ECLI:NL:CBB:2002:AD9973

College van Beroep voor het bedrijfsleven verbeterde versie Nrs.AWB 01/57, 01/70, 01/76 en 01/77 30 januari 2002 18050 Uitspraak in de zaken van: 1. Frigem Leveringsbedrijf N.V. (Essent Energie Friesland NW-ZO N.V.), gevestigd te Leeuwarden, 2. Mega Limburg B.V. (Essent Energie Limburg B.V.), gevestigd te Roermond, 3. PNEM Energieverkoop B.V. (Essent Energie Brabant B.V.), gevestigd te 's-Hertogenbosch, 4. Edon Levering B.V. (Essent Energie Noord B.V.), gevestigd te Groningen, 5. EnerMosane B.V., gevestigd te Maastricht, (zaak AWB 01/57), gemachtigden: mrs W. Knibbeler en C.J. Kleijer, advocaten te Amsterdam 6. N.V. Eneco en Eneco Energiehandelsbedrijf B.V., gevestigd te Rotterdam (zaak 01/70), 7. Energie Delfland N.V., gevestigd te Delft, zaak (01/761), 8. Energiebedrijf Midden-Holland N.V., gevestigd te Gouda (zaak 01/77), gemachtigde: mr M.W.F. Oosterhuis, advocaat te Rotterdam, allen hierna gezamenlijk te noemen: appellanten, tegen de Minister van Economische Zaken, verweerder, gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag.

Op 10 januari 2001 heeft het College van appellanten sub 1 tot en met 5 een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen afzonderlijke besluiten van verweerder van 15 december 2000. Op 26 januari 2001 heeft het College van appellanten sub 6 tot en met 8 beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen afzonderlijke besluiten van verweerder van eveneens 15 december 2000. Bij deze besluiten heeft verweerder de door appellanten gemaakte bezwaren tegen zijn besluiten van 23 december 1999, waarbij hij op de voet van artikel V van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 tarieven heeft vastgesteld die appellanten in het kalenderjaar 2000 ten hoogste mochten berekenen voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers, ongegrond verklaard. Op 28 mei 2001 heeft het College in alle zaken een verweerschrift van verweerder ontvangen. Op 19 december 2001 heeft in alle zaken het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De regelgeving. Artikel V van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wijzigingswet) luidt als volgt: " Artikel V 1. De tarieven, vastgesteld op grond van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1989, gelden voor een vergunninghouder als bedoeld in artikel 1 van de Elektriciteitswet 1998 tot en met 31 december 1999. 2. Iedere vergunninghouder zendt voor 1 oktober 1999 aan Onze Minister, bedoeld in artikel 1 van de Elektriciteitswet 1998, met inachtneming van artikel 40, tweede en derde lid, van die wet een voorstel met betrekking tot de tarieven die deze vergunninghouder in 2000 ten hoogste mag berekenen voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers aan wie deze vergunninghouder op grond van artikel 39, eerste lid, van die wet verplicht is elektriciteit te leveren. In afwijking van artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 baseert iedere vergunninghouder het voorstel op de vergelijkbare tarieven die bij afnemers in rekening werden gebracht in 1996. 3. Bij de vaststelling van de tarieven, bedoeld in het tweede lid, houdt Onze Minister rekening met de artikelen 40, tweede en derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en met belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996 die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de desbetreffende vergunninghouder." In het kader van de parlementaire behandeling van de Wijzigingswet is aan de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 5 en 6) met betrekking tot dit artikel het navolgende ontleend: " (…) De tarieven voor 2000 zijn de tarieven waarbij dit wetsvoorstel voor het eerst wordt toegepast. De artikelen IV en V geven daarvoor de bepalingen, die afwijken van de tariefsystematiek zoals die in de daarop volgende jaren zal worden toegepast. De tarieven voor 2000 kunnen worden aangemerkt als een starttarief, waarop de tariefmutaties, voorzien in de artikelen 27a en 41 van dit wetsvoorstel, zullen aangrijpen. De tarieven voor 2000 zijn dus als het ware het nulpunt voor de toepassing van het systeem van "benchmarking" en tariefmutatie. (…) De starttarieven, die gelden voor 2000, worden gesplitst in tarieven voor netwerkdiensten en levering, waarbij een vergelijking met het tariefniveau van de integrale tarieven van 1996 zal plaatsvinden. Wat de tarieven voor 2000 