ECLI:NL:RBAMS:2022:956

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 20/346 AMS 20/365 AMS 20/366 AMS 20/371 AMS 20/646 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 februari 2022 in de zaak tussen [eiseres] , uit Amsterdam, eiseres I (gemachtigde: mr. I. de Roos), InBev Vastgoed B.V., uit Breda, eiseres II, (gemachtigden: mr. L.C.G. Hoenselaar-Bots en mr. B. Poort) InBev Nederland N.V., uit Valkenswaard, eiseres III, (gemachtigden: mr. L.C.G. Hoenselaar-Bots en mr. B. Poort) Stichting Emergo Vastgoed, uit Amsterdam, eiseres IV (gemachtigde: mr. J.G.M. de Koning), hierna gezamenlijk: eisers en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. H.J.J. Stellinga).

In vijf besluiten van 24 juni 2019 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan eisers I, II en IV elk een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.500 wegens het zonder vergunning aan de woonruimtevoorraad onttrekken van de woning aan de [adres] te Amsterdam. Daarnaast heeft verweerder in twee besluiten van deze datum aan eisers I en II een last onder dwangsom opgelegd van telkens € 50.000. In vijf besluiten van 19 en 20 december 2019 heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen deze besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij twee besluiten van 6 december 2021 heeft verweerder de bestreden boetebesluiten gericht aan eiseres II en IV gewijzigd, de desbetreffende primaire besluiten gedeeltelijk herroepen, en daarbij de boetebedragen gematigd naar respectievelijk € 2.050,- en € 18.450,-. Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maken deze besluiten van rechtswege deel uit van het beroep. De zaken zijn op 13 december 2021 (gedeeltelijk digitaal) behandeld op zitting. Eiseres I is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens eisers II en III is verschenen [naam 1] , bijgestaan door de gemachtigden. Namens eiseres IV is verschenen [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Na afloop heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

1.1. Eisers II en IV waren eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: ‘de woning’ of ‘het adres’) te Amsterdam. Eiseres II was voor 1/10e deel eigenaar en eiseres IV voor 9/10e. Zij verhuurden de woning aan eiseres III, die het op haar beurt onderverhuurde aan eiseres I. Op de begane grond bevindt zich een [bedrijf] , geëxploiteerd door eiseres I. De gronden zijn bestemd als ‘gemengd-1.3’ in het bestemmingsplan ‘Zuidelijke binnenstad’. In de Basisadministratie Adressen en Gebouwen (BAG) heeft het adres de bestemming ‘wonen’. 1.2 Naar aanleiding van een onderzoek naar administratieve leegstand, heeft verweerder een onderzoek ingesteld naar het feitelijk gebruik van de woning. Op het adres stond niemand ingeschreven in de Basisregistratie personen (Brp). Op 15 januari 2019 hebben toezichthouders de woning bezocht met een machtiging tot binnentreden. Van dit bezoek is een rapport van bevindingen en een beeldverslag opgemaakt. Verweerder heeft eiseres I op 18 januari telefonisch gehoord. 1.3. Verweerder heeft op 15 maart 2019 voornemens tot de primaire besluiten geuit aan eisers I, II en IV. 2.1. Verweerder heeft vervolgens aan eisers I, II en IV bestuurlijke boetes van € 20.500 opgelegd en aan eisers I en II lasten onder dwangsom van € 50.000 opgelegd, wegens overtreding van artikel 21, onder a, van de Huisvestingswet 2014 (de Huisvestingswet of Hvw). Hij legt hieraan ten grondslag dat uit onderzoek vier Airbnb-recensies van toeristen over de woning naar voren zijn gekomen. Verder is een gelabelde sleutel aangetroffen in het trappenhuis en heeft de bovenbuurvrouw verklaard dat er verschillende personen in en uit de woning gaan. Daarnaast stond niemand ingeschreven en heeft eiseres I verklaard dat zij er niet woont. Verweerder ziet eiseres I als feitelijk overtreder, nu zij als huurder van het [bedrijf] en de woning verantwoordelijk is voor het rechtmatige gebruik. Zij heeft de woning echter in gebruik gegeven aan wisselende personen voor korte periodes. Eisers II en IV hebben volgens verweerder als eigenaren hun zorgplicht voor het rechtmatig gebruik van de woning geschonden en moeten volgens verweerder als functioneel overtreder worden aangemerkt. Voor de hoogte van de boetes verwijst verweerder naar de bijlagen van de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (Huisvestingsverordening of Hvv). 