ECLI:NL:RVS:2021:1898

202003520/1/V6. Datum uitspraak: 25 augustus 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], gevestigd te Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland­West­Brabant van 11 mei 2020 in zaak nr. 18/1649 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 25 oktober 2016 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 72.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 19 januari 2018 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 mei 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 januari 2018 vernietigd, voor zover de boete € 72.000,00 bedraagt, het besluit van 25 oktober 2016 in zoverre herroepen en bepaald dat de aan [appellant] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 69.500,00. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 april 2021, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. B.J. Maes en mr. D.O. Wernsing, advocaten te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, zijn verschenen.

1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.       In het op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 30 juli 2015, kenmerk 121300787/48 en de bijlagen staat het volgende. De Inspectie SZW heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav. De arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat negen Roemeense vreemdelingen in de periode van 20 juli 2013 tot en met 1 augustus 2013 vloerwerkzaamheden hebben verricht voor [appellant]. [appellant] heeft de opdracht tot de werkzaamheden aangenomen van [bedrijf A] en vervolgens uitbesteed aan [bedrijf B]. [bedrijf B] heeft de werkzaamheden vervolgens uitbesteed aan [bedrijf C]. [bedrijf C] heeft de vreemdelingen via [bedrijf D], gevestigd in Roemenië, ingeschakeld. Het UWV Werkbedrijf heeft voor de vloerwerkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen verleend en de vreemdelingen beschikten niet over een gecombineerde vergunning voor de werkzaamheden. Het onderzoek heeft zich voornamelijk gericht op de vraag of de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht voor buitenlandse dienstverrichters in dit geval van toepassing is. Grensoverschrijdende dienstverrichting 3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting. [appellant] voert aan dat de rechtbank de criteria, geformuleerd in de arresten van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 10 februari 2011, Vicoplus e.a., ECLI:EU:C:2011:64, en 18 juni 2015, Martin Meat, ECLI:EU:C:2015:405, verkeerd respectievelijk niet heeft toegepast. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat de vreemdelingen in dienst waren en zijn gebleven van [bedrijf D]. Uit de overeenkomsten voor diensten tussen de vreemdelingen en [bedrijf D], de verklaring van [directeur], directeur van [bedrijf D], en het notificatieformulier blijkt volgens [appellant] dat de vreemdelingen in dienst waren en zijn gebleven bij [bedrijf D]. Toetsingskader 3.1.    Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest Vicoplus, is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de Detacheringsrichtlijn een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Het Hof heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic, (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat het begrip werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU een communautaire inhoud heeft. Een werknemer is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Volgens het Hof is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Zoals het Hof eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU. Verklaringen 4.       Uit het als bijlage 34 bij het boeterapport van 30 juli 2015 gevoegde informatieverzoek van 2 december 2013 van de Inspectie SZW aan de Roemeense autoriteiten blijkt dat [bedrijf D] slechts één werknemer, [directeur], in dienst heeft. Zij functioneert ook als enig vennoot en administrateur van [bedrijf D]. Blijkens het informatieverzoek van 23 maart 2015 zijn de vreemdelingen in Roemenië geregistreerd als zelfstandig ondernemer en zijn zij niet in loondienst van [bedrijf D]. Uit het boeterapport komt verder naar voren dat [bedrijf D] voornamelijk een administratieve rol heeft gespeeld bij de werkzaamheden van de vreemdelingen en dat [bedrijf C] het gezag over de vreemdelingen uitoefende. [leidinggevende A] en [leidinggevende B], de feitelijk leidinggevenden, hebben verklaard dat geen aparte dienst- of aannemingsopdrachten worden opgemaakt maar dat enkel gebruik wordt gemaakt van een gemeenschappelijke Google-kalender. [directeur] heeft verklaard dat alle schriftelijke communicatie met betrekking tot de opdracht via de