ECLI:NL:RVS:2021:365

202002272/1/A3.Datum uitspraak: 24 februari 2021 AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2020 in zaak nr. 19/2007 in het geding tussen: [wederpartij], wonend te [woonplaats], en het college.

Bij besluit van 3 augustus 2018 heeft het college aan [wederpartij] een bestuurlijke boete van € 20.500,00 opgelegd. Bij besluit van 4 maart 2019 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 27 februari 2020 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 maart 2019 vernietigd, het besluit van 3 augustus 2018 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 januari 2021, waar het college, vertegenwoordigd door mr. N. Hamdach en mr. R. Lo Fo Sang, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. V.J. Oranje, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Juridisch toetsingskader 1. Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2. [ wederpartij] huurt de woning aan de [locatie] in Amsterdam en staat op dat adres ingeschreven in de basisregistratie personen. Hij heeft bij de gemeente een melding gedaan van het exploiteren van een bed & breakfast in de woning. Naar aanleiding van een melding van vermoedelijke woonfraude hebben toezichthouders van de gemeente op 19 juli 2018 een onaangekondigd huisbezoek aan de woning gebracht. Zij hebben twee Engelse en twee Duitse toeristen in de woning aangetroffen. De Engelse toeristen hebben verklaard dat ze via Airbnb een kamer in de woning hadden gehuurd van 15 tot en met 19 juli 2018. Toilet, badkamer en keuken werden met de andere toeristen in de woning gedeeld. De sleutel van de woning hadden zij van [wederpartij] ontvangen. Hij had een eigen kamer in de woning. Na het inchecken hadden ze hem nog eenmaal gezien, op 16 juli 2018, daarna niet meer. Bij vertrek moesten zij de sleutel van de woning op tafel achterlaten. De Duitse toeristen hebben verklaard dat ze via Airbnb een deel van de woning hadden geboekt, van 16 tot en met 19 juli 2018. Bij aankomst waren zij door [wederpartij] ontvangen. Bij vertrek moesten zij de sleutel van de woning op de eettafel achterlaten. Na 16 juli 2018 hadden zij [wederpartij] niet meer gezien. Het college heeft op grond van deze bevindingen geconcludeerd dat sprake is van hotelmatig gebruik van de woning en dat deze zonder de vereiste vergunning aan de bestemming tot bewoning is onttrokken. [wederpartij] heeft niet voldaan aan de voorwaarde voor de exploitatie van een bed & breakfast, vermeld in artikel 3.1.2, vierde lid, van de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (hierna: de Hv), dat die exploitatie bij de hoofdbewoner plaatsvindt. Deze voorwaarde impliceert de aanwezigheid van de hoofdbewoner in de woning tijdens de exploitatie. Dit betekent niet dat de hoofdbewoner 100% van de tijd in de woning aanwezig moet zijn, maar wel dat hij er moet overnachten. De in de woning aangetroffen situatie, waarbij de toeristen geen voorzieningen met een gastheer/-vrouw deelden en geen sprake was van een door een gastheer/-vrouw geserveerd ontbijt, wijst op tijdelijke vakantieverhuur. De voor die verhuur geldende regels zijn in dit geval echter niet van toepassing, aldus het college. Aangevallen uitspraak 3. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:261, overwogen dat de Huisvestingswet 2014 (hierna: de Hw) de gemeenteraad geen bevoegdheid geeft om vrijstelling te verlenen van het in artikel 21, aanhef en onder a, van deze wet opgenomen verbod, zoals is gedaan in artikel 3.1.2, vierde lid, van de Hv. De rechtbank heeft het laatstgenoemde artikel daarom onverbindend verklaard. De aan [wederpartij] opgelegde boete is echter gebaseerd op artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw. Niet in geschil is dat [wederpartij] dat artikel heeft overtreden. Het college is krachtens artikel 4.2.2 van de Hv bevoegd daarvoor een boete op te leggen. Bij de beslissing om daartoe al dan niet over te gaan, kan het college rekening houden met feiten en omstandigheden als vermeld in artikel 3.1.2, vierde lid, van de Hv. Volgens het college heeft [wederpartij] niet voldaan aan de voorwaarde, vermeld onder a van dit artikellid, dat de hoofdbewoner de woning als hoofdverblijf heeft. Het college wijst in dit verband op de Beleidsregels woonruimteverdeling