ECLI:NL:CBB:2002:AE7252

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 00/803 2 augustus 2002

18050 Elektriciteitswet 1998

Uitspraak in de zaak van:

1. Electrabel Nederland N.V., te Zwolle,

2. Essent Energie Productie B.V., te 's Hertogenbosch;

3. N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland, te Borssele;

4. E.ON Benelux Generation N.V., te Voorburg;

5. Reliant Energy Power Generation Benelux B.V., te Utrecht (voorheen: N.V. Elektriciteits-Productiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland N.V. Elektriciteits-productiemaatschappij Zuid-Nederland, N.V. Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland en N.V. UNA, appellanten,

gemachtigde: mr J.K. de Pree, advocaat te 's-Gravenhage,

tegen

de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), verweerder,

gemachtigde: mr A.Th. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage.

1. De procedure

Op 11 oktober 2000 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 31 augustus 2000.

Bij dat besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen zijn besluit van 7 december 1999 (Stcrt. 1999, 239) tot vaststelling van het landelijk uniform producenten transporttarief (LUP) op grond van artikel IV, derde lid, van de Wet van 3 juni 1999 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ongegrond verklaard.

Appellanten hebben zich op 22 december 2000 gewend tot de president van het College met het verzoek onder meer het aangevallen besluit bij wege van voorlopige voorziening te schorsen. Dit verzoek is afgewezen bij uitspraak van de president van 22 maart 2001.

Verweerder heeft op 25 april 2001 een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 19 april 2002 enige nadere stukken toegezonden.

Het College heeft de zaak onderzocht ter zitting van 3 mei 2002. Bij die gelegenheid hebben appellanten en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 29 van de Elektriciteitswet 1998 luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" 1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit.

2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.

(…)"

Artikel IV van de Wet van 3 juni 1999 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:

" 1. De tarieven, vastgesteld op grond van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1989, gelden voor een netbeheerder als bedoeld in artikel 1 van de Elektriciteitswet 1998 tot en met 31 december 1999.

2. Iedere netbeheerder zendt voor 1 oktober 1999 aan de directeur van de dienst, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, met inachtneming van de artikelen 25a tot en met 25c van die wet een voorstel met betrekking tot de tarieven die deze netbeheerder in 2000 ten hoogste mag berekenen voor de aansluiting op een net of voor het transport van elektriciteit alsmede, indien het de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet betreft, voor het verrichten van de systeemdiensten en de handhaving van de energiebalans. In afwijking van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1998 baseert iedere netbeheerder het voorstel op de vergelijkbare tarieven die bij afnemers in rekening werden gebracht in 1996.

3. Bij de vaststelling van de tarieven, bedoeld in het tweede lid, houdt de directeur van de dienst rekening met:

a. de artikelen 25a tot en met 25c van de Elektriciteitswet 1998,

b. investeringen als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 die zijn gedaan na 1 januari 1996,

c. belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996 die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de desbetreffende netbeheerder, en

d. andere objectieve factoren die voor netbeheerders aantoonbaar leiden tot verschillen in tariefniveaus."

Ingevolge artikel 3.4.1 van de TarievenCode, vastgesteld door verweerder bij besluit van 30 september 1999 op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998, zoals deze luidde ten tijde van het bestreden besluit, vindt voor de bepaling van het transport-afhankelijke tarief een toerekening van kosten plaats tussen producenten enerzijds, verbruikers anderzijds, aldus dat aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een net op HS-niveau 25% van de som van de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend; onder producenten moet in dit verband tevens worden verstaan partijen die via de landsgrens overschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet (EHS en HS).

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluit van 7 december 1999 heeft verweerder het LUP-transporttarief, berekend bij een afzetvolume van (…) GWh op jaarbasis, voor het jaar 2000 vastgesteld op (…) cent per kWh.

- Hiertegen hebben appellanten bij brief van 12 januari 2000 een bezwaarschrift ingediend.

- Appellanten zijn op 6 juni 2000 ter zake van hun bezwaren gehoord.

- Bij besluit van 19 juni 2000 heeft verweerder de bezwaren die appellanten hadden ingediend tegen de Tarievencode ongegrond verklaard. Hiertegen hebben appellanten beroep bij het College ingesteld, welk beroep is geregistreerd onder zaakno. 00/641.