2.2. Bij twee wijzigingsbesluiten van 6 december 2021 heeft verweerder de hoogte van de boetes aan eisers II en IV gematigd overeenkomstig hun aandeel in het eigendom, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 28 oktober 2020. De nieuwe boetebedragen zijn respectievelijk € 2.050,- en € 18.450,-. 3. De rechtbank verwijst voor het juridisch kader naar de bijlage. Hebben eisers II en III een procesbelang? 4. Eisers II en III hebben verklaard dat per 4 oktober 2021 hun situatie is gewijzigd. Eiseres II heeft haar eigendomsdeel overgedragen aan eiseres IV en de samenwerking en de beheersovereenkomst tussen eisers II, III en IV is beëindigd. 5. De rechtbank overweegt dat procesbelang wordt aangenomen als het resultaat dat met de procedure wordt nagestreefd ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor eisers feitelijk betekenis kan hebben. Een louter formeel of principieel belang is onvoldoende. Het hebben van een procesbelang is een voorwaarde voor de ontvankelijkheid van het beroep. 6.1. De rechtbank is van oordeel dat eiseres II geen procesbelang (meer) heeft bij de last onder dwangsom, en eiseres III geen procesbelang heeft bij de last onder dwangsom noch bij de boete. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. 6.2. Eiseres II heeft haar procesbelang bij de last onder dwangsom verloren ten gevolge van de eigendomsoverdracht van de woning aan eiseres IV. Immers, uitgesloten is nu dat zij de last onder dwangsom kan overtreden in de toekomst. Van enige overtreding in de voorliggende periode die tot verbeurte van de dwangsom zou hebben kunnen leiden is voorts gesteld noch gebleken. De beoordeling van het bestreden besluit heeft derhalve geen feitelijke betekenis meer voor haar. Het procesbelang van eiseres II bij de aan haar opgelegde boete blijft onverminderd gelden, gelet op het daarmee gemoeide financiële belang. 6.3. Hetgeen hiervoor ten aanzien van de last onder dwangsom is opgemerkt, geldt ook ten aanzien van eiseres III voor zover zij al belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. De rechtbank begrijpt eiseres III zo dat al haar betrokkenheid bij de woning is opgehouden te bestaan, zodat enig oordeel over de gebruiksmogelijkheden van de woning geen feitelijke betekenis meer heeft voor haar. Dit betekent dat zij niet alleen geen belang heeft ten aanzien van de last onder dwangsom, zoals zij zelf betoogt, maar evenmin bij de boete. Tussenconclusie 7. De rechtbank verklaart het beroep van eiseres II tegen de aan haar opgelegde last onder dwangsom niet-ontvankelijk. De rechtbank verklaart daarnaast de beide beroepen van eiseres III niet-ontvankelijk. 8. Waar de rechtbank hierna spreekt over ‘eisers’, doelt zij slechts op eisers I, II en IV. Is de Huisvestingsverordening verbindend? 9. Eisers betogen dat de Huisvestingsverordening onverbindend is, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis. De huidige rechtspraak van de Afdeling is een onjuiste uitleg hiervan. De gemeente gebruikt ten onrechte het vergunningenstelsel om leefbaarheidsproblematiek te reguleren. Verweerder heeft verder nagelaten om te motiveren waarom de schaarsteproblematiek ook specifiek voor dit soort bedrijfsmatig gebruikte woningen geldt. De gemeenteraad heeft daarom niet zonder meer dit soort woningen kunnen scharen onder de vergunningplicht. 10. De rechtbank overweegt dat volgens de toelichting op artikel 3.1.1 van de Huisvestingsverordening de aanwijzing van de woonruimtevoorraad noodzakelijk is omdat sturing door middel van voorraadbeleid gewenst is. Een uitgebreide onderbouwing van de noodzaak is te vinden in het rapport ‘Schaarstepatronen in de woningvoorraad van de stadsregio Amsterdam’ d.d. 10 november 2014 en het ‘Eindverslag onderbouwing schaarste ten behoeve van de huisvestingsvergunning van de Stadsregio Amsterdam’ van 31 oktober 2014. De conclusie uit het rapport en het eindverslag is dat de gehele woonruimtevoorraad, zowel koop- als huurwoningen, in de stadsregio Amsterdam schaars is en dat geheel Amsterdam als een schaarstegebied kan worden aangemerkt. De