." Appellanten achten de term ontoelaatbare hinder te vaag; zij stellen voor een exacte, kwantitatieve definitie van ontoelaatbare hinder te hanteren en doen daartoe een voorstel. In het bestreden besluit geeft verweerder aan een definitie van het begrip ontoelaatbare hinder niet noodzakelijk te achten, aangezien dit begrip voldoende duidelijk is en geen misverstand kan bestaan over de interpretatie. In het verweerschrift neemt hij echter het standpunt in, dat het begrip ontoelaatbare hinder is gerelateerd aan de onderling civielrechtelijk te bepalen verhouding tussen producenten en netbeheerders. Zoals uit het vorengaande blijkt meent verweerder dat deze verhouding buiten het bereik van de onderhavige besluitvorming ligt. Het College overweegt dienaangaande, dat het verweerders stelling, dat geen misverstand kan bestaan over de interpretatie van een begrip als ontoelaatbare hinder, niet onderschrijft. De term geeft aan dat er een grens is, waarboven hinder als ontoelaatbaar kan worden aangemerkt. Waar die grens precies ligt, is daarmee geenszins gezegd. Dat neemt niet weg dat de term ontoelaatbare hinder, ondanks een zekere vaagheid, in een regeling zeer wel op zijn plaats kan zijn. In een aantal gevallen bestaat feitelijk een zekere consensus over de vraag welke hinder men van elkaar moet verdragen maar laat deze consensus zich slechts met grote moeite in precieze bewoordingen vatten. In andere gevallen wordt met een dergelijke term een opdracht gegeven aan de toepasser om de norm in de praktijk nader in te vullen. Ontstaat er een geschil dan is het uiteindelijk aan de rechter om die nadere invulling te toetsen en te beoordelen. De vraag of een regeling ten opzichte van bepaalde details nog open einden mag bevatten, of dat ook op zulke punten een totale voorspelbaarheid behoort te bestaan, is er niet een die de rechter, als hij een dergelijke regeling moet beoordelen, aan zich moet trekken. Ook een regeling die op bepaalde ondergeschikte punten in de praktijk nog nadere invulling behoeft, hoeft niet in strijd te zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en kan ook overigens rechtens toelaatbaar worden geacht. Daarvan uitgaande kan het College in het onderhavige geval niet tot het oordeel komen, dat artikel 2.1.5.5 partijen te weinig zekerheid zou bieden. Het beroep is op dit punt ongegrond. 3.7 De Systeemcode 3.7.1 Ongelijke behandeling van kleine en grote productie-eenheden. Hoofdstuk 2 van de Systeemcode betreft de systeemdiensten. Appellanten hebben aangevoerd, dat ingevolge dit hoofdstuk aan grotere productie-eenheden aanmerkelijk hogere eisen worden gesteld dan aan kleinere producenten. In het bestreden besluit geeft verweerder aan, dat hij het beginsel van gelijke behandeling van alle producenten onderschrijft, maar dat om technische redenen een uitzondering noodzakelijk kan zijn.