Google-agenda loopt en dat zij een overzicht ontvangt van [vreemdeling A] die, evenals [vreemdeling B], als voorman optreedt. In dat overzicht staat welke vreemdelingen hebben gewerkt en hoeveel dagen en uren zij hebben gewerkt. Aan de hand hiervan maakt [directeur] een definitieve factuur op voor [bedrijf D] en zorgt zij voor de loonbetalingen aan de vreemdelingen. [bedrijf C] zet volgens [directeur] een opdracht in de Google-agenda, waarin [bedrijf C] de dagen van de opdracht noteert, het aantal vierkante meters vloer en hoeveel werknemers nodig zijn. [vreemdeling B] en [vreemdeling A] kunnen de Google-agenda vervolgens inzien. [vreemdeling A] heeft verklaard dat hij aan de hand van de Google-agenda ziet wat hij moet doen. Uit de bij het boeterapport gevoegde grootboekrekening van [bedrijf C] van de facturen van Vodafone blijkt dat [vreemdeling B] en [vreemdeling A] veelvuldig contact hebben gehad met [leidinggevende A] en in mindere mate met [leidinggevende B]. Ook blijkt uit deze specificaties dat beide voormannen weinig telefonisch contact hebben gehad met [directeur]. Uit de gevoegde verklaringen van de verhoorde vreemdelingen en de verklaringen van [bestuurder] van [bedrijf E] en opdrachtgever van [bedrijf C], blijkt dat [leidinggevende A] de vreemdelingen werkopdrachten geeft en de werkzaamheden aanstuurt. Uit de verklaringen blijkt verder dat de voormannen vaker met [leidinggevende A] of [leidinggevende B] overleggen en dat zij bij complexe opdrachten aanwezig zijn. Verder regelt [bedrijf C] de huisvesting, de vliegtickets en de bedrijfsauto voor de vreemdelingen. Gelet op het vorenstaande heeft de staatssecretaris voldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan moet worden geoordeeld dat de vreemdelingen niet in dienst waren van [bedrijf D]. Een vreemdeling en [raadsman] van [bedrijf D] en [bedrijf C], hebben weliswaar verklaard dat de vreemdelingen werkzaam zijn voor [bedrijf D] en dat de vreemdelingen overeenkomsten voor diensten hebben gesloten met [bedrijf D], waardoor de vreemdelingen feitelijk niet als zelfstandige werkzaam zijn geweest, maar dit betekent niet dat de vreemdelingen ook daadwerkelijk in dienst waren van [bedrijf D]. Alleen al omdat de vreemdelingen niet in dienst waren van [bedrijf D] is er geen sprake van een grensoverschrijdende dienstverrichting door [bedrijf D]. Dit betekent dat de vloerwerkzaamheden die de negen vreemdelingen hebben verricht buiten het kader van de Detacheringsrichtlijn vallen. De Wav is onverkort van toepassing en de rechtbank heeft aldus terecht overwogen dat [appellant] voor de vloerwerkzaamheden diende te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Aangezien het UWV Werkbedrijf geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Het betoog faalt. 5.       Het betoog van [appellant] dat de rechtbank de overige criteria die het Hof in de arresten Vicoplus en Martin Meat heeft gesteld aan grensoverschrijdende dienstverrichting niet of verkeerd heeft toegepast behoeft geen bespreking. Het Hof legt in die arresten immers artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn uit en deze richtlijn is, zoals hiervoor onder 4 is overwogen, in dit geval niet van toepassing. 6.       Het hoger beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: verklaart het hoger beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.G.M. Laarhoven, griffier. w.g. Van Eck voorzitter w.g. Laarhoven griffier Uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2021 850   BIJLAGE   Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Artikel 45 1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij. […] Artikel 56 In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. […] Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) Artikel 1 1. Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat. […] 3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of […] c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat. Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157) Punt 1 Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Punt 2 In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië. […] Punt 14 […] Niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 geven de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. […] Wet arbeid vreemdelingen Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. […] Artikel 3 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning niet mag worden verlangd; […] Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidde Artikel 1e 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is, b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.