schaarste aan woonruimte blijkt zowel uit de wachttijden voor gereguleerde huurwoningen als uit de moeilijke (financiële) bereikbaarheid van woningen in de geliberaliseerde huursector of koopwoningen. Sterke bevolkingsontwikkeling (sinds 2008 met ruim 10.000 personen per jaar) en achterblijvende toename van woningen leidt tot toenemende schaarste van passende woningen. Er is sprake van schaarste zowel binnen als buiten de ring van Amsterdam binnen alle segmenten. De gemiddelde woningbezetting groeit weer sinds 2012 met de daarbij ongewenste neveneffecten voor de leefbaarheid. Er is een sterke verhuisbehoefte die niet gehonoreerd kan worden. De vraag naar betaalbare huurwoningen overtreft in grote mate het aanbod hetgeen resulteert in lange wachtlijsten (inschrijfduur gemiddeld acht jaar). Het aantal personen dat is aangewezen op woningen in de vrije sector is hoger en groeit sterker dan het aantal woningen dat voor deze groep beschikbaar is, hetgeen resulteert in hoge huurprijzen, waardoor deze woningen ook voor de middengroepen vaak niet meer bereikbaar zijn. Hetzelfde geldt voor koopwoningen.

25. De rechtbank passeert het onder rechtsoverweging 20.1 geconstateerde gebrek, betreffende het feitelijk overtrederschap van eiseres I, met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Gelet op het feit dat eiseres I functioneel overtreder is en het geen verschil maakt in de hoogte van de boete, acht de rechtbank aannemelijk dat zij niet is benadeeld door het gebrek. 26. De rechtbank verklaart de resterende beroepen ongegrond. 27. De rechtbank bepaalt wel dat verweerder het betaalde griffierecht vergoedt aan eisers I, II en IV in hun ongegronde beroepen. Ten aanzien van eiseres I houdt dit verband met het onder rechtsoverweging 20.1 vermelde (gepasseerde) gebrek. Ten aanzien van eisers II en IV geldt dat verweerder gedeeltelijk aan hen is tegemoetgekomen bij de wijzigingsbesluiten van 6 december 2021. 28. Om dezelfde redenen veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten van eisers I, II en IV in hun ongegronde beroepen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1518,- per genoemd beroep. (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank, In het beroep met zaaknummer AMS 20/346: - verklaart het beroep niet-ontvankelijk. In het beroep met zaaknummer AMS 20/365: - verklaart het beroep ongegrond; - draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 178,- te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1518,-. In het beroep met zaaknummer AMS 20/366: - verklaart het beroep ongegrond; - draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 178,- te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1518,-. In het beroep met zaaknummer AMS 20/371: - verklaart het beroep van eiseres II ongegrond; - draagt verweerder op het door eiseres II betaalde griffierecht van € 354,- te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres II tot een bedrag van € 1518,-; - verklaart het beroep van eiseres III niet-ontvankelijk. In het beroep met zaaknummer AMS 20/646: - verklaart het beroep ongegrond; - draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 354,- te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1518,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Glerum, rechter, in aanwezigheid van mr. G.J. Tingen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2022. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage I: Juridisch kader Huisvestingswet 2014 Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: l. woonruimte: 1° besloten ruimte die, al dan niet tezamen met een of meer andere ruimten, bestemd of geschikt is voor bewoning door een huishouden, en Artikel 2 1. De gemeenteraad maakt van zijn bevoegdheden op grond van deze wet slechts gebruik indien dat noodzakelijk en geschikt is voor het bestrijden van onevenwichtige en onrechtvaardige effecten van schaarste aan woonruimte. (…) Artikel 21 1. Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie woonruimte en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen gebied, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; (…) Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 Hoofdstuk 3 Wijziging van de woonruimtevoorraad Paragraaf 1 Werkingsgebied Artikel 3.1.1 Reikwijdte vergunningplicht 1. Als woonruimte behorend tot een gebouw gelegen in de gemeente Amsterdam waarvoor de vergunningplicht geldt als bedoeld in artikel 21, a, b, c en d van de wet, wordt aangewezen: a. alle zelfstandige woonruimten met een rekenhuur tot de liberalisatiegrens; b. alle zelfstandige woonruimten tot en met 200 huurpunten; c. alle zelfstandige woonruimten met meer dan 200 huurpunten; d. alle onzelfstandige woonruimten tot 750 huurpunten. (…) ECLI:NL:RVS:2020:2521. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2007:BA6367. Vergelijk onder rechtsoverweging 21.2. ECLI:NL:RVS:2020:2646 onder 5.1. Zie, opnieuw, ECLI:NL:RVS:2020:2646. ECLI:NL:RVS:2018:2833. ECLI:NL:RVS:2020:261. ECLI:NL:RVS:2018:428. ECLI:NL:RVS:2021:835 onder 6.1 en, opnieuw, ECLI:NL:RVS:2020:2521, onder 4.5. Opnieuw ECLI:NL:RVS:2020:2521. Voor zover deze niet in de tussenconclusie niet-ontvankelijk zijn verklaard.

Dit heeft mede tot gevolg dat de doorstroming laag is en de woningen die geschikt zijn voor primair de lagere inkomens ook bezet worden door huishoudens die een middensegment huur- of koopwoning zouden kunnen bewonen. In de toelichting op de Huisvestingsverordening staat daarnaast dat sturing op woonruimtevoorraad niet alleen gaat om behoud en samenstelling met het oog op schaarste, maar ook om de leefbaarheid. Leefbaarheidsproblemen kunnen zich in elk segment van de woonruimtevoorraad voordoen. Om de sociale cohesie te waarborgen moet binnen de woonfunctie een duidelijk aandeel zijn van ‘wonen' in de zin zoals die in de jurisprudentie voor de Huisvestingswet geldt. Aanvullend kan de leefbaarheid in het geding zijn als een aanzienlijk deel van de woonruimtevoorraad op een zodanige manier gebruikt of bewoond wordt dat dit een onevenredig grote druk op de woonomgeving betekent. Voorbeelden hiervan (dus niet uitputtend) zijn een overmatig groot aandeel van studentenwoningen, veel kamergewijze verhuur of een groot aandeel van tijdelijke verhuur, aldus de toelichting op de Huisvestingsverordening. 11. De rechtbank is tegen deze achtergrond van oordeel dat artikel 3.1.1 van de Hvv niet onverbindend is. Eisers hebben geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aangedragen ten aanzien van de aangehaalde onderzoeken. De Afdeling heeft zich herhaaldelijk uitgelaten over het gegeven dat de aangehaalde onderzoeken de aanwijzing in artikel 3.1.1 van de Hvv kunnen dragen en de rechtbank sluit zich hierbij aan ten aanzien van bedrijfsmatig gebruikte woningen. De rechtbank acht ook het betrekken van de leefbaarheid niet ontoelaatbaar. Zij verwijst de rechtbank in dit verband naar de wetsgeschiedenis bij artikel 21 van de Hvw en de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018. Behoort de woning tot de woningvoorraad? 12. Eisers betogen dat de woning niet behoort tot de woningvoorraad. Het is namelijk een afhankelijke woning, die bedoeld is om gebruikt te worden in het kader van de bedrijfsvoering van het [bedrijf] . Planologisch is ‘wonen’ hier bovendien niet toegestaan. 13. De rechtbank overweegt dat onttrekking in de zin van de Hvw slechts kan plaatsvinden, indien het desbetreffende gebouw op enig moment is bestemd voor permanente bewoning. Of dat het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij noch het feitelijk gebruik noch de registratie van bewoning in de Brp doorslaggevend zijn. 14. De rechtbank is van oordeel dat de woning behoort tot de woningvoorraad. Dat de woning in de (hoofd)huurovereenkomsten tussen partijen als afhankelijke woning in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW is aangemerkt, staat hieraan gelet op het voorgaande niet in de weg. De rechtbank neemt in overweging dat de gronden zijn bestemd als ‘gemengd-1.3’ in het bestemmingsplan ‘Zuidelijke binnenstad’ en in de BAG het adres de bestemming ‘wonen’ heeft. Niet in geschil is dat de woning alle voorzieningen heeft om te fungeren als zelfstandige woonruimte. Eisers hebben naar voren gebracht dat de woning door geluidsoverlast vanwege het wegverkeerslawaai en de horecaexploitatie niet geschikt/beschikbaar is voor duurzame bewoning, maar hebben dit niet met stukken onderbouwd. Verder blijkt uit een overzicht