ECLI:NL:RVS:2022:1065

201908828/1/A2. Datum uitspraak: 13 april 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, nu: de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland­-West­-Brabant van 8 november 2019 in zaak nr. 18/4120 in het geding tussen: Stichting OBASE (Openbaar Primair Onderwijs Schouwen-Duiveland), gevestigd te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland, en de minister.

Bij besluit van 10 oktober 2017 heeft de minister de door de stichting ontvangen bijzondere bekostiging voor basisschool De Schoener vanwege de samenvoeging van de basisscholen 't Meetje en De Schoener gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 325.891,77 teruggevorderd van de stichting. Bij besluit van 8 mei 2018 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het terug te vorderen bedrag op grond van een prijsbijstelling verhoogd naar € 330.603,32. Bij uitspraak van 8 november 2019 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 mei 2018 vernietigd, het besluit van 10 oktober 2017 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. De stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De stichting heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 januari 2022, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R. Kurvink, en de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. V.G.A. Kellenaar, zijn verschenen. Na de zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend met het oog op de door de stichting gevorderde schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn en de Staat der Nederlanden (de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) als belanghebbende in de gelegenheid gesteld hierover een schriftelijke reactie in te dienen. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Inleiding en geschil 1.       Het bevoegd gezag van een basisschool die is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen kan gedurende zes jaar in aanmerking komen voor bijzondere bekostiging door de minister.       Het wettelijk kader hiervoor wordt gevormd door de Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo), de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs (Stcrt. 2015, 12208; hierna: Regeling 2015) en de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De belangrijkste toepasselijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2.       Bij brief van 28 april 2015, een zogeheten BRIN-mutatieformulier, heeft de stichting aan de minister medegedeeld dat de basisscholen ‘t Meetje en De Schoener per 1 augustus 2015 gaan fuseren, onder gelijktijdige opheffing van ‘t Meetje. Vanwege deze samenvoeging heeft de minister bij besluiten van 20 augustus 2015, 15 april 2016 en 14 april 2017 bijzondere bekostiging verstrekt aan de stichting voor de schooljaren 2015-2016, 2016-2017 en 2017-2018 voor het onderwijs aan De Schoener. 3.       De aanspraak van de stichting op bekostiging vanwege samenvoeging is volgens de minister vervallen, omdat op 1 augustus 2015 geen enkele leerling van de op te heffen school ‘t Meetje naar de beoogde fusieschool De Schoener is overgegaan. Om te kunnen spreken van een samenvoeging moet volgens de minister een substantieel deel van de leerlingen overgaan van de op te heffen school naar de fusieschool. De minister heeft overeenkomstig de door hem gehanteerde beleidslijn bij de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidie het terug te vorderen bedrag beperkt tot de bijzondere bekostiging die de stichting heeft ontvangen voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018.

Oordeel van de rechtbank 5.       De rechtbank heeft, onder verwijzing naar haar eerdere uitspraak van 18 juni 2019 in zaak nr. 18/2991, overwogen dat de minister niet bevoegd was de bijzondere bekostiging op nihil te stellen en het onverschuldigd betaalde bedrag terug te vorderen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat in artikel 3 van de Regeling 2015 geen definitie van het begrip ‘samenvoeging’ is opgenomen. In het kader van de rechtszekerheid is het van belang dat voorschriften en voorwaarden die verbonden zijn aan een subsidieverlening eenduidig en ondubbelzinnig geformuleerd zijn. Een verwijzing naar de wetssystematiek of de toelichting op de Regeling 2015 is niet voldoende om het vereiste dat leerlingen bij samenvoeging naar de overblijvende fusieschool moeten overgaan, achteraf als voorwaarde te verbinden aan de subsidieverlening, aangezien dit vereiste niet in de tekst van de Regeling 2015 of de Wpo is opgenomen, aldus de rechtbank.

