ECLI:NL:RVS:2021:2273

202006492/1/R1. Datum uitspraak: 13 oktober 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 oktober 2020 in zaak nr. 20/2249 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 29 april 2019 heeft het college Omry B.V. onder oplegging van een dwangsom gelast om het gebruik van het pand Ferdinand Bolstraat 46 als fastfood restaurant onder de naam Wok to Walk, te staken en gestaakt te houden. Bij besluit van 6 maart 2020 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 27 oktober 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. [omwonenden] (hierna: [omwonende] en anderen) en het college hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2021, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M.H.J. Stelwagen, via een videoverbinding aan deze zitting heeft deelgenomen.

1.       Omry B.V. exploiteert sinds augustus 2018 het wokrestaurant ‘Wok to Walk’ in het pand Ferdinand Bolstraat 46 te Amsterdam en is tevens huurder van het pand. [appellant] is eigenaar en verhuurder van het pand en exploiteerde daar voorheen Bakkerij Ferdinand Bol V.O.F. Het vorige bestemmingsplan "Noord-/Zuidlijn 1999" maakte zowel detailhandel als horeca mogelijk. Op 30 juni 2017 is het bestemmingsplan "Noord/Zuidlijn De Pijp" in werking getreden op grond waarvan het gebruik van het pand ten behoeve van horeca niet is toegestaan. Daarom heeft het college Omry B.V. bij besluit van 29 april 2019 een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik als wokrestaurant te staken en gestaakt te houden. [omwonende] en anderen zijn omwonenden en stellen hinder te ondervinden van het wokrestaurant. Zowel Omry B.V. als [appellant] hebben, afzonderlijk van elkaar, tegen het besluit van 29 april 2019 bezwaar gemaakt en, afzonderlijk van elkaar, tegen het besluit van 6 maart 2020 beroep ingesteld. Bij uitspraak van 16 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3462, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: de rechtbank) het door Omry B.V. tegen het besluit van 6 maart 2020 ingestelde beroep met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2723, heeft de Afdeling het door Omry B.V. daartegen ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. 2.       In deze procedure gaat het over het door [appellant] tegen de uitspraak van de rechtbank van 27 oktober 2020 ingestelde hoger beroep. In die uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat het huidige gebruik van het pand als wokrestaurant verboden is en dat het college bevoegd is daartegen handhavend op te treden. De rechtbank heeft wat betreft het beroep van [appellant] op het gebruiksovergangsrecht en het vertrouwensbeginsel verwezen naar rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 6.12 van de uitspraak van de rechtbank van 6 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:10224, over de weigering Omry B.V. een omgevingsvergunning te verlenen, en die overwegingen tot de hare gemaakt. Verder heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake is van onevenredige gevolgen van de opgelegde last in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college in redelijkheid gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid om de last onder dwangsom op te leggen. 3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen, omdat geen sprake is van een overtreding van het bestemmingsplan. Hij voert hiertoe aan dat het bestaande gebruik van het pand voor horeca onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan mocht worden voortgezet. Volgens hem is het gebruik van het pand in de loop der tijd verschoven van detailhandel in de vorm van een bakkerij naar horeca. Het wokrestaurant ‘Wok to Walk’ is sinds augustus 2018 in het pand gevestigd. Daarvoor, tot de verbouwingswerkzaamheden in maart 2018 begonnen en dus ook nog op de peildatum van 30 juni 2017, exploiteerde [appellant] zelf in het pand Bakkerij Ferdinand Bol V.O.F., waarbij gaandeweg de nadruk was komen te liggen op de verkoop van koffie, frisdranken, en met name op de verkoop van (broodjes) shoarma en kebab om mee te nemen dan wel om ter plaatse te nuttigen. Dit betekent volgens [appellant] dat al op de peildatum sprake was van horeca-activiteiten, zodat het overgangsrecht van toepassing is op de horeca-activiteiten van wokrestaurant ‘Wok to Walk’. De Afdeling had in de uitspraak van 17 november 2020 volgens [appellant] tot een andere conclusie moeten komen op basis van de door Omry B.V. in die procedure aangedragen bewijsmiddelen. [appellant] verzoekt daarom de Afdeling het oordeel over het overgangsrecht te heroverwegen en te oordelen dat de horeca-activiteiten wel degelijk onder de werking van het gebruiksovergangsrecht vallen. 