ECLI:NL:CBB:2002:AE2627

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 01/648 25 april 2002

24200 Verklaring van geen bezwaar rechtspersonen

Uitspraak in de zaak van:

A, te X, appellante,

gemachtigde: mr F.L.J. van Vloten, advocaat te Beek

tegen

de Minister van Justitie, verweerder,

gemachtigde: mr R.E. Heijungs, ambtenaar ten departemente.

1. De procedure

Op 8 augustus 2001 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 3 juli 2000.

Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard de bezwaren die appellante heeft ingediend tegen het besluit van verweerder d.d. 15 maart 2001, strekkende tot afwijzing van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar, als bedoeld in artikel 2:179, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), inzake de op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B te X.

Op 15 oktober 2001 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 14 maart 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Bij die gelegenheid heeft verweerder zijn standpunt bij monde van zijn gemachtigde toegelicht. Appellante is niet verschenen.

2. Wettelijk kader en beleidsregels

Artikel 2:175, tweede lid, BW luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:

" De vennootschap wordt door een of meer personen opgericht bij notariële akte op het ontwerp waarvan Onze Minister van Justitie een verklaring heeft verleend dat hem van geen bezwaren is gebleken."

Artikel 2:179, tweede lid, BW luidde ten tijde van de bestreden beslissing:

" De verklaring mag alleen worden geweigerd op grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers."

Verweerder heeft, mede met het oog op de uitvoering van laatstvermelde bepaling beleidsregels gegeven in de vorm van de Richtlijnen 1986 voor het beoordelen van oprichtingen en statutenwijzigingen van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Stcrt. 1985, 227), welke richtlijnen zijn gewijzigd bij besluit van verweerder van 10 september 1998 (Stcrt. 1998, 195). Deze wijziging, die in werking is getreden op 15 oktober 1998, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

" Artikel I

Paragraaf 1 van de Richtlijnen 1986 voor het beoordelen van oprichtingen en statutenwijziging van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid worden als volgt gewijzigd:

A

Indien gerede twijfel bestaat aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid of integriteit van bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen, wordt de gevraagde verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap geweigerd. In die gevallen kan immers worden aangenomen dat er gevaar bestaat dat hetzij de vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden zal worden gebruikt, hetzij haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van schuldeisers. De beoordeling van de betrouwbaarheid en integriteit vindt plaats aan de hand van een controle op criminele en financiële antecedenten.

In bijlage A bij deze richtlijnen wordt aangegeven welke criminele, respectievelijk financiële antecedenten in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen. Bij gebleken criminele antecedenten, zoals hiervoor bedoeld, wordt steeds de aard van de aan het antecedent ten grondslag liggende (verweten) gedraging bezien in relatie tot de voorgenomen activiteiten van de op te richten vennootschap. Een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap wordt niet geweigerd wanneer dat, gelet op de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, de recente (persoonlijke) ontwikkeling van betrokkene en het gevaar voor misbruik van de vennootschap in relatie tot de voorgenomen bedrijfsuitoefening kennelijk onredelijk is."

Bijlage A bij deze beleidsregels luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

" Bijlage A

Overzicht van de voor de misbruiktoets relevante criminele respectievelijk financiële antecedenten (zie paragraaf 1)

1. Inleiding

In deze bijlage wordt een overzicht gegeven van de criminele respectievelijk financiële antecedenten, die in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen. Bij het zich voordoen van een crimineel antecedent zoals hier wordt bedoeld, is dat aanleiding voor het instellen van een nader onderzoek naar de achtergrond van de aanvrager en van de oprichting. Voor de vraag of in een concreet geval de verklaring van geen bezwaar moet worden geweigerd dan wel afgegeven, worden alle bekende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien en gewogen. Indien uit die feiten en omstandigheden blijkt dat er gegronde reden is om aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid te twijfelen, wordt de verklaring van geen bezwaar geweigerd.

2. Criminele antecedenten

Onder criminele antecedenten, op basis waarvan tot het oordeel kan worden gekomen dat de morele betrouwbaarheid of integriteit in het geding is, en die in beginsel kunnen leiden tot weigering van een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap, worden in ieder geval de volgende omstandigheden verstaan:

A. Veroordelingen

De betrokken persoon is bij rechterlijke uitspraak, uitgesproken in de acht jaren voorafgaand aan de dagtekening van de aanvraag, dan wel na die datum doch voor de beslissing op de aanvraag, veroordeeld ter zake van één of meer van de hieronder opgesomde strafbare feiten:

- Wetboek van strafrecht: de artikelen: […] 225 t/m 232 (valsheid in geschrift) […]."