6.       De minister betoogt, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4070, 4071 en 4073, terecht dat het oordeel van de rechtbank geen stand kan houden. In die uitspraken heeft de Afdeling overwogen: "De minister heeft terecht betoogd dat voor de uitleg van het begrip samenvoeging aansluiting moet worden gezocht bij de betekenis van dat begrip in het normale spraakgebruik. De van toepassing zijnde wet- en regelgeving verzet zich daar niet tegen. De betekenis van de term samenvoeging is het tot een eenheid of geheel verenigen. De nieuwe school moet zijn ontstaan uit de op te heffen school en de overnemende dan wel nieuw te vormen school. De minister heeft verder terecht betoogd dat de essentie van het bestaan van een basisschool wordt ingegeven door het bieden van onderwijs aan leerlingen. Zonder leerlingen kan een school niet bestaan. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1196, volgt uit het stelsel van de Wpo, in het bijzonder artikel 69, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van 'basisschool' in artikel 1, dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs." In de uitspraak van 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1060, heeft de Afdeling onder verwijzing naar die uitspraken de uitspraak van de rechtbank van 18 juni 2019 in zaak nr. 18/2991 vernietigd. 7.       Gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo is ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar bepalend. In voormelde uitspraken van 4 december 2019 heeft de Afdeling overwogen dat dit erop duidt dat de wetgever ervan uit is gegaan dat ook na de samenvoeging van de scholen voor dit aantal leerlingen onderwijs zou worden verzorgd. In dit geval is op de fusiedatum geen enkele leerling van ‘t Meetje naar De Schoener overgegaan. Ook is de situatie van De Schoener, waarvoor de bekostiging is bedoeld, ten opzichte van het voorgaande jaar niet veranderd. Gelet hierop is geen sprake geweest van samenvoeging van scholen die op grond van de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo en artikel 3 van de Regeling 2015 voor bekostiging in aanmerking kon komen. Voor zover de stichting stelt dat het aan het bevoegd gezag is om te beslissen of een school wordt opgeheven of samengevoegd en dat in dit geval het bevoegd gezag, na het doorlopen van alle daarvoor vereiste trajecten, rechtsgeldig heeft besloten tot samenvoeging van beide scholen, volgt uit het vorenstaande dat deze bepalingen in dit geval niet voorzien in de bekostiging daarvan. Het betoog slaagt. 8.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 8 mei 2018 behandelen.

9.       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de schriftelijke uiteenzetting en de nadere stukken die de stichting in hoger beroep heeft ingediend, spelen in beroep nog de vragen of de minister bevoegd was de bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018 gewijzigd vast te stellen en terug te vorderen, en zo ja, of het gebruikmaken van die bevoegdheid geen onnodig nadelige gevolgen heeft voor de stichting. 10.     Op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan de minister de bijzondere bekostiging intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de vaststelling hiervan onjuist was en de ontvanger dit wist of behoorde te weten. In de drie hiervoor genoemde uitspraken van 4 december 2019 heeft de Afdeling geoordeeld dat een schoolbestuur had behoren te weten dat een samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo inhoudt dat in elk geval de activiteit waarvoor de bekostiging wordt verstrekt, te weten het verzorgen van onderwijs, van de op te heffen school overgaat naar de fusieschool en er op de fusiedatum dus leerlingen moeten overgaan van de op te heffen school naar de fusieschool. Volgens de stichting is het pas sinds die uitspraken duidelijk dat op grond van de Regeling 2015 bij samenvoeging de eis geldt dat er op de fusiedatum leerlingen overgaan. Zij heeft dit standpunt onderbouwd met de reactie van de minister op een ingediend verzoek om informatie, waaruit blijkt dat de minister tot de inwerkingtreding van de Regeling 2015 de bijzondere bekostiging niet terugvorderde als er op de fusiedatum geen leerlingen waren overgegaan. De Regeling 2015 houdt dus een verslechtering in ten opzichte van de daarvoor geldende regelgeving, waarmee zij bij de voorbereiding van de samenvoeging geen rekening had kunnen houden, aldus de stichting. Zij wijst in dat verband op een tweetal uitspraken van de Afdeling van 6 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2242 en ECLI:NL:RVS:2021:2245, waarin volgens haar is overwogen dat aan een schoolbestuur niet een eis kan worden tegengeworpen die nog niet gold ten tijde van de voorbereiding van de samenvoeging. De minister heeft ter zitting uiteengezet dat de uitleg van het begrip samenvoeging niet ten nadele is veranderd met de invoering van de Regeling 2015. Onder de daarvoor geldende regelgeving werd het begrip samenvoeging door de minister zelfs strenger uitgelegd en moesten alle leerlingen van de op te heffen school overgaan naar de fusieschool, in plaats van een substantieel deel. In 2014 kwamen er signalen aan het licht dat er schoolbesturen waren die aanvankelijk een samenvoeging van scholen