ECLI:NL:RVS:2022:630

202006425/1/A2. Datum uitspraak: 2 maart 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Stichting Openbaar Onderwijs Rijn- en Heuvelland, gevestigd te Zeist, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden­-Nederland van 16 oktober 2020 in zaak nr. 18/1848 in het geding tussen: de stichting en de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (nu: de minister voor Primair en Voortgezet onderwijs).

Bij besluit van 10 oktober 2017 heeft de minister de bekostiging die de stichting heeft ontvangen voor basisschool Op Dreef in verband met de samenvoeging per 1 augustus 2014 van deze school met de Montessorischool Den Dolder, herzien en een bedrag van € 448.405,50 teruggevorderd. Bij besluit van 29 maart 2018 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het terug te vorderen bedrag verhoogd naar € 451.758,05. Bij uitspraak van 16 oktober 2020 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De stichting heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting gevoegd behandeld met zaak nr. 202006423/1/A2 op 25 november 2021, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. J.A. Keijser, advocaat te Den Haag, en [bestuurder] van de stichting, is verschenen. Ook is de minister, vertegenwoordigd door mr. M.Y. van Hattum en mr. M.C. Kempen, verschenen. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Inleiding 1.       Op 13 mei 2014 heeft de stichting op het zogeheten BRIN-mutatieformulier aangegeven dat de Montessorischool Den Dolder zal worden opgeheven met ingang van 1 augustus 2014 onder gelijktijdige samenvoeging met basisschool Op Dreef. De minister heeft de stichting in verband met de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017 en 2017-2018 verstrekt. Volgens de minister is de aanspraak van de stichting op deze bekostiging vervallen, omdat op 1 augustus 2014 geen leerlingen van de op te heffen school naar de fusieschool zijn overgegaan. Hieraan heeft de minister een rapport van een onderzoek van de Inspectie van het Onderwijs (hierna: de inspectie) van oktober 2016 ten grondslag gelegd. Omdat volgens de minister wel sprake is geweest van een uitgebreide voorbereiding van de misgelopen samenvoeging, heeft hij overeenkomstig de door hem gehanteerde beleidslijn bij de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidie besloten de terugvordering te beperken tot de schooljaren 2015-2016 tot en met 2017-2018. Daarom heeft hij de bekostiging voor die jaren op nihil gesteld en de € 448.405,50 aan reeds uitgekeerde bekostiging teruggevorderd. Daarna heeft hij dat bedrag wegens prijsbijstellingen verhoogd naar 451.758,05. De stichting kan zich niet vinden in de lagere vaststelling van de bekostiging. Oordeel van de rechtbank 2.       De rechtbank heeft onder verwijzing naar onder meer de uitspraken van de Afdeling van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4070, ECLI:NL:RVS:2019:4071 en ECLI:NL:RVS:2019:4073 overwogen dat geen sprake is van samenvoeging, omdat op 1 augustus 2014 geen enkele leerling van de Montessorischool Den Dolder naar basisschool Op Dreef is overgegaan. De rechtbank is de stichting niet gevolgd in haar betoog dat de grondslag voor herziening en terugvordering van de bekostiging ontbreekt. Volgens de rechtbank was de minister op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevoegd om de bekostiging lager vast te stellen en kon hij in redelijkheid overgaan tot terugvordering van de bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2015-2016 tot en met 2017-2018. Wettelijk kader 3.       Artikel 4:49 Awb luidt: "1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen: a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidievaststelling zou zijn vastgesteld; b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of […]" Artikel 4:57 luidt: "1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. […]" Hoger beroep en beoordeling ervan 4.       De stichting voert aan dat zij bekend is met de rechtspraak van de Afdeling over de samenvoeging van scholen. Volgens haar kan de minister echter geen beroep doen op de in artikel 4:49 van de Awb neergelegde gronden en heeft hij niet tot terugvordering mogen besluiten. De stichting heeft in beroep onder verwijzing naar een brief van DUO van 28 april 2020 aangetoond dat de minister tot en met 2013 bijzondere bekostiging heeft verstrekt in situaties dat er geen leerlingen mee over waren gegaan zonder nadien tot herziening en terugvordering over te gaan. Zij mocht er gezien deze bekostigingspraktijk en de ongewijzigde regelgeving op vertrouwen dat haar de bijzondere bekostiging terecht was toegekend. De stichting verwijst naar de uitspraken van de Afdeling van 6 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2242 