3. Het standpunt van verweerder

Vaststaat dat appellante oprichter, bestuurder en enig aandeelhouder van de op te richten vennootschap zal zijn. Tevens staat vast dat K, als bestuurder van appellante, kan worden aangemerkt als (mede)beleidsbepaler van de op te richten vennootschap. Verder staat vast dat K op 11 april 1996 door de politierechter te Den Bosch wegens het plegen van valsheid in geschrift (artikel 225, eerste lid, Wetboek van Strafrecht), meermalen gepleegd, is veroordeeld tot het verrichten van arbeid ten algemene nutte gedurende 160 uren in plaats van 16 weken gevangenisstraf onvoorwaardelijk. De valsheid in geschrift betrof uitkeringsfraude. Deze veroordeling betreft een - relevant - crimineel antecedent, dat op grond van de - gewijzigde - paragraaf 1 van voornoemde richtlijnen in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de betrokken beleidsbepalende persoon.

Het ter zake gevoerde beleid houdt onder meer in, dat een verklaring van geen bezwaar wordt geweigerd, indien in verband met een crimineel antecedent gerede twijfel bestaat aan de morele en/of financiële betrouwbaarheid dan wel de integriteit van zulk een persoon. In geval van zodanige twijfel wordt aangenomen dat gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden en/of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers. Bij deze beoordeling wordt een termijn in acht genomen van acht jaren, voorafgaande aan de aanvraag van de verklaring van geen bezwaar, in dier voege - zo is ter zitting van het College van de zijde van verweerder naar voren gebracht - dat in geval van een strafrechtelijke veroordeling, wat de aanvang van de termijn betreft, in beginsel wordt uitgegaan van de eerste rechterlijke uitspraak die ter zake is gegeven.

Verweerder acht de feiten waarvoor K is veroordeeld, van dien aard, dat zij een directe relatie hebben met de activiteiten van de op te richten vennootschap. Immers, fraude - zo stelt verweerder - kan zich binnen iedere bedrijfsvoering voordoen en is derhalve altijd een grond om een verklaring van geen bezwaar te weigeren. Derhalve is niet relevant onder welke omstandigheden de fraude heeft plaatsgevonden en wat daaraan ten grondslag heeft gelegen.

Naar het oordeel van verweerder bestaat op grond van deze feiten en omstandigheden gerede twijfel aan de morele en financiële betrouwbaarheid of integriteit van K als beleidsbepaler van de op te richten vennootschap. Mede gelet op de relatie met de hoofdactiviteit van de vennootschap (projectontwikkeling, het initiëren van projecten op het gebied van onroerende zaken en het begeleiden van projecten) bestaat gevaar dat de op te richten vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden dan wel dat de werkzaamheid van de vennootschap zal leiden tot de benadeling van schuldeisers.

Van de zijde van verweerder is ter zitting van het College ter toelichting op het ter zake gevoerde beleid nog naar voren gebracht dat (zoals reeds in het vorenoverwogene tot uiting komt) in geval van een delict als het onderhavige, een beoordeling van de omstandigheden van het individuele geval vrijwel niet plaatsvindt. In een dergelijke situatie wordt in beginsel slechts gelet op de veroordeling zelve en de daarbij opgelegde straf. Slechts indien duidelijk sprake is van een lage straf, wordt aanleiding gevonden de omstandigheden van het geval nader in beschouwing te nemen in verband met de beantwoording van de vraag of onder de gegeven omstandigheden de weigering van een verklaring van geen bezwaar niet kennelijk onredelijk zou zijn. Een dergelijke situatie deed zich - naar de opvatting van verweerder - gezien eerdergenoemde veroordeling niet voor ten aanzien van K.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

K heeft geen voornemens noch dusdanige antecedenten, dat hieruit het gevaar zou ontstaan dat hij de op te richten vennootschap zal gebruiken voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van schuldeisers. K functioneert geruime tijd als bestuurder in diverse vennootschappen en heeft er altijd nauwlettend op toegezien dat de fiscale en andere verplichtingen werden voldaan. Niet valt in te zien waarom de op te richten vennootschap zou worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of benadeling van schuldeisers. In de op te richten vennootschap worden enkel activiteiten verricht in het kader van de voorbereiding van projecten. Aan de betreffende vennootschap worden geen grote bedragen betaald; de geldstromen met betrekking tot projecten worden steeds onder de notaris gestort. Van dit depot worden vervolgens de rekeningen van de op te richten vennootschap betaald. Doordat de op te richten vennootschap alleen voorbereidende werkzaamheden in het kader van projectontwikkeling vervult, zullen geen handelscrediteuren benadeeld kunnen worden.