Als voorbeeld noemt hij productie-eenheden, afhankelijk van niet regelbare vermogens. Vervolgens geeft hij aan, dat EnergieNed ter hoorzitting het verschil tussen kleinere en grote producenten gerechtvaardigd heeft door er op te wijzen, dat grote productie-eenheden van groot belang zijn voor de elektriciteitsvoorziening en derhalve een grotere verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van de primaire regeling. Bovendien leveren kleinere productie-eenheden veelal een bijproduct, terwijl grote productie-eenheden gebouwd zijn voor de elektriciteitsvoorziening. Zelf voegt hij daaraan toe, dat er een onderverdeling van productie-eenheden gemaakt is naar nominaal vermogen. Zulks omdat het niet redelijk zou zijn dat ook de kleinere productie-eenheden een installatie zouden moeten hebben, die geschikt is voor de primaire regeling. Bovendien zou het voor de landelijk netbeheerder te belastend zijn om bij alle productie-eenheden de primaire regeling aan te sturen. Hij geeft daarbij toe, dat iedere grens arbitrair is; daarom kan de keuze voor een grens van 60 MW niet discriminerend geacht worden. Alle grotere productie-eenheden van alle bedrijven zijn gelijkelijk verplicht te participeren. Ook appellanten zouden overigens kunnen kiezen om kleinere productie-eenheden in bedrijf te nemen, die dan niet hoeven te participeren. In beroep geven appellanten aan, dat verweerder ten onrechte meent dat de landelijk netbeheerder de productie-eenheden in deze zou aansturen. Aansturing van de primaire regeling vindt plaats door een autonoom proces binnen de elektriciteitscentrale. Voorts wijzen zij erop dat de kosten van de primaire regeling uitsluitend op hen rusten, terwijl alle producenten en de netbeheerders daarvan gelijkelijk profiteren. Als er al organisatorische redenen zouden zijn bepaalde taken bij hen te leggen, zou van alle producenten gevraagd moeten worden in de kosten daarvan te delen. Het College stelt vast, dat tussen partijen niet in discussie is, dat productie-eenheden afhankelijk van niet regelbare vermogens bij de systeemdiensten geen taak hebben. Het geschil is praktisch beperkt tot de vraag waarom de productie-eenheden met een vermogen tussen 5 MW en 60 MW een mindere bijdrage zouden moeten leveren dan de grotere eenheden. Hetgeen verweerder daaromtrent heeft aangevoerd kan het College niet overtuigen. Waarom in artikel 2.1.11 dan voor eerstgenoemde categorie een maximale primaire reserve van 3% en voor laatstgenoemde categorie van 5% wordt voorzien, is niet inzichtelijk. Van verweerder mag verwacht worden, dat hij zijn stelling, dat het redelijk is feitelijk alleen van de grotere producenten een bijdrage te verwachten omdat de kleinere producenten over te weinig vermogen beschikken om substantieel bij te dragen, nader zal onderbouwen. Daarbij acht het College van belang dat, naar ter zitting desgevraagd verklaard is, nu 20 tot 30% van het vermogen buiten de regeling valt. Op dit punt komt het bestreden besluit dan ook voor vernietiging in aanmerking, omdat het in strijd met het vereiste van artikel 7:12 van de Awb niet op een deugdelijke motivering berust. 