uit de Brp dat tussen 1994 en 2014 zes mensen ingeschreven hebben gestaan op het adres. Een aantal van deze mensen heeft meerdere jaren onafgebroken ingeschreven gestaan op het adres. Aannemelijk is dat zij hier woonden. De rechtbank neemt derhalve aan dat de woning op enig moment is bestemd voor permanente bewoning. Het feit dat sinds de bestreden besluiten personeel van eiseres ingeschreven staat en woont op het adres onderstreept dit. De bestemmingsplanregels vormen geen contra-indicatie, nu deze niet permanente bewoning op het adres beletten. Het gebruik na de genoemde periode doet hier verder niet aan af, nu de rechtbank al heeft vastgesteld dat op enig moment de woning bestemd is voor permanente bewoning. Is sprake van een overtreding van de Huisvestingswet? 15. Eisers stellen dat geen sprake is van een overtreding van artikel 21 van de Hvw. De toeristische verhuur is niet aangetoond. Het bewijs schiet tekort. Het kortstondig ontvangen van gasten door eiseres I kan subsidiair niet aangemerkt worden als onttrekking, omdat de functie niet wijzigt. Dit gebeurde immers steeds om niet. 16. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling blijkt dat alleen al uit het eenmalige gebruik van een woning door toeristen volgt dat de woning op dat moment niet beschikbaar is voor permanente bewoning en dat deze dus aan de woonruimtevoorraad is onttrokken. 17. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht een overtreding van artikel 21 van de Hvw heeft vastgesteld. De rechtbank acht namelijk aannemelijk dat de woning minstens viermaal verhuurd is aan toeristen tussen 1 juli 2017, de datum waarop host ‘ [naam 3] ’ lid is geworden van Airbnb, en 15 januari 2019. Hierbij wegen de schermafbeeldingen van de Airbnb-advertentie van de woning, met daarbij vier recensies, zwaar. De foto’s behorend bij de advertentie komen qua inrichting van de kamer overeen met de foto’s in het beeldverslag van 15 januari 2019. Verder slaat de rechtbank acht op het feit dat bovenbuurvrouw [naam 4] op 15 januari 2019 heeft verklaard dat er regelmatig wisselende mensen gebruik maken van de woning, de toezichthouders een gelabelde huisdeursleutel in het trappenhuis hebben aangetroffen en dat niet in geschil is dat er destijds geen personen permanent woonden. De enkele stelling van eisers dat, ondanks de foto’s, de advertentie (met bijbehorende recensies) behoort bij een andere woning, beschouwt de rechtbank als onwaarschijnlijk, onder meer omdat de recensies verwijzen naar een onderliggend [bedrijf] en een bakker aan de overkant. Dit komt overeen met de situatie ter plaatse van de woning. De stelling van eisers dat de woning wisselend gebruikt werd door personeel en muzikanten, wat daar ook van moge zijn, sluit verder niet uit dat de woning óók gebruikt is voor toeristische verhuur. Zijn eisers aan te merken als overtreders? 18.1. Eisers betwisten dat zij overtreders zijn. 18.2. Eiseres I stelt dat zij geen weet had van de advertentie op Airbnb, host ‘ [naam 3] ’ niet kent en nooit toeristen heeft zien komen en gaan. Ze heeft er geen betrokkenheid bij gehad. 18.3 Eisers II en IV stellen dat zij geen (functioneel) overtreder zijn, omdat zij als eigenaren hebben voldaan aan hun zorgplicht. Toeristisch gebruik is uitgesloten per de huurovereenkomst. Verder hadden ze geen aanleiding om huisbezoeken te verrichten. Medewerkers van eiseres II hebben regelmatig het pand bezocht. Wekelijks werd het [bedrijf] bezocht in het kader van leveringen en daarbij werd gelet op het gebruik van het pand. Verder zijn er langere tijd funderingsherstelwerkzaamheden in en om het pand geweest. De betrokken personen hebben daarbij nooit iets opvallends gezien. Eisers II en IV stellen zodoende vergelijkbaar te zijn met woningcorporaties, die niet beboet worden vanwege onrechtmatig gebruik door huurders. Eiseres II betoogt verder dat de ex nunc-beoordeling bij de bestreden besluiten van 6 december 2021 ertoe had moeten leiden dat de boete in haar geval achterwege was gebleven, aangezien zij inmiddels geen eigenaar meer is. 19. De rechtbank overweegt dat de overtreder degene is die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en daarmee als (functioneel) overtreder worden aangemerkt.