betreft zijn correcties denkbaar ten opzichte van het tariefniveau van 1996, indien kan worden aangetoond dat er sinds 1996 sprake is geweest van belangrijke kostenstijgingen die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de betrokken bedrijven dan wel van investeringen die voldoen aan het criterium van artikel 27, tweede lid, in dit wetsvoorstel. Kosten die tot het normale ondernemingsrisico behoren, vallen hier in ieder geval niet onder. (…)." Artikel 97 van de Ewet 1998 (voorheen artikel 76) luidde van 1 juli 1999 tot 1 januari 2001 als volgt: " Artikel 97 1. Wijziging of beëindiging, ontbinding daaronder begrepen, van de overeenkomst van samenwerking behoeft de instemming van Onze Minister. De in de eerste volzin bedoelde instemming is vereist tot het tijdstip met ingang waarvan de in artikel 98, eerste lid, bedoelde regeling onherroepelijk is. 2. De door distributiebedrijven, de aangewezen vennootschap en de productiebedrijven op 21 januari 1997 gesloten Protocol-overeenkomst inzake de levering van vermogen en elektriciteit gedurende de periode tot 1 januari 2001 blijft in stand en daaraan wordt door de genoemde partijen uitvoering gegeven. 3. Op gezamenlijk verzoek van distributiebedrijven, de aangewezen vennootschap en de productiebedrijven kan Onze Minister instemming verlenen aan een wijziging van de in het tweede lid bedoelde Protocol-overeenkomst." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 1 augustus 1998 is - voor een groot deel - de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Ewet 1998) inwerking getreden. Deze wet strekt mede tot implementatie van Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996, betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. - Op 21 januari 1997 hebben 29 partijen uit de elektriciteitssector de Protocolovereenkomst gesloten, waarop vermeld artikel 97 Ewet 1998 betrekking heeft. Hierin waren afspraken opgenomen over de openbare elektriciteitsvoorzieningen voor de jaren 1997 tot en met 2000. In het protocol is onder meer het volgende overeengekomen: " Nacalculatie De distributiebedrijven verplichten zich ieder voor zich en gezamenlijk om door middel van de prijzen voor het gecontracteerde vermogen, de prijzen (exclusief brandstof) voor de afgenomen kWh, de tarieven voor bedrijfsreserve en paralleldraaien, de prijzen voor storings- en revisievermogen en de tarieven voor het landelijk transport, in de jaren 1997 tot en met 2000 jaarlijks een gezamenlijke omzet te realiseren ter grootte van het overeengekomen kostenbedrag van NLG 3.007,5 miljoen (NLG 400 miljoen wordt los van het feitelijk verbruik verrekend op basis van het historische debiet zoals omschreven in I.6). De hiertoe benodigde verrekening van de over/onderdekking ten opzchte van NLG 3.007,5 miljoen (=nacalculatie) geschiedt zowel ex ante als ex post. Met ex ante nacalculatie wordt bedoeld dat de vóór aanvang van het contractjaar te ramen over/onderdekking (aan de hand van de gecontracteerde, geïndiceerde en andere voor de opbrengstberekening relevante grootheden) in de loop van dat contractjaar in 12 gelijke maandelijkse bedragen wordt verrekend met het historisch debiet als bedoeld in I.6 als verdeelsleutel. Zo snel mogelijk na afloop van het contractjaar wordt de definitieve over- of onderdekking vastgesteld aan de hand van de feitelijk gerealiseerde verbruiken en andere voor de opbrengstberekening relevante grootheden. Deze ex post nacalculatie zal zo snel mogelijk na de vaststelling daarvan worden verrekend - eveneens met het historisch debiet als bedoeld in 1.6 als verdeelsleutel- vanzelfsprekend met inachtneming van datgene wat in de loop van het contractjaar reeds ex ante is verrekend." - Bij brief van 24 augustus 1999 heeft de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: de directeur DTe), mede namens de minister, kenbaar gemaakt op welke wijze onder meer artikel V van de Wijzigingswet zou worden toegepast. Aan deze brief kan onder meer het navolgende worden ontleend: " (…) Het 1996=2000 principe. De geïntegreerde elektriciteitstarieven uit het jaar 1996 leggen, zoals reeds in 1996 in de notitie "Stroomlijnen" is aangekondigd en later in de overgangsartikelen IV en V van de wet is vastgelegd, het uitgangsniveau vast voor de starttarieven 2000; dat wil zeggen de hoogte van de nettarieven én van de leveringstarieven voor de beschermde afnemers in het jaar 2000.