3.7.2 Controle primaire regeling. Appellanten hebben in bezwaar aangevoerd, dat de regels van de primaire regeling niet bij iedere producent te controleren zijn. Kleinere productie-eenheden worden niet on-line gemeten. Verweerder geeft in het bestreden besluit aan geen probleem te zien. De landelijke netbeheerder heeft de technische middelen om de regels met betrekking tot de primaire regeling te controleren. In beroep wijzen appellanten erop dat in de praktijk geen controle plaatsvindt. Slechts een beperkt aantal productie-eenheden wordt online gemeten ter controle van de primaire regeling. Het blijft dus mogelijk, dat onbalans niet goed kan worden opgevangen omdat niet alle partijen aan hun verplichtingen ten aanzien van de primaire regeling voldoen. Ter zitting zijn partijen op dit geschilpunt niet teruggekomen. Het College overweegt, dat in het onderhavige geschil niet ter discussie staat of de netbeheerder een juist gebruik maakt van de hem ter beschikking staande controlemiddelen. Nu de Systeemcode op zichzelf een aanvaardbare regeling inhoudt en de netbeheerder over de middelen kan beschikken om te controleren of uitvoering naar behoren plaatsvindt, is het beroep tegen die regeling ongegrond. 3.7.3 Blindvermogen. Artikel 2.1.14 van de Systeemcode luidt als volgt: " Een productie-eenheid moet in staat zijn om in de in bijlage 3 gedefinieerde gebieden het blindvermogen te leveren die overeenkomstig het bepaalde in de Netcode met de netbeheerder op wiens net de productie-eenheid is aangesloten, is overeengekomen." In bezwaar hebben appellanten erop gewezen, dat deze bepaling geen duidelijkheid biedt voor de situatie, waarin een dergelijke overeenkomst ontbreekt. Verweerder reageert daarop met de mededeling dat, indien er geen overeenkomst met de netbeheerder is, geen blindvermogen wordt geleverd door de betrokken productie-eenheid. Appellanten voeren in beroep aan dat de tekst van de bepaling toch suggereert dat uit de Netcode feitelijk een contracteringsplicht voortvloeit. Daarom willen zij graag vastgesteld zien dat, indien geen blindvermogen gecontracteerd wordt, de betrokken productie-eenheid ook niet conform de artikelen 2.5.4.1 tot en met 2.5.4.7 van de Netcode uitgerust hoeft te worden. Het College overweegt dat artikel 2.5.4.1 betrekking heeft op alle productie-eenheden met synchrone generator, waarvan de beheerder met de netbeheerder is overeengekomen dat de desbetreffende productie-eenheid bijdraagt aan de spannings- en blindvermogenshuishouding van het desbetreffende net. Artikel 2.5.4.6 verplicht tot het kunnen leveren van de met de netbeheerder afgesproken maximale hoeveelheid blindvermogen. Uit deze bepalingen meent het College af te leiden dat er zonder overeenkomst met de netbeheerder geen verplichting bestaat om blindvermogen te kunnen leveren. Dat is echter niet in overeenstemming met de overweging van verweerder in het verweerschrift: "…dat ook hiervoor weer een onderscheid moet worden gemaakt naar de te creëren voorzieningen daarvoor, en de als gevolg daarvan geleverde elektriciteit. Omdat ook het leveren van blindvermogen noodzakelijk is voor de betrouwbaarheid van de elektriciteitsvoorziening, is in de codes aangegeven dat de producenten verplicht zijn hiervoor voorzieningen te treffen. (…)" Ook ter zitting is herhaald dat de producent verplicht is de benodigde voorzieningen aanwezig te hebben. Het College constateert dat op basis van het bestreden besluit niet eenduidig kan worden vastgesteld tot welke verplichtingen de productie-eenheden hier exact gehouden zijn. Derhalve komt het bestreden besluit op dit punt wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel voor vernietiging in aanmerking. 3.7.4 Handhaven van de energiebalans. In artikel 2.2.5 van de Systeemcode is bepaald, dat in geval van onbalans de beheerder van het landelijk net, na automatische activering van de primaire reserve, in oplopende volgorde een aantal maatregelen neemt. Eerst activeert hij het gecontracteerd vermogen, daarna annuleert hij exporten, helpt dat niet dan kan hij beheerders van productie-eenheden met een nominaal vermogen van meer dan 5 MW opdracht geven dit vermogen af te regelen of in of uit bedrijf te nemen.