Zo mag van de eigenaar van een woning die deze verhuurt, worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik van de verhuurde woning. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van het door hem verhuurde pand dient de verhuurder aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand - in dit geval - voor verhuur aan toeristen werd gebruikt. 20.1. De rechtbank is tegen deze achtergrond allereerst van oordeel dat verweerder eiseres I als overtreder heeft mogen aanmerken, zij het dat de rechtbank verweerder niet volgt in het standpunt, dat eiseres I als feitelijk overtreder moet worden gezien. Verweerder heeft hiervoor geen draagkrachtige motivering gegeven. Blijkens de Airbnb-advertentie heeft host ‘ [naam 3] ’ de verhuur verzorgd. Eiseres I heeft verklaard dat zij niet de exclusieve beschikking had over sleutels: er lagen sleutels in het [bedrijf] en haar personeel maakte regelmatig gebruik van de woning. Zij houdt het dan ook voor mogelijk dat een of meer van haar personeelsleden misbruik heeft gemaakt van de situatie. De rechtbank kan op basis van het dossier niet vaststellen dat eiseres I een rechtstreekse, actieve rol heeft gehad bij de toeristische verhuur. 20.2 Dit neemt daarentegen niet weg dat eiseres I naar het oordeel van de rechtbank aangemerkt kan worden als functioneel overtreder. Als huurder verkeert zij in een vergelijkbare positie met de eigenaar van een woning: voor zover zij niet zelf gebruikmaakt van de woning rust op haar nadrukkelijk een zorgplicht om erop toe te zien dat de woning rechtmatig wordt gebruikt. Verweerder heeft in het bestreden besluit in zoverre terecht naar voren gebracht dat eiseres I als huurder verantwoordelijk is voor het juiste gebruik van de woning. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat eiseres I niet wist en niet kon weten dat het pand onrechtmatig gebruikt werd. 21.1. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder eisers II en IV als (functioneel) overtreders heeft mogen aanmerken. Niet in geschil is dat eigenaren in beginsel de genoemde zorgplicht hebben. Het betoog dat eisers II en IV hebben voldaan aan hun zorgplicht, volgt de rechtbank niet. De (beheers)activiteiten waarnaar eisers II en IV hebben verwezen zijn niet op één lijn te stellen met de structurele, tegen woonfraude gerichte inzet van woonfraudeteams, meldpunten en samenwerkingsactiviteiten van woningcorporaties. Ook anderszins leiden deze activiteiten niet tot de conclusie dat eisers II en IV niet wisten en konden weten van de toeristische verhuur. Niet gebleken is dat de medewerkers van eiseres II bij hun leveringen aan-, en inspecties van het pand actief toezicht hielden op, onder meer, de naleving van de Hvw. Voor zover de rechtbank is gebleken, houden hun activiteiten slechts verband met horecaexploitatie. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de funderingsherstellers. Zij hielden zich slechts bezig met funderingsherstel. Van omstandigheden waaruit blijkt dat eisers II en IV anderszins aan hun zorgplicht met betrekking tot het gebruik van de woning hebben voldaan, is niet gebleken. 21.2 De rechtbank volgt tenslotte eiseres II niet in haar betoog dat de aan haar opgelegde boete, gelet op de gewijzigde eigendomssituatie, ingetrokken had moeten worden bij het besluit van 6 december 2021. Het gaat in dit geval om de vraag of eiseres destijds terecht als overtreder is aangemerkt. Dit is naar het oordeel van de rechtbank het geval. De later gewijzigde eigendomssituatie brengt hierin geen verandering. Moest verweerder de boetes verder matigen? 