5. De beoordeling van het geschil

Verweerder is, zoals in het bestreden besluit is aangegeven, van oordeel dat eerdervermelde verklaring van geen bezwaar moet worden geweigerd, omdat in verband met de antecedenten van K het (in artikel 2:179, lid 2, BW genoemde) gevaar bestaat dat de onderhavige vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden en zal leiden tot benadeling van schuldeisers.

Dit oordeel heeft verweerder gebaseerd op het (in voormelde richtlijnen genoemde criterium van het) bestaan van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en de integriteit van K, de beleidsbepalende persoon bij genoemde vennootschap. Verweerder heeft hierbij een beslissende betekenis gehecht aan eerdergenoemde strafrechtelijke veroordeling van K wegens valsheid in geschrift.

In verband met deze veroordeling is, gezien het gestelde in paragraaf 1 en in Bijlage A van genoemde richtlijnen, sprake van een crimineel antecedent, waarmee in ieder geval rekening moest worden gehouden bij de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van K in het kader van de besluitvorming inzake de afgifte van de gevraagde verklaring van geen bezwaar.

Een zodanige besluitvorming houdt, blijkens het gestelde in voormelde paragraaf en bijlage, in: het in aanmerking nemen van de aard van het strafbare feit en de omstandigheden waaronder dit feit is gepleegd, zulks in relatie tot de voorgenomen activiteiten van de op te richten vennootschap, alsmede de achtergrond en de ontwikkeling van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende persoon. In het kader van deze besluitvorming worden - zo is gesteld in Bijlage 1 onder de rubriek Inleiding - alle bekende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien en gewogen. Indien uit die feiten en omstandigheden blijkt dat er gegronde reden is om aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid te twijfelen, wordt - aldus het gestelde in de bijlage - de verklaring van geen bezwaar geweigerd.

Uit het voorafgaande blijkt dat verweerder in het onderhavige geval een zodanige wijze van besluit- en oordeelsvorming niet heeft toegepast, doch in afwijking van de richtlijnen op een voor appellante ongunstige wijze, zijn opvatting aangaande de betrouwbaarheid en integriteit van K uitsluitend heeft gebaseerd op het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling tot het verrichten van arbeid ten algemene nutte gedurende 160 uren in plaats van 16 weken gevangenisstraf onvoorwaardelijk wegens valsheid in geschrift, welke veroordeling korter dan acht jaar vóór de indiening van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar is uitgesproken.

Het College is evenwel van oordeel dat - hoe afkeurenswaard het plegen van valsheid in geschrift ook is - evengenoemde, door verweerder in aanmerking genomen, omstandigheden op zichzelf bezien geen toereikende grond opleveren voor de opvatting dat gesproken moet worden van gerede twijfel in de zin van de richtlijnen en gevaar voor misbruik en benadeling van schuldeisers in de betekenis van artikel 2:179, lid 2, BW.

Naar het oordeel van het College is hetgeen verweerder blijkens het bestreden besluit bekend was omtrent de persoon en het handelen van K, niet van een zodanig ongunstige betekenis, dat zonder een nadere oordeels- en besluitvorming als vorenomschreven - en derhalve in afwijking van de richtlijnen op een voor appellante ongunstige wijze - gevaar voor evenvermeld misbruik en benadeling van schuldeisers in redelijkheid aanwezig kon worden geacht.

In verband met de door verweerder toegepaste beoordeling rijst overigens nog de vraag of het stellen van de aanvang van genoemde termijn van acht jaar op de datum van de eerste rechterlijke uitspraak voldoende gerechtvaardigd is te achten, gezien de verschillen in de behandelingsduur van strafzaken en in aanmerking genomen dat ingevolge de richtlijnen ook aan een crimineel antecedent in een geval waarin het niet tot een veroordeling is gekomen, betekenis kan worden toegekend.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit niet kan worden gedragen door de motivering welke verweerder daaraan ten grondslag heeft gelegd. Derhalve kan dit besluit, gezien artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), niet in stand blijven.

Het College overweegt ten slotte dat het door appellante betaalde griffierecht moet worden vergoed, alsmede dat termen aanwezig zijn verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante, zijnde de kosten van de door hun gemachtigde verleende rechtsbijstand.

Derhalve dient te worden beslist zoals hierna is vermeld.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaarschrift van appellante, met inachtneming van deze uitspraak;

- bepaalt dat het door appellanten betaalde griffierecht, ten bedrage van € 204,20 (hetgeen voor 1 januari 2002 fl. 450,-- was)

aan hen wordt vergoed;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellante, welke worden vastgesteld op € 322,--;

- wijst de Staat aan als het lichaam dat genoemde bedragen moet vergoeden.

Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr H.C. Cusell en mr M.A. Fierstra in tegenwoordigheid van mr drs B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 april 2002.

w.g. B. Verwayen w.g. B. van Velzen