hadden gemeld maar waarbij uiteindelijk geen leerlingen zijn overgegaan, een zogeheten 0-fusie. De directie Primair Onderwijs van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft de Inspectie van het Onderwijs vervolgens verzocht daar onderzoek naar te doen. Naar aanleiding daarvan is er in april en mei 2016 door de inspectie een onderzoek gestart. De inspectie heeft zich bij het onderzoek beperkt tot de gemelde samenvoegingen in de schooljaren 2014-2015 en 2015-2016. Het behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de inspectie om te bepalen in welke zaken en welke perioden zij onderzoek verricht en de inspectie heeft geen aanleiding gezien om de onderzoekresultaten verder uit te breiden naar voorgaande jaren. Dit verklaart de inhoud van de reactie op het verzoek om informatie, aldus de minister. Uiteindelijk is in 17 zaken tot terugvordering overgegaan. De Afdeling is van oordeel dat de minister hiermee voldoende uiteen heeft gezet waarom hij pas vanaf het schooljaar 2014-2015 actief is gaan controleren of een samenvoeging voldeed aan de daarvoor geldende eisen. De Afdeling deelt het standpunt van de minister dat die eisen niet strenger zijn geworden met de invoering van de Regeling 2015. Ook onder de daarvoor geldende regelgeving was er geen definitie van het begrip samenvoeging opgenomen en dient dus aansluiting te worden gezocht bij de betekenis van dit begrip in het normale spraakgebruik en het stelsel van de Wpo, zoals gedaan in de uitspraken van 4 december 2019. De Afdeling ziet geen aanleiding om, zoals verzocht door de stichting, terug te komen van haar oordeel in de uitspraken van 4 december 2019. Ook is dit geval niet vergelijkbaar met de zaken in de door de stichting genoemde uitspraken van 6 oktober 2021. In die gevallen waren op de fusiedatum wel leerlingen overgegaan, zij het niet het onder de nieuwe regelgeving, de Regeling 2017, vereiste van ten minste 50%. 11.     Anders dan de stichting aanvoert, is aannemelijk dat zij ten tijde van de vaststelling van de bijzondere bekostiging voor het schooljaar 2015-2016, op 20 augustus 2015, wist dat de activiteit waarvoor die bekostiging was verstrekt, te weten het verzorgen van onderwijs, niet was overgegaan naar De Schoener. Op die datum waren al weken na de fusiedatum van 1 augustus 2015 verstreken. Daarnaast wist de stichting dat deze activiteit ten tijde van de vaststelling van de bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018, op 15 april 2016 en 14 april 2017, niet was overgegaan naar De Schoener. De stichting had daarom behoren te weten dat de subsidievaststelling onjuist was. Daarmee is voldaan aan het in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb bepaalde. De minister was dan ook bevoegd om de bekostiging lager vast te stellen. 12.     Bij de toepassing van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van rijksbijdragen enerzijds en de gevolgen van het terugkomen op de vaststelling van de rijksbijdrage anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidbeginsel mogen de voor de stichting nadelige gevolgen van de gewijzigde vaststelling en de terugvordering van de ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. De stichting heeft gesteld dat door omstandigheden die buiten haar invloedssfeer liggen, te weten dat de ouders van de kinderen die op ’t Meetje waren ingeschreven in de zomervakantie van 2015 hebben besloten de kinderen toch niet in te schrijven op De Schoener, de situatie is ontstaan dat geen leerlingen zijn overgegaan. Deze omstandigheid maakt echter niet dat het besluit op bezwaar niet in stand kan blijven. Zoals hiervoor is overwogen, had de stichting na de zomervakantie kunnen weten dat zij geen recht (meer) had op bijzondere bekostiging. De stichting heeft daarnaast niet aannemelijk gemaakt dat zij onevenredige gevolgen ondervindt van de terugvordering. De minister heeft met toepassing van het door hem gehanteerde matigingsbeleid de terugvordering beperkt tot de bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018. Daarnaast heeft de minister ter zitting toegezegd dat het mogelijk is een terugbetalingsregeling te treffen. De minister heeft daarmee in voldoende mate rekening gehouden met de (financiële) belangen van de stichting.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland­-West-­Brabant van 8 november 2019 in zaak nr. 18/4120; III.      verklaart het beroep ongegrond; IV.      veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) om aan Stichting OBASE (Openbaar Primair Onderwijs Schouwen-Duiveland) een schadevergoeding van € 500,00 te betalen; V.       veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) tot vergoeding van bij Stichting OBASE (Openbaar Primair Onderwijs Schouwen-Duiveland) in verband met de behandeling van het verzoek om schadevergoeding opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 379,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. w.g. De Vries-Biharie griffier Uitgesproken in het openbaar op 13 april 2022 611   BIJLAGE - Wettelijk kader   Wet op het primair onderwijs Artikel 1. Begripsbepalingen In deze wet wordt verstaan onder: […]; basisschool: een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs; […]. Artikel 69. Grondslag bekostiging 1. De openbare en de bijzondere scholen worden door het Rijk bekostigd volgens de bepalingen van deze titel met uitzondering van afdeling 3. Geen bekostiging vindt plaats indien groepen van leerlingen van verschillende scholen al dan niet van hetzelfde bevoegd gezag gezamenlijk onderwijs ontvangen. De bedragen die de gemeente krachtens deze wet in aanvulling op de rijksbekostiging verstrekt blijven ten laste van de gemeente. 