22. Eisers betogen tot slot subsidiair dat de hoogte van de boetes (verder) gematigd moeten worden. De overtreding was slechts van korte duur en van beperkte omvang. Zij stellen ook dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Zo hebben ze meteen na constatering van de overtreding maatregelen getroffen om te voorkomen dat het opnieuw kan gebeuren. Eiseres I wijst verder op de burn-out die zij destijds had, ten gevolge waarvan zij nalatig is geweest. Eiseres IV stelt zich op het standpunt dat het boetebedrag gematigd moet worden naar rato van verwijtbaarheid en niet naar aandeel in het eigendom, onder verwijzing naar de verdeling in beheerstaken tussen eiseres II en zichzelf. Tot slot betogen eisers dat ze geen financieel voordeel hebben behaald en verwijzen naar de gevolgen van de coronacrisis voor de horeca. Eiseres IV stelt bovendien dat de boete haar nagenoeg evenveel kost als de genoten huurpenningen. 23. De rechtbank overweegt dat gelet op de schaarste op de woningmarkt en de leefbaarheid binnen de gemeente Amsterdam woningonttrekking als een ernstige overtreding wordt gezien en dat verweerder daarom een lik-op-stukbeleid voert met zware boetes. Bij constatering van een overtreding zoals in deze zaak, legt de gemeente op grond van het beleid direct een boete op zonder een waarschuwing te geven. Dit beoogt een afschrikwekkend effect ter bestrijding van een urgent maatschappelijk probleem. Verweerder baseert zich voor de hoogte van de boete op het gefixeerde boetestelsel in de Huisvestingsverordening. Op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb kan verweerder hiervan niettemin afwijken, als sprake is van bijzondere omstandigheden. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht zulke bijzondere omstandigheden opleveren. Het ligt op de weg van eisers om zulke bijzondere omstandigheden aannemelijk te maken. 24.1. De rechtbank is van oordeel dat niet van dergelijke bijzondere omstandigheden is gebleken. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. 24.2. De rechtbank kan niet vaststellen dat hier slechts sprake is van een beperkte ernst van de overtreding. Integendeel, er heeft minstens viermaal toeristische verhuur plaatsgevonden in de woning, waarbij geldt dat er lange tijd geen hoofdbewoner is geweest. Dit is een ernstige vorm van woningonttrekking, en niet ‘slechts’ een leefbaarheids- of administratieve overtreding. Dat funderingsherstelwerkzaamheden gedurende enkele maanden de toegang tot de woning hebben bemoeilijkt, doet hieraan niet af. 24.3. Daarbij geldt ten aanzien van de op zitting gestelde burn-out van eiseres I dat deze zonder onderbouwing is gebleven. Zonder nader bewijs kan de rechtbank deze niet als grond aannemen voor een verminderde verwijtbaarheid. Voor de overige gestelde omstandigheden in het kader van de verminderde verwijtbaarheid verwijst de rechtbank naar de uitspraken van de Afdeling van 21 april 2021 en 28 oktober 2020. 24.4. Voor zover eisers onder verwijzing naar de coronacrisis en de gevolgen daarvan voor de horeca betogen dat zij een geringe financiële draagkracht hebben, overweegt de rechtbank dat ook op dit punt een nadere (financiële) onderbouwing ontbreekt. Het betoog dat eisers geen financieel voordeel hebben genoten van de overtreding is op zichzelf geen omstandigheid die strekt tot een geringe financiële draagkracht. Ook anderszins is dit geen bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 5:46 van de Awb. 24.5. Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor de matiging bij de bestreden besluiten van 6 december 2020. Niet in geschil is dat verweerder ingevolge de uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2021 aan eisers II en IV, als functioneel overtreders, gezamenlijk slechts het boetebedrag voor één overtreder mag opleggen. In geschil is de verdeling tussen eisers II en IV, met inachtneming van de uitspraak.