5.1 Het geding spitst zich toe op de vraag of het bedrag dat als restcomponent voor kalenderjaar 2000 voortvloeide uit het Protocol, door verweerder als een exogene kostenstijging met toepassing van artikel V, derde lid, van de Wijzigingswet had moeten worden doorberekend in de leveringstarieven van elektriciteit aan beschermde afnemers voor dat jaar. 5.2 Het Protocol is gesloten om de overgang naar een meer geliberaliseerde elektriciteitsmarkt in Nederland geleidelijk te laten verlopen alsmede om de levering van elektriciteit door de elektriciteitsproducenten aan de distributiebedrijven zeker te stellen. In het Protocol was de verplichting opgenomen voor de distributiebedrijven om gedurende vier jaar de totale vaste kosten (met inbegrip van im- en export) van de vier elektriciteitsproducenten alsmede de N.V. Samenwerkende Elektriciteits-Productiebedrijven (thans: de B.V. Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor) te vergoeden. Deze producenten mochten ingevolge het Protocol uitsluitend aan de distributiebedrijven die partij waren bij het Protocol elektriciteit leveren. De vergoeding die door de distributiebedrijven moest worden betaald, was vastgesteld op een forfaitair bedrag van f 3.407,5 miljoen per jaar. Dit bedrag diende in ieder geval te worden betaald, ongeacht het daadwerkelijk afgenomen vermogen. Van dit bedrag had ruim drie miljard betrekking op de kosten van de elektriciteitsproductie. Dit bedrag werd versleuteld in de elektriciteitstarieven die de producenten aan de distributiebedrijven in rekening brachten. Ieder jaar werd achteraf gekeken of sprake was van onderdekking of van overdekking van elektriciteit. Indien de distributiebedrijven niet voldoende elektriciteit van de producenten hadden afgenomen om de kosten van de producenten te dekken, moest het eventuele ontstane tekort door de distributiebedrijven gezamenlijk worden betaald. Dat tekort (restcomponent) zou worden verdeeld over de distributiebedrijven op basis van een verdeelsleutel, die was gebaseerd op historisch verbruik. Naast het bedrag van ruim drie miljard, waren de distributiebedrijven een bedrag van ruim 400 miljoen verschuldigd ter dekking van de zogenoemde niet-marktconforme kosten. Dit bedrag werd niet versleuteld in de producententarieven, maar volgens andere verdeelsleutels aan de distributiebedrijven in rekening gebracht. 5.3 Het College stelt voorop dat, gezien het vorenstaande, verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat op zichzelf beschouwd de restcomponent voor de distributiesector als zodanig niet tot een kostenverhoging heeft geleid. Immers, de kosten bedroegen voor de sector van 1997 tot en met 2000 jaarlijks ƒ 3.407,5 miljoen, ongeacht de hoogte van de restcomponent. Deze kosten lagen op het niveau van 1996. In kalenderjaar 2000 is evenwel sprake geweest van import van elektriciteit en dientengevolge van onderafname van protocolelektriciteit door (enkele bedrijven uit) de distributiesector. Hierdoor werden niet de totale afgesproken kosten van de productiesector in dit jaar gedekt. De distributiebedrijven dienden vervolgens, zoals in het Protocol was afgesproken, naar rato van hun historisch debiet de resterende kosten voor hun rekening te nemen. Hierdoor lagen de kosten per eenheid afgenomen elektriciteit voor de meeste individuele distributiebedrijven achteraf bezien hoger. Indien de distributiebedrijven de hoeveelheid elektriciteit hadden omgezet overeenkomstig hetgeen in het Protocol was afgesproken, waren de productiekosten versleuteld in de producententarieven en was over 2000 geen sprake geweest van een restcomponent. Naar het oordeel van het College bestaat geen aanleiding om verweerder niet te volgen in zijn standpunt, dat het in kalenderjaar 2000 ontstane bedrag van de restcomponent niet buiten de invloedssfeer van appellanten heeft gelegen. De distributiebedrijven hadden immers kunnen weten dat, door import van elektriciteit, kosten zouden kunnen ontstaan door onderafname van protocolelektriciteit. Zij hadden zelf de restcomponent kunnen verkleinen door - gezamenlijk - geen of minder elektriciteit te importeren. Het College acht het voorts evenmin aannemelijk dat het voor appellanten niet voorzienbaar was, dat de restcomponent in kalenderjaar 2000 door onderafname van protocolelektriciteit, vanwege de mogelijkheid tot importeren van goedkopere elektriciteit uit het buitenland, de thans aan de orde zijnde omvang zou aannemen. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat reeds vanaf 1995 duidelijk kon zijn dat de Nederlandse elektriciteitsmarkt geliberaliseerd zou gaan worden. Voorts was ten tijde van het sluiten van het Protocol eerder genoemde Elektriciteitsrichtlijn reeds in werking getreden. Deze richtlijn diende uiterlijk 19 februari 1999 te zijn geïmplementeerd en strekt ertoe een interne markt voor elektriciteit tot stand te brengen. Verweerder staat, gelet op deze voorzienbare ontwikkelingen, niet ten onrechte op het standpunt dat appellanten het Protocol wellicht niet in deze vorm hadden moeten afsluiten. Dat appellanten er niet genoeg op hebben toegezien dat het op gang komen van de vrije import in die zin onvoldoende in het Protocol is meegenomen, dat de protocolafspraken voor sommige distributiebedrijven tot een onbillijke verdeling van de productiekosten zouden kunnen leiden, komt dan ook voor hun eigen rekening en risico. Zij hebben zichzelf aan de Protocolafspraken gebonden. Dat appellanten hebben betoogd dat aanpassing van of aanvulling op het Protocol niet of nauwelijks mogelijk was, omdat het Protocol inmiddels verankerd was in artikel 97 van de Ewet 1998, maakt het vooroverwogene niet anders. De verplichtingen en afspraken die appellanten met de productiesector zijn aangegaan, stonden immers al vast in het Protocol zelf. Dat de werking van het Protocol nadien is bestendigd in de wet, doet daar verder niet aan af. Overigens is niet gebleken van enige poging van appellanten de gemaakte afspraken alsnog daadwerkelijk te veranderen, ook niet nadat het Protocol eenmaal in de wet was vastgelegd. Overigens wijst verweerder er terecht op dat de kosten die voortvloeiden uit de restcomponent geen structurele kosten zijn. Het Protocol is op 1 januari 2001 beëindigd. Ná kalenderjaar 2000 worden appellanten niet meer met deze kosten geconfronteerd. Indien de minister de kosten wel had doorberekend in de starttarieven van 2000, zou dit tot kalenderjaar 2003 bij de vaststelling van de leveringstarieven doorwerken ten nadele van de beschermde afnemers. Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht het betoog van appellanten sub 6 tot en met 8 verworpen met betrekking tot de niet-martkconforme kosten. Deze kosten bestonden in 1996 met name uit onderzoeks-, ontwikkelings- en milieukosten. Dat voor dergelijke kosten later een wettelijke regeling is getroffen in artikel 9 Overgangswet Elektriciteitsproductiesector, op grond waarvan die kosten door middel van een opslag op de transport- en systeemtarieven aan afnemers worden doorberekend, behoefde verweerder niet als een omstandigheid aan te merken op grond waarvan ook de restcomponent in de leveringstarieven voor het jaar 2000 zou moeten worden doorberekend. 5.4 Uit het vorenstaande volgt dat geen plaats is voor het oordeel dat verweerder met toepassing van artikel V, derde lid, van de Wijzigingswet, het bedrag van de restcomponent als zijnde een belangrijke kostenstijging ná 1 januari 1996, die zijn oorzaak vond buiten de invloedssfeer van de desbetreffende vergunninghouders, had moeten doorberekenen in de leveringstarieven voor beschermde afnemers in kalenderjaar 2000. Aangezien ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de bestreden besluiten onrechtmatig zijn, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Aldus gewezen door mrs D. Roemers, C.M. Wolters en W.E. Doolaard in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2002. w.g. D. Roemers w.g. L. van Duuren

Hiermee heeft de wetgever op voorhand de beslissingssleutel aangereikt voor mogelijke belangenafweging bij de verdeling van de financiële effecten van de liberalisering. De gereguleerde starttarieven dienen gebaseerd te zijn op de tarieven in 1996. Dit betekent dat de splitsing van de geïntegreerde tarieven in nettarieven en in leveringstarieven voor het jaar 2000 zó dient te gebeuren dat per saldo de inkomsten in 2000 van de individuele bedrijven uit netdiensten en uit de levering aan beschermde afnemers niet hoger zijn dan de vergelijkbare inkomsten in 1996. Volumemutaties en bijzondere kostenmutaties voorbehouden. (…) De splitsing van de tarieven. Bij het splitsen van het geïntegreerde elektriciteitsdistributiebedrijf in een netbedrijf en een leveringsbedrijf gaat het in eerste instantie om beoordeling van de splitsing zonder dat er rekening wordt gehouden met eventuele externe factoren of tariefconsequenties als gevolg van de nieuwe structuur voor de nettarieven. (…) Het eventueel verwerken van externe factoren. (…) Overgangsbepaling V houdt in dat de Minister (en daarmee dus DTe) bij de vaststelling van de leveringstarieven voor beschermde afnemers rekening houdt met: - de artikelen 40, tweede en derde lid van de wet en - belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996 die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de desbetreffende vergunninghouder (exogene factoren). Voor de exogene factoren wordt verwezen naar het voorstel van EnergieNed. In bijlage 1 bij deze brief is aangegeven hoe DTe deze exogene factoren zal beoordelen. Ik wijs er op dat u hierbij kunt kiezen uit twee opties. (…)". - Bij brieven van 30 september 1999 hebben appellanten sub 1 t/m 7 en bij brief van 1 oktober 1999 appellante sub 8, voorstellen ingediend met betrekking tot de tarieven die zij ten hoogste mochten berekenen voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers in het jaar 2000. - Bij besluit van 23 december 1999 heeft verweerder de tarieven vastgesteld. - Tegen deze tarieven hebben appellanten afzonderlijke bezwaarschriften ingediend. - Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen. 3. De bestreden besluiten De bestreden besluiten heeft verweerder, voor zover thans van belang, doen steunen op onder meer de volgende overweging: " (…) 3.2 Kosten inzake de 'restcomponent' in het Protocol. U voert verder aan dat in de leveringstarieven een voorziening ontbreekt ter dekking van de kosten voor de zgn. 'restcomponent' uit de Protocolovereenkomst. Het gaat om de kosten die voortvloeien uit de nacalculatie van de kosten van over- en onderdekking door de elektriciteitsdistributiesector ten opzichte van de gezamenlijke omzet die met de elektriciteitsproductiebedrijven in het Protocol is afgesproken. De restcomponent vormt naar uw oordeel een belangrijke kostenstijging ten opzichte van 1 januari 1996, die is veroorzaakt door omstandigheden buiten uw invloedsfeer, hetgeen overeenkomstig artikel V, derde lid, van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 zou moeten leiden tot een verhoging van de tarieven. Ik deel dit oordeel niet. De oorzaak van deze kostenstijging ligt naar mijn mening niet buiten de invloedsfeer van de vergunninghouders. Zowel de hoeveelheden af te nemen elektriciteit als de wijze van nacalculatie zijn in het Protocol vastgelegd. Vergunninghouders wisten of konden weten