en woonruimtevoorraad Amsterdam. In Beleidsregel 12 ‘Wijzigen van de woonruimtevoorraad’ zijn de voorwaarden van artikel 3.1.2, vierde lid, van de Hv nader uitgewerkt. In de beleidsregel wordt als definitie van bed & breakfast gegeven: "Het gedeeltelijk gebruik van een zelfstandige woonruimte voor kort verblijf bij de hoofdbewoner, al dan niet met ontbijt". Volgens de toelichting van de gemachtigde van het college ter zitting moet uit de woorden ‘bij de hoofdbewoner’ worden afgeleid dat deze tijdens de toeristische verhuur van de woning daar steeds fysiek aanwezig moet zijn. De rechtbank volgt deze uitleg niet. In paragraaf 2.1.2 van Beleidsregel 12 staat: "Het exploiteren van een bed & breakfast in een woning mag niet worden gecombineerd met vakantieverhuur (de verhuur van de gehele woning voor maximaal 60 dagen per jaar). Indien de hoofdbewoner op vakantie is, mag dan ook niet de gehele woning aan toeristen worden verhuurd". De rechtbank leest in deze passage dat een bed & breakfast vooral wordt onderscheiden van vakantieverhuur door de omstandigheid dat bij een bed & breakfast de hoofdbewoner tijdens de exploitatie niet zelf vanwege vakantie afwezig mag zijn. De door het college voorgestane opvatting dat de hoofdbewoner tijdens de exploitatie continu aanwezig moet zijn, kan de rechtbank daaruit niet afleiden. Deze opvatting is ook niet logisch, nu die ook het verrichten van arbeid of het doen van boodschappen door de hoofdbewoner tijdens de exploitatie als bed & breakfast onmogelijk maakt. [wederpartij] heeft onbestreden gesteld dat hij niet afwezig was in verband met vakantie, maar vanwege een plotseling verzoek van een vriend om te helpen bij een verhuizing. Op 19 juli 2019 voldeed hij aan alle voorwaarden van artikel 3.1.2, vierde lid, van de Hv. In dat geval legt het college geen boete op, aldus de rechtbank. Hoger beroep 4. Het college bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat ten onrechte de voorwaarde van fysieke aanwezigheid tijdens de bed & breakfast-activiteiten aan [wederpartij] is tegengeworpen. Volgens de in artikel 1 van de Hv opgenomen definitie gaat het bij een bed & breakfast om het gedeeltelijk gebruik van een zelfstandige woonruimte voor kort verblijf bij de hoofdbewoner, al dan niet met ontbijt. Hieruit volgt het vereiste van aanwezigheid en in ieder geval nachtelijk verblijf van de hoofdbewoner in de woning op het moment dat er bed & breakfast-gasten zijn. Dit vormt het verschil met vakantieverhuur, die bij afwezigheid van de hoofdbewoner plaatsvindt. Voor een bed & breakfast is niet vereist dat de hoofdbewoner continu aanwezig is. In dit geval was echter geen sprake van kortstondige afwezigheid, maar was [wederpartij] tijdens de toeristische verhuur van de woning overdag noch ’s nachts aanwezig. Dat [wederpartij], zoals hij heeft aangevoerd, halsoverkop iemand moest helpen met verhuizen en daardoor niet in de woning aanwezig was toen deze aan toeristen werd verhuurd, komt voor zijn rekening, aldus het college. 4.1. Zoals het college terecht naar voren heeft gebracht, is aan het in bezwaar gehandhaafde boetebesluit niet ten grondslag gelegd dat de hoofdbewoner ten tijde van de bed & breakfast-activiteiten continu in de woning aanwezig moet zijn, maar wel dat deze bewoner daar ’s nachts moet verblijven. Gezien de aard van een bed & breakfast, waarbij de hoofdbewoner zelf verblijft in de woning waarin hij logies aan toeristen verschaft, is deze invulling door het college van de zinsnede ‘bij de hoofdbewoner’ in de definitie van een bed & breakfast, neergelegd in artikel 1 van de Hv, niet onredelijk. [wederpartij] heeft gesteld dat hij aan deze eis ten tijde van de controle van de woning eenmaal niet heeft voldaan als gevolg van een noodsituatie, te weten dat hij onverwacht een vriend moest helpen bij een verhuizing, omdat deze de geplande hulp van anderen plotseling moest missen. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat deze omstandigheid geen situatie van overmacht in de zin van noodtoestand betreft, die meebrengt dat niet aan [wederpartij] kan worden tegengeworpen dat hij op 19 juli 2019 niet voldeed aan de eisen van artikel 3.1.2, vierde lid, van de Hv, gelezen in samenhang met artikel 1, aanhef en onder d, van deze verordening.

9. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 4 maart 2019 gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Het besluit van 3 augustus 2018 zal worden herroepen. De Afdeling zal de boete vaststellen op € 10.250,00 en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 10. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2020 in zaak nr. 19/2007; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 4 maart 2019, kenmerk WO.18.00.8265.001; V. herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam 3 augustus 2018, kenmerk I057RJ42-2; VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 10.250,00 (zegge: tienduizendtweehonderdvijftig euro); VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068,00 (zegge: duizendachtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068,00 (zegge: duizendachtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; X. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [wederpartij] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 174,00 (zegge: honderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.C.J. de Wilde, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2021 598. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 [-] 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. [-] Artikel 8:110 1. Indien hoger beroep is ingesteld, kan degene die ook hoger beroep had kunnen instellen, incidenteel hoger beroep instellen. [-] Huisvestingswet 2014 Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; [-] Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 Artikel 1 In deze verordening wordt verstaan onder: [-] d. bed & breakfast: het gedeeltelijk gebruik van een zelfstandige woonruimte voor kort verblijf bij de hoofdbewoner van die woonruimte, al dan niet met ontbijt; [-] ww. vakantieverhuur: het tijdens afwezigheid van de hoofdbewoner hotelmatig in gebruik geven van een woonruimte; [-] Artikel 3.1.2 [-] 4. Voor het gedeeltelijk onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van bed & breakfast is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning als hoofdverblijf heeft en deze bewoner ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. de bestemming tot bewoning overheersend blijft; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; d. de hoofdbewoner, voordat het gebruik ten behoeve van bed & breakfast start, het gebruik heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. [-] Artikel 4.2.2 1. Burgemeester en wethouders kunnen een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld in [-] artikel 21 van de wet [-]. 2. Burgemeester en wethouders leggen een boete op: [-] b. voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, [-] van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2; [-] Bijlage 3 Behorende bij artikel 4.2.2 Bestuurlijke boete Beleidsregel 12: Beleidsregel wijzigen van de woonruimtevoorraad Begrippen Bed & breakfast: Het gedeeltelijk gebruik van een zelfstandige woonruimte voor kort verblijf bij de hoofdbewoner al dan niet met ontbijt 2.1.2 Onttrekken ten behoeve van een niet-woonfunctie Bed & Breakfast Op grond van artikel 3.2.1, vierde lid, van de Huisvestingsverordening is geen onttrekkingsvergunning vereist voor het exploiteren van een bed & breakfast, onder de in dit artikel genoemde voorwaarden. Hieronder worden deze eisen nader uitgewerkt: [-] • Het exploiteren van een bed & breakfast in een woning mag niet worden gecombineerd met 'vakantieverhuur' (de verhuur van de gehele woning voor maximaal 60 dagen per jaar). Indien de hoofdbewoner op vakantie is, mag dan ook niet de gehele woning aan toeristen worden verhuurd. [-]

Artikel 3.1.2, vierde lid, van de Hv staat er daarom niet aan in de weg dat het college krachtens artikel 4.2.2 van de Hv aan [wederpartij] een boete oplegt ter zake van het overtreden van artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw. Het betoog slaagt. 5. Het hoger beroep is hierom al gegrond. Het is niet nodig de overige hogerberoepsgronden te bespreken. Het door [wederpartij] als incidenteel hoger beroep aangeduide stuk 6. [ wederpartij] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het door het college ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank slaagt. 6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:113), is voor het antwoord op de vraag of een stuk als incidenteel hoger beroepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan worden aangemerkt, niet beslissend dat uitdrukkelijk gesteld is dat incidenteel hoger beroep wordt ingesteld. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 23 en 24) is met het bieden van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep beoogd een partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het principaal hoger beroep van een wederpartij alsnog ook zelf in hoger beroep te komen. Aldus wordt de processuele positie van de verwerende partij in hoger beroep versterkt, in die zin dat deze een tegenaanvalswapen in handen krijgt, en is het instellen van principaal hoger beroep niet meer zonder risico, nu de appellerende partij er door de tegenaanval van de wederpartij ook op achteruit kan gaan. Met het instellen van incidenteel hoger beroep beoogt de incidenteel appellant te bewerkstelligen dat hij in een rechtens gunstiger positie komt te verkeren ten opzichte van de positie waarin hij na de uitspraak van de rechtbank verkeerde. De rechtbank heeft het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 4 maart 2019 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 3 augustus 2018 herroepen. Hierdoor is het niet mogelijk dat [wederpartij] door het instellen van incidenteel hoger beroep in een rechtens gunstiger positie komt te verkeren. De Afdeling is daarom van oordeel dat het stuk van [wederpartij] van 16 juni 2020 geen incidenteel hogerberoepschrift is als bedoeld in artikel 8:110, eerste lid, van de Awb. Omdat het hoger beroep van het college gegrond is en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, dienen echter nog wel de beroepsgronden van [wederpartij] te worden beoordeeld, voor zover die nog bespreking behoeven. Beroep 7. [wederpartij] betoogt dat de opgelegde boete met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb moet worden verlaagd omdat deze wegens bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is. Hij voert in dit verband aan dat er bij de overtreding geen sprake is geweest van opzet of grove schuld en dat het een eenmalige en kortdurende overtreding betreft. Ook heeft het college in het besluit op bezwaar ten onrechte geen rekening gehouden met zijn bezwaar dat hij op dat moment aan een schuldsaneringstraject deelnam, waardoor de boete te hoog was, en dat invordering van het gehele boetebedrag zou leiden tot een voortijdige beëindiging van de schuldregeling en een resterende zeer hoge schuldenlast, aldus [wederpartij]. 7.1. De hoogte van de boete is bij wettelijk voorschrift vastgesteld. In artikel 5:46, derde lid, van de Awb is bepaald dat, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2096), kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken. De Afdeling is van oordeel dat op grond van de bevindingen bij de controle, met name het tekstbericht van [wederpartij] aan de toeristen die op dat moment in de woning aanwezig waren ("If you could please empty the dishwasher when you are home, it would be great. I had to leave for a few days trip and did not have time to empty it."), het ervoor moet worden gehouden dat, zoals [wederpartij] stelt, sprake was van toeristische verhuur van de woning die ongepland en kortdurend niet aan de voorwaarden van artikel 3.1.2, vierde lid, van de Hv voldeed. De stelling van het college in het besluit op bezwaar dat, omdat [wederpartij] een relatie heeft met een partner die ver buiten Amsterdam woont, het voor de hand ligt dat de overtreding geen incident betreft, is speculatief en daarom ongefundeerd. Gezien de beperkte ernst van de geconstateerde overtreding bestaat grond voor matiging van de boete. Daarnaast kan ook een geringe financiële draagkracht van de overtreder het nodig maken dat de boete wordt gematigd. [wederpartij] heeft in de bezwaarprocedure bewijs overgelegd van het feit dat hij op dat moment aan een schuldsaneringstraject deelnam. Dat, zoals het college heeft gesteld, [wederpartij] de schulden als ondernemer heeft gemaakt, de schuldregelingsovereenkomst in der minne is getroffen en [wederpartij] slechts een beperkt bedrag aan maandelijkse aflossing behoefde te betalen, neemt niet weg dat het college gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb diende te beoordelen of de financiële draagkracht van [wederpartij] zodanig was dat deze tot matiging van de boete zou moeten leiden. De omstandigheid dat [wederpartij] om een betalingsregeling kon verzoeken om de boete af te lossen, staat los van de te maken beoordeling van de evenredigheid van (de hoogte van) de boete. Het college heeft deze beoordeling ten onrechte achterwege gelaten. De Afdeling acht met de door [wederpartij] overgelegde stukken ter zake van de schuldregeling aannemelijk gemaakt dat zijn financiële draagkracht hierdoor zodanig beperkt was dat de opgelegde boete te hoog is. De Afdeling ziet in vorenstaande omstandigheden aanleiding voor matiging van de opgelegde boete met 50%. Het betoog slaagt. 8. Het beroep is gegrond.