2-5. […]. Artikel 120. Grondslag bekostiging personeel basisscholen en speciale scholen voor basisonderwijs 1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs. 2-7. […]. Artikel 121. Aantal leerlingen 1-2. […]. 3. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. 4-5. […]. Artikel 123. Bijzondere bekostiging personeelskosten 1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten. 2-4. […]. Artikel 134. Bekostiging door Rijk aan bevoegd gezag, samenwerkingsverband en gemeente 1-8. […]. 9. Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond. 10-11. […]. Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs (Stcrt. 2015, 12208) Artikel 3. Bijzondere bekostiging wegens samenvoeging per 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2025 van basisscholen 1. Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2015 tot en met 2024 is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt de eerste zes schooljaren na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding. 2-5. […]. Algemene wet bestuursrecht Artikel 3:4 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen: a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld; b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen. 2-3. […]. Artikel 4:57 1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. 2-4. […].

201908828/1/A2. Datum uitspraak: 13 april 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, nu: de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland­-West­-Brabant van 8 november 2019 in zaak nr. 18/4120 in het geding tussen: Stichting OBASE (Openbaar Primair Onderwijs Schouwen-Duiveland), gevestigd te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland, en de minister.

Bij besluit van 10 oktober 2017 heeft de minister de door de stichting ontvangen bijzondere bekostiging voor basisschool De Schoener vanwege de samenvoeging van de basisscholen 't Meetje en De Schoener gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 325.891,77 teruggevorderd van de stichting. Bij besluit van 8 mei 2018 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het terug te vorderen bedrag op grond van een prijsbijstelling verhoogd naar € 330.603,32. Bij uitspraak van 8 november 2019 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 mei 2018 vernietigd, het besluit van 10 oktober 2017 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. De stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De stichting heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 januari 2022, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R. Kurvink, en de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. V.G.A. Kellenaar, zijn verschenen. Na de zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend met het oog op de door de stichting gevorderde schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn en de Staat der Nederlanden (de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) als belanghebbende in de gelegenheid gesteld hierover een schriftelijke reactie in te dienen. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Inleiding en geschil 1.       Het bevoegd gezag van een basisschool die is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen kan gedurende zes jaar in aanmerking komen voor bijzondere bekostiging door de minister.       Het wettelijk kader hiervoor wordt gevormd door de Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo), de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs (Stcrt. 2015, 12208; hierna: Regeling 2015) en de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De belangrijkste toepasselijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2.       Bij brief van 28 april 2015, een zogeheten BRIN-mutatieformulier, heeft de stichting aan de minister medegedeeld dat de basisscholen ‘t Meetje en De Schoener per 1 augustus 2015 gaan fuseren, onder gelijktijdige opheffing van ‘t Meetje. Vanwege deze samenvoeging heeft de minister bij besluiten van 20 augustus 2015, 15 april 2016 en 14 april 2017 bijzondere bekostiging verstrekt aan de stichting voor de schooljaren 2015-2016, 2016-2017 en 2017-2018 voor het onderwijs aan De Schoener. 3.       De aanspraak van de stichting op bekostiging vanwege samenvoeging is volgens de minister vervallen, omdat op 1 augustus 2015 geen enkele leerling van de op te heffen school ‘t Meetje naar de beoogde fusieschool De Schoener is overgegaan. Om te kunnen spreken van een samenvoeging moet volgens de minister een substantieel deel van de leerlingen overgaan van de op te heffen school naar de fusieschool. De minister heeft overeenkomstig de door hem gehanteerde beleidslijn bij de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidie het terug te vorderen bedrag beperkt tot de bijzondere bekostiging die de stichting heeft ontvangen voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018.