3.1.    Het overgangsrecht, zoals neergelegd in artikel 22.2 van de planregels, luidt voor zover van belang: "a. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet; b. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind; […]". 3.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2102, is het aan degene die een beroep doet op het overgangsrecht van een bestemmingsplan om aannemelijk te maken dat het met het bestemmingsplan strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien is voortgezet. Daarom is het in dit geval aan [appellant] om aannemelijk te maken dat het pand op 30 juni 2017 werd gebruikt voor horeca. 3.3.    De Afdeling heeft in de uitspraak van 17 november 2020 (rechtsoverweging 3.4) betreffende Omry B.V. aannemelijk geacht dat door [appellant] op de peildatum belegde broodjes, koffie en frisdrank werden verkocht. Dat is namelijk vermeld op reclameborden die te zien zijn op een foto van Google Streetview uit 2017. Daarop staat ook Turkse pizza vermeld. Daarnaast werden broden verkocht. Te zien is dat die op stellages achter de toonbank zijn uitgestald. Verder valt op grond van door Omry B.V. overgelegde foto’s volgens de Afdeling niet uit te sluiten dat ook broodjes shoarma werden verkocht en dat er enige zitgelegenheid was. De verkoop van patat heeft Omry B.V. volgens de Afdeling niet aannemelijk gemaakt. Verder zijn de door haar ingebrachte verklaringen van klanten over de aard van het bedrijf onvoldoende overtuigend, mede omdat de onafhankelijkheid van die verklaringen onvoldoende vaststaat, aldus de Afdeling. De Afdeling heeft in de uitspraak van 17 november 2020 overwogen dat gelet hierop, en de ruimtelijke uitstraling vanaf de straat die op de peildatum in hoofdzaak wees op de verkoop van brood en belegde broodjes, Omry B.V. niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik van het pand op de peildatum als horeca dient te worden aangemerkt. Het overgangsrecht uit artikel 22.2, onder b, van de planregels is daarom niet van toepassing op het gebruik als wokrestaurant, zodat het college naar het oordeel van de Afdeling bevoegd was handhavend op te treden. 3.4.    De Afdeling stelt vast dat [appellant] hoofdzakelijk dezelfde feiten en omstandigheden heeft aangevoerd als Omry B.V. heeft gedaan in het hoger beroep dat heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 17 november 2020. Ook heeft hij verwezen naar dezelfde bewijsmiddelen als waarover de Afdeling in die uitspraak al een oordeel heeft gegeven. In het door [appellant] aangevoerde ziet de Afdeling geen aanleiding anders te oordelen over wat over het gebruiksovergangsrecht is overwogen dan in de uitspraak van 17 november 2020 is gedaan. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat het gebruik van het pand als wokrestaurant verboden is en dat het college in zoverre bevoegd is daartegen handhavend op te treden. Het betoog faalt. 4.       Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank miskent dat het college van handhavend optreden had moeten afzien omdat er sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel en omdat handhavend optreden onevenredig is, verwijst de Afdeling naar het overwogene onder 5 tot en met 6.1 van de uitspraak van 17 november 2020. De Afdeling ziet in wat [appellant] heeft aangevoerd geen aanleiding om daarover in deze zaak anders te oordelen. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [appellant] geen geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel en dat geen sprake is van onevenredige gevolgen van de opgelegde last in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, zodat het college in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de last onder dwangsom op te leggen. Het betoog faalt. 5.       Het hoger beroep is ongegrond.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. N. Janse, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2021