ECLI:NL:RVS:2016:1755

201508139/1/V6. Datum uitspraak: 22 juni 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: 1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats], 2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 23 september 2