Oordeel van de rechtbank 5.       De rechtbank heeft, onder verwijzing naar haar eerdere uitspraak van 18 juni 2019 in zaak nr. 18/2991, overwogen dat de minister niet bevoegd was de bijzondere bekostiging op nihil te stellen en het onverschuldigd betaalde bedrag terug te vorderen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat in artikel 3 van de Regeling 2015 geen definitie van het begrip ‘samenvoeging’ is opgenomen. In het kader van de rechtszekerheid is het van belang dat voorschriften en voorwaarden die verbonden zijn aan een subsidieverlening eenduidig en ondubbelzinnig geformuleerd zijn. Een verwijzing naar de wetssystematiek of de toelichting op de Regeling 2015 is niet voldoende om het vereiste dat leerlingen bij samenvoeging naar de overblijvende fusieschool moeten overgaan, achteraf als voorwaarde te verbinden aan de subsidieverlening, aangezien dit vereiste niet in de tekst van de Regeling 2015 of de Wpo is opgenomen, aldus de rechtbank.

6.       De minister betoogt, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4070, 4071 en 4073, terecht dat het oordeel van de rechtbank geen stand kan houden. In die uitspraken heeft de Afdeling overwogen: "De minister heeft terecht betoogd dat voor de uitleg van het begrip samenvoeging aansluiting moet worden gezocht bij de betekenis van dat begrip in het normale spraakgebruik. De van toepassing zijnde wet- en regelgeving verzet zich daar niet tegen. De betekenis van de term samenvoeging is het tot een eenheid of geheel verenigen. De nieuwe school moet zijn ontstaan uit de op te heffen school en de overnemende dan wel nieuw te vormen school. De minister heeft verder terecht betoogd dat de essentie van het bestaan van een basisschool wordt ingegeven door het bieden van onderwijs aan leerlingen. Zonder leerlingen kan een school niet bestaan. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1196, volgt uit het stelsel van de Wpo, in het bijzonder artikel 69, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van 'basisschool' in artikel 1, dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs." In de uitspraak van 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1060, heeft de Afdeling onder verwijzing naar die uitspraken de uitspraak van de rechtbank van 18 juni 2019 in zaak nr. 18/2991 vernietigd. 7.       Gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo is ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar bepalend. In voormelde uitspraken van 4 december 2019 heeft de Afdeling overwogen dat dit erop duidt dat de wetgever ervan uit is gegaan dat ook na de samenvoeging van de scholen voor dit aantal leerlingen onderwijs zou worden verzorgd. In dit geval is op de fusiedatum geen enkele leerling van ‘t Meetje naar De Schoener overgegaan. Ook is de situatie van De Schoener, waarvoor de bekostiging is bedoeld, ten opzichte van het voorgaande jaar niet veranderd. Gelet hierop is geen sprake geweest van samenvoeging van scholen die op grond van de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo en artikel 3 van de Regeling 2015 voor bekostiging in aanmerking kon komen. Voor zover de stichting stelt dat het aan het bevoegd gezag is om te beslissen of een school wordt opgeheven of samengevoegd en dat in dit geval het bevoegd gezag, na het doorlopen van alle daarvoor vereiste trajecten, rechtsgeldig heeft besloten tot samenvoeging van beide scholen, volgt uit het vorenstaande dat deze bepalingen in dit geval niet voorzien in de bekostiging daarvan. Het betoog slaagt. 8.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 8 mei 2018 behandelen.