- Op 31 augustus 2000 heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Hij heeft daartoe het volgende overwogen:

" Voor zover … bezwaar maken tegen de invoering van het LUP (terwijl de ons omringende landen het nog niet kennen), dan wel tegen de hoogte van het LUP (25%), worden deze bezwaren buiten beschouwing gelaten. De bezwaren richten zich immers tegen de Tarievencode en niet tegen het bestreden LUP-besluit. Ook de bezwaren tegen het feit dat het LUP alleen door de producenten op de EHS- en HS niveaus wordt betaald en dit tarief geen differentiatie tussen EHS- en HS-netten kent, richten zich tegen de Tarievencode en worden derhalve buiten beschouwing gelaten."

Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat voorzover appellanten beoogd hebben te betogen dat het LUP niet had mogen worden vastgesteld omdat de TarievenCode, waarin het zijn grondslag vindt, onverbindend is, exceptieve toetsing in een geval als dit niet is toegestaan. Daartoe is gesteld dat het steeds de bedoeling van de wetgever is geweest op reguliere wijze bezwaar en beroep open te stellen tegen de TarievenCode. Toen in de Kamer discussie ontstond over de vraag of de TarievenCode misschien niet zou zijn aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift, heeft de wetgever voor de zekerheid ook voor dat geval beroep open gesteld. Uit niets blijkt echter dat de wetgever een ruimere rechtsbescherming heeft willen creëren dan wanneer de TarievenCode als een regulier besluit zou moeten worden aangemerkt.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep verwezen naar hetgeen zij hebben aangevoerd in de zaken met betrekking tot het Besluit tariefdragers en de TarievenCode. Mocht het College oordelen dat in die zaken de beroepen gegrond zijn, dan kan om dezelfde redenen het LUP-besluit geen stand houden. Zou het College van oordeel zijn dat alle producenten van elektriciteit dienen bij te dragen aan de transportafhankelijke kosten en/of dat de hoogte van de bijdrage van de producenten onjuist is vastgesteld, dan behoeft de hoogte van het LUP aanpassing. Ook al volgt een en ander wellicht rechtstreeks uit een gegrondverklaring van de beroepen in zake het Besluit tariefdragers en de Tarievencode, appellanten hebben er uit oogpunt van rechtszekerheid belang bij dat dit wordt vastgesteld.

Appellanten hebben als gevolg van het bestreden besluit schade geleden, welke door verweerder dient te worden vergoed.

5. De beoordeling van het geschil

Het College deelt niet de opvatting van verweerder dat in een geval als dit een beoordeling van de verbindendheid van de Tarievencode niet zou zijn toegestaan, reeds omdat appellanten in de mogelijkheid hebben verkeerd om - in afwijking van artikel 8:2 van de Awb - tegen dit algemeen verbindend voorschrift beroep in te stellen.

Naar het oordeel van het College brengt de aard van het algemeen verbindend voorschrift, waaraan inherent is dat het geldt voor een reeks van gevallen en zich richt tot een open, in abstracto omschreven groep van personen, met zich dat de mogelijkheid tot het inroepen van de onverbindendheid ervan niet in de tijd is beperkt. Een andere opvatting zou er toe leiden dat (toekomstige) belanghebbenden, ook al weten zij nog niet of zij eerlang door een op het algemeen verbindend voorschrift gebaseerd concretiserend besluit benadeeld zullen worden, genoodzaakt zijn reeds tegen het algemeen verbindend voorschrift, waarin de norm is neergelegd waarvan zodanig concretiserend besluit de toepasselijkheid nader bepaalt, op te komen. Bovendien zou bedoelde opvatting kunnen leiden tot de weinig wenselijke situatie dat een onderscheid moet worden gemaakt in de behandeling van beroepen tegen concretiserende besluiten die worden ingesteld door enerzijds hen die reeds ten tijde van de vaststelling van het algemeen verbindend voorschrift als belanghebbende hadden kunnen worden aangemerkt en anderzijds hen die pas in een later stadium die status hebben verworven.

Een en ander doet er niet aan af dat in een geval als dit, waarin het bezwaar niet meer inhoudt dan een verwijzing naar de tegen het algemeen verbindend voorschrift ingebrachte bezwaren, in het besluit op bezwaar kan worden volstaan met een verwijzing naar de motivering van de beslissing op de bezwaren tegen het algemeen verbindend voorschrift. Kennelijk heeft verweerder ook beoogd dit te doen, zulks blijkens hetgeen in het bestreden besluit is overwogen en het feit dat niet tot niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren is overgegaan. Aldus heeft verweerder zijn besluit op zichzelf genoegzaam gemotiveerd.

Nu blijkens de uitspraken van het College van heden in de zaken 00/545 en 00/641 de beslissing om bedoelde bezwaren niet te honoreren stand houdt, dient het voorliggende beroep ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door C.M. Wolters, mr M.J. Kuiper en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2002.

w.g. C.M. Wolters w.g. L. van Duuren