Tenslotte kan hij belasting afschakelen of laten afschakelen. Appellanten hebben hiertegen bezwaar gemaakt omdat zij vinden dat de voorwaarden, waaronder hun opdrachten gegeven kunnen worden, tevoren dienen te worden overeengekomen. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt, dat dit niet mogelijk is, omdat de netbeheerder in een dergelijk geval onmiddellijk moet kunnen ingrijpen. Appellanten stellen hier in beroep tegenover dat hun gedachten uitgaan naar een regeling, waarin met een producent tevoren en voor een bepaalde periode een regeling getroffen wordt om in voorkomend geval reservevermogen te leveren in die gevallen, waarin dit noodzakelijk is. Het College overweegt dat de bepaling een dergelijke regeling niet uitsluit, maar aangeeft dat, als gecontracteerd vermogen om welke reden dan ook niet voldoende is om het gewenste effect te bereiken, in beginsel iedere productie-eenheid moet kunnen worden ingeschakeld. Het is ongetwijfeld nuttig tevoren te overleggen over de vergoeding die in een dergelijk geval betaald moet worden. Dat uitoefening van de bevoegdheid in dit geval niet afhankelijk gesteld wordt van een tevoren bereikte overeenstemming kan het College echter wel billijken. Het beroep is op dit punt dan ook niet gegrond. 3.8 Algemene bezwaren 3.8.1 Eenzijdige verplichtingen. Onder dit hoofdje brengen appellanten een aantal overwegingen naar voren, waarvan het College niet duidelijk is wat zij aan de eerder uiteengezette bezwaren toevoegen. Het College gaat daar dan ook aan voorbij. 3.8.2 Definities. Appellanten bepleiten het opnemen van definities voor de begrippen 'spanning' in artikel 2.1.2. van de Systeemcode, 'bedrijfsmetingen' in artikel 2.5.1 (bedoeld lijkt 2.5.2) van de Netcode en 'eigen opwekking' in artikel 2.5.2 van de Meetcode. Ook in bezwaar hebben zij een dergelijk voorstel gedaan. Daartegenover betrekt verweerder het standpunt dat de genoemde begrippen voldoende duidelijk zijn. Nu appellanten niet aangeven tot welke onduidelijkheden het ontbreken van dergelijke definities naar hun oordeel kan leiden, doch enkel stellen dat de begrippen voor meerdere uitleg vatbaar zijn, acht het College het beroep op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat het niet gegrond verklaard kan worden. 3.8.3 Kosten. Appellanten noemen onder dit hoofdje enkele artikelen, waartegen zij in verband met de daaraan verbonden kosten bezwaar hebben. Het gaat ten eerste om artikel 2.5.7.3 van de Netcode dat productie-eenheden verplicht om, indien de netbeheerder verwacht dat de gemiddelde bedrijfsspanning in de toekomst beduidend zal wijzigen, daarmee bij het ontwerp van de installatie rekening te houden. Men zou in dit artikel graag een waarborg tegen onnodig te maken kosten voor de productiebedrijven zien opgenomen. Appellanten geven echter niet aan waarom zij verwachten, dat deze bepaling tot onnodig te maken kosten zal leiden, terwijl dat geenszins evident is. Evenmin maken zij vervolgens duidelijk hoe uit de toetsingscriteria voor het netontwerp van 380/220 kV-netten voor hen rechtstreeks kosten kunnen voortvloeien. Daarnaast wijzen appellanten op het bepaalde in artikel 5.1.1.10. In hun betoog halen zij een in dit artikel niet voorkomende term aan en stellen zij voor de netbeheerder aansprakelijk te stellen voor alle voorkomende (dreigingen van) grootschalige storingen. Het College kan daarvoor echter geen grond vinden. In de artikelen 5.2.1.2 en 5.5.1.1 is geregeld dat de beheerders van productie-eenheden van meer dan 60 MW meewerken aan de opstelling van een draaiboek en door de netbeheerder georganiseerde trainingen teneinde grootschalige storingen te voorkomen en te herstellen. Appellanten willen geregeld zien, dat de netbeheerders daarvan alle kosten dragen. Als argument voeren zij aan, dat kleine producenten hieraan niet hoeven mee te werken. Het College overweegt dienaangaande dat overleg met en scholing van een groot aantal beheerders van kleine productie-eenheden een relatief gering rendement kan opleveren. Pas als vast zou staan dat de betrokken bezigheden voorzienbaar een intensief beslag op het personeel van de betrokken beheerders van productie-eenheden zouden opleveren, zou van verweerder gevraagd kunnen worden om de daaraan verbonden personeelskosten op enigerlei wijze over al degenen, die daar voordeel van kunnen hebben, om te slaan. Het beroep is dus ook op dit punt ongegrond. 3.9 Conclusie Al het voorgaande leidt tot de conclusie, dat het beroep gegrond verklaard moet worden en dat het bestreden besluit gedeeltelijk vernietigd moet worden. Verweerder zal in zoverre opnieuw op het bezwaar moeten beslissen Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.