9.       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de schriftelijke uiteenzetting en de nadere stukken die de stichting in hoger beroep heeft ingediend, spelen in beroep nog de vragen of de minister bevoegd was de bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018 gewijzigd vast te stellen en terug te vorderen, en zo ja, of het gebruikmaken van die bevoegdheid geen onnodig nadelige gevolgen heeft voor de stichting. 10.     Op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan de minister de bijzondere bekostiging intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de vaststelling hiervan onjuist was en de ontvanger dit wist of behoorde te weten. In de drie hiervoor genoemde uitspraken van 4 december 2019 heeft de Afdeling geoordeeld dat een schoolbestuur had behoren te weten dat een samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo inhoudt dat in elk geval de activiteit waarvoor de bekostiging wordt verstrekt, te weten het verzorgen van onderwijs, van de op te heffen school overgaat naar de fusieschool en er op de fusiedatum dus leerlingen moeten overgaan van de op te heffen school naar de fusieschool. Volgens de stichting is het pas sinds die uitspraken duidelijk dat op grond van de Regeling 2015 bij samenvoeging de eis geldt dat er op de fusiedatum leerlingen overgaan. Zij heeft dit standpunt onderbouwd met de reactie van de minister op een ingediend verzoek om informatie, waaruit blijkt dat de minister tot de inwerkingtreding van de Regeling 2015 de bijzondere bekostiging niet terugvorderde als er op de fusiedatum geen leerlingen waren overgegaan. De Regeling 2015 houdt dus een verslechtering in ten opzichte van de daarvoor geldende regelgeving, waarmee zij bij de voorbereiding van de samenvoeging geen rekening had kunnen houden, aldus de stichting. Zij wijst in dat verband op een tweetal uitspraken van de Afdeling van 6 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2242 en ECLI:NL:RVS:2021:2245, waarin volgens haar is overwogen dat aan een schoolbestuur niet een eis kan worden tegengeworpen die nog niet gold ten tijde van de voorbereiding van de samenvoeging. De minister heeft ter zitting uiteengezet dat de uitleg van het begrip samenvoeging niet ten nadele is veranderd met de invoering van de Regeling 2015. Onder de daarvoor geldende regelgeving werd het begrip samenvoeging door de minister zelfs strenger uitgelegd en moesten alle leerlingen van de op te heffen school overgaan naar de fusieschool, in plaats van een substantieel deel. In 2014 kwamen er signalen aan het licht dat er schoolbesturen waren die aanvankelijk een samenvoeging van scholen hadden gemeld maar waarbij uiteindelijk geen leerlingen zijn overgegaan, een zogeheten 0-fusie. De directie Primair Onderwijs van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft de Inspectie van het Onderwijs vervolgens verzocht daar onderzoek naar te doen. Naar aanleiding daarvan is er in april en mei 2016 door de inspectie een onderzoek gestart. De inspectie heeft zich bij het onderzoek beperkt tot de gemelde samenvoegingen in de schooljaren 2014-2015 en 2015-2016. Het behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de inspectie om te bepalen in welke zaken en welke perioden zij onderzoek verricht en de inspectie heeft geen aanleiding gezien om de onderzoekresultaten verder uit te breiden naar voorgaande jaren. Dit verklaart de inhoud van de reactie op het verzoek om informatie, aldus de minister. Uiteindelijk is in 17 zaken tot terugvordering overgegaan. De Afdeling is van oordeel dat de minister hiermee voldoende uiteen heeft gezet waarom hij pas vanaf het schooljaar 2014-2015 actief is gaan controleren of een samenvoeging voldeed aan de daarvoor geldende eisen. De Afdeling deelt het standpunt van de minister dat die eisen niet strenger zijn geworden met de invoering van de Regeling 2015. Ook onder de daarvoor geldende regelgeving was er geen definitie van het begrip samenvoeging opgenomen en dient dus aansluiting te worden gezocht bij de betekenis van dit begrip in het normale spraakgebruik en het stelsel van de Wpo, zoals gedaan in de uitspraken van 4 december 2019. De Afdeling ziet geen aanleiding om, zoals verzocht door de stichting, terug te komen van haar oordeel in de uitspraken van 4 december 2019. Ook is dit geval niet vergelijkbaar met de zaken in de door de stichting genoemde uitspraken van 6 oktober 2021. In die gevallen waren op de fusiedatum wel leerlingen overgegaan, zij het niet het onder de nieuwe regelgeving, de Regeling 2017, vereiste van ten minste 50%. 11.     