dat door de import van elektriciteit door enkele van hen, kosten zouden kunnen ontstaan wegens onderafname van elektriciteit. Zij waren gezamenlijk bij machte om de restcomponent te verkleinen door af te spreken geen of althans minder elektriciteit te importeren dan wel de Protocolafspraken aan te vullen met afspraken omtrent de verdeling van de restcomponent over de verschillende importerende bedrijven. In de hoorzitting is naar voren gebracht dat ten tijde van het opstellen van het Protocol niet voorzienbaar was dat de restcomponent zo groot kon worden. Naar mijn oordeel behoeft die omstandigheid partijen er echter niet van te weerhouden de afspraken aan te passen op het moment dat wél duidelijk werd dat de restcomponent zo groot zou zijn. Deze kostenstijging ligt daarom wel degelijk binnen de invloedsfeer van de elektriciteitsbedrijven. Gezien het bovenstaande is mijn besluit om de leveringstarieven vast te stellen zonder een voorziening voor deze kosten, niet in strijd met artikel V, derde lid van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998. (…)." 4. Het standpunt van appellanten Appellanten hebben ter ondersteuning van de beroepen - samengevat - het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd. Ten onrechte heeft verweerder bij de vaststelling van de tarieven voor 2000 het bedrag, dat voortvloeide uit de nacalculatie ingevolge het Protocol, niet in de leveringstarieven doorberekend. Het Protocol was in 1996 nog niet gesloten, zodat de kosten ter dekking van de restcomponent niet door de vergunninghouders zijn verdisconteerd bij de vaststelling van de tarieven voor 1996. Door de starttarieven voor het jaar 2000 in beginsel gelijk te stellen aan de tarieven zoals in rekening gebracht in 1996, is verweerder voorbij gegaan aan de extra kosten die voor vergunninghouders voortvloeiden uit het Protocol voor het jaar 2000. Appellanten zijn het Protocol aangegaan in de gerechtvaardige veronderstelling dat de extra kosten van de restcomponent in de tarieven konden worden doorberekend. In de jaren 1997, 1998 en 1999 zijn deze kosten ook daadwerkelijk doorberekend in de leveringstarieven. Voorts beroepen appellanten zich op artikel V, derde lid, van de Wijzigingswet, waarin wordt bepaald dat de minister bij de vaststelling van de tarieven rekening houdt met belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996, die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de betrokken vergunninghouder (de zogeheten exogene kostenstijging). Volgens appellanten is de sterke toename van de restcomponent een belangrijke kostenstijging, die haar oorzaak vindt buiten hun invloedssfeer. De sterke toename is het gevolg van de toename van de importcapaciteit. Appellanten kunnen de mate van de importcapaciteit en de import niet beïnvloeden. Indien protocolpartijen hadden besloten minder te importeren, zouden derden die niet aan het Protocol gebonden zijn van de extra importcapaciteit gebruik hebben gemaakt, hetgeen volgens appellanten sub 1 tot en met 5 ook zijn bevestiging vindt in het jaarverslag van TenneT voor 1999. Volgens appellanten gaat het betoog van verweerder dat zij het Protocol hadden kunnen aanpassen dan ook voorbij aan de economische realiteit. Bovendien is voor aanpassing van het Protocol zowel toestemming van verweerder als van de elektriciteitsproducenten vereist. De producenten hebben hierbij evenwel geen enkel belang. Ter zitting hebben appellanten aan het vorenstaande toegevoegd dat het bedrag van de restcomponent van het jaar 2000 voorts als een exogene kostenstijging moet worden aangemerkt, omdat het Protocol, althans de werking hiervan, in artikel 97 van de Ewet 1998 was vastgelegd. Wijziging van het Protocol was hierdoor, aldus appellanten, niet of nauwelijks mogelijk.