en ECLI:NL:RVS:2021:2245. De minister was bekend met zijn eigen bekostigingspraktijk. Daarnaast waren de leerlingenaantallen van de op te heffen school bij de minister bekend. Ook had hij voorafgaand aan de toekenning van de bijzondere bekostiging nader onderzoek kunnen doen. De minister had dus bekend kunnen en behoren te zijn met de situatie van de scholenfusie. Aan artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is niet voldaan. Vervolgens voert de stichting aan dat de minister, de inspectie en meerdere rechtbanken niet hebben onderkend dat een fusie zonder leerlingeninstroom bij de fusieschool niet als samenvoeging kwalificeert. De minister heeft immers tot en met 2013 bijzondere bekostiging verstrekt ongeacht leerlingenaantallen en -stromen. De inspectie heeft ook niet geoordeeld dat geen sprake was van samenvoeging. Van de stichting kan dan niet worden verwacht dat zij wel wist dat zij geen recht had op de bijzondere bekostiging. Daarbij komt dat die bekostiging verband hield met de personele kosten die ook zonder leerlingeninstroom na fusiedatum nog doorliepen. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 12 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1023, geoordeeld dat dit voor de definitie van samenvoeging niet relevant was. Volgens de stichting is dat aspect echter wel van belang voor wat zij had moeten begrijpen en is de lat in het kader van de b-grond te hoog gelegd. 4.1.    Niet in geschil is dat op 1 augustus 2014 geen enkele leerling van de Montessorischool Den Dolder naar basisschool Op Dreef is overgegaan en dat daarom geen sprake is van een samenvoeging van scholen die op grond van de Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo) voor bekostiging in aanmerking kon komen. In geschil is of de stichting dit had behoren te weten. 4.2.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de stichting had behoren te weten dat een samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo inhoudt dat in elk geval de activiteit waarvoor de bekostiging wordt verstrekt, het verzorgen van onderwijs, van de op te heffen school overgaat naar de overblijvende school. Dat de minister van 2010 tot en met 2013 aan een aantal scholen bijzondere bekostiging voor samenvoeging heeft toegekend en die niet heeft herzien en teruggevorderd, terwijl geen leerlingen zijn overgegaan naar de fusieschool, leidt er niet toe dat de stichting erop mocht vertrouwen dat de minister in haar geval, waarin het om schooljaren vanaf 2014-2015 gaat, de bijzondere bekostiging niet zou herzien en terugvorderen. Op grond van de wet had het immers voor haar duidelijk moeten zijn dat van samenvoeging van scholen geen sprake is als op de fusiedatum geen enkele leerling overgaat. Daarnaast heeft de minister toegelicht dat alleen onderzoek is gedaan naar fusies vanaf het schooljaar 2014-2015 vanwege beperkte onderzoekscapaciteit en omdat terugvordering van bekostiging van de jaren daarvoor vanwege het tijdsverloop niet redelijk zou kunnen zijn. De Afdeling acht dit met de rechtbank niet onzorgvuldig. De zaken waarin de Afdeling op 6 oktober 2021 uitspraken heeft gedaan en waarnaar de stichting in dit verband heeft verwezen, zijn niet vergelijkbaar. In die zaken was een aantal leerlingen van de op te heffen school wel overgegaan naar de beoogde fusieschool. De vraag moest worden beantwoord of aan de betrokken stichtingen kon worden tegengeworpen dat alleen aanspraak bestaat op bekostiging wegens samenvoeging als ten minste 50 procent van de leerlingen is overgegaan. Dat is in deze zaak niet aan de orde. Verder heeft de rechtbank onbestreden overwogen dat weliswaar onduidelijkheid bestond bij de rechtbank over het begrip ‘samenvoeging’, maar niet bij de minister en dat zijn uitleg strookt met de uitleg die de Afdeling geeft over dat begrip. Anders dan de stichting heeft aangevoerd, is het niet aan de inspectie om te beoordelen of sprake is van samenvoeging. Daarnaast laten de stelling dat de bijzondere bekostiging verband hield met de personele kosten van de stichting en haar betoog dat de lat bij de b-grond te hoog is gelegd, onverlet dat het de stichting op grond van de wet duidelijk had moeten zijn dat van samenvoeging van scholen geen sprake is als op de fusiedatum geen enkele leerling overgaat. Op de zitting heeft de stichting verklaard dat in de fusie-effectrapportage, die opgesteld is vóór de fusiedatum, is vermeld dat er geen leerlingen overgaan op de fusiedatum.

5.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 6.       De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.S. Sanchit-Premchand, griffier. w.g. Borman lid van de enkelvoudige kamer De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Uitgesproken in het openbaar op 2 maart 2022 691