Anders dan de stichting aanvoert, is aannemelijk dat zij ten tijde van de vaststelling van de bijzondere bekostiging voor het schooljaar 2015-2016, op 20 augustus 2015, wist dat de activiteit waarvoor die bekostiging was verstrekt, te weten het verzorgen van onderwijs, niet was overgegaan naar De Schoener. Op die datum waren al weken na de fusiedatum van 1 augustus 2015 verstreken. Daarnaast wist de stichting dat deze activiteit ten tijde van de vaststelling van de bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018, op 15 april 2016 en 14 april 2017, niet was overgegaan naar De Schoener. De stichting had daarom behoren te weten dat de subsidievaststelling onjuist was. Daarmee is voldaan aan het in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb bepaalde. De minister was dan ook bevoegd om de bekostiging lager vast te stellen. 12.     Bij de toepassing van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van rijksbijdragen enerzijds en de gevolgen van het terugkomen op de vaststelling van de rijksbijdrage anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidbeginsel mogen de voor de stichting nadelige gevolgen van de gewijzigde vaststelling en de terugvordering van de ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. De stichting heeft gesteld dat door omstandigheden die buiten haar invloedssfeer liggen, te weten dat de ouders van de kinderen die op ’t Meetje waren ingeschreven in de zomervakantie van 2015 hebben besloten de kinderen toch niet in te schrijven op De Schoener, de situatie is ontstaan dat geen leerlingen zijn overgegaan. Deze omstandigheid maakt echter niet dat het besluit op bezwaar niet in stand kan blijven. Zoals hiervoor is overwogen, had de stichting na de zomervakantie kunnen weten dat zij geen recht (meer) had op bijzondere bekostiging. De stichting heeft daarnaast niet aannemelijk gemaakt dat zij onevenredige gevolgen ondervindt van de terugvordering. De minister heeft met toepassing van het door hem gehanteerde matigingsbeleid de terugvordering beperkt tot de bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018. Daarnaast heeft de minister ter zitting toegezegd dat het mogelijk is een terugbetalingsregeling te treffen. De minister heeft daarmee in voldoende mate rekening gehouden met de (financiële) belangen van de stichting.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland­-West-­Brabant van 8 november 2019 in zaak nr. 18/4120; III.      verklaart het beroep ongegrond; IV.      veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) om aan Stichting OBASE (Openbaar Primair Onderwijs Schouwen-Duiveland) een schadevergoeding van € 500,00 te betalen; V.       veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) tot vergoeding van bij Stichting OBASE (Openbaar Primair Onderwijs Schouwen-Duiveland) in verband met de behandeling van het verzoek om schadevergoeding opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 379,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. w.g. De Vries-Biharie griffier Uitgesproken in het openbaar op 13 april 2022 611   BIJLAGE - Wettelijk kader   Wet op het primair onderwijs Artikel 1. Begripsbepalingen In deze wet wordt verstaan onder: […]; basisschool: een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs; […]. Artikel 69. Grondslag bekostiging 1. De openbare en de bijzondere scholen worden door het Rijk bekostigd volgens de bepalingen van deze titel met uitzondering van afdeling 3. Geen bekostiging vindt plaats indien groepen van leerlingen van verschillende scholen al dan niet van hetzelfde bevoegd gezag gezamenlijk onderwijs ontvangen. De bedragen die de gemeente krachtens deze wet in aanvulling op de rijksbekostiging verstrekt blijven ten laste van de gemeente. 2-5. […]. Artikel 120. Grondslag bekostiging personeel basisscholen en speciale scholen voor basisonderwijs 1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs. 2-7. […]. Artikel 121. Aantal leerlingen 1-2. […]. 3. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. 4-5. […]. Artikel 123. Bijzondere bekostiging personeelskosten 1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten. 2-4. […]. Artikel 134. Bekostiging door Rijk aan bevoegd gezag, samenwerkingsverband en gemeente 1-8. […]. 9. Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond. 10-11. […]. Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs (Stcrt. 2015, 12208) Artikel 3. Bijzondere bekostiging wegens samenvoeging per 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2025 van basisscholen 1. Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2015 tot en met 2024 is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt de eerste zes schooljaren na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding. 2-5. […]. Algemene wet bestuursrecht Artikel 3:4 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen: a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld; b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen. 2-3. […]. Artikel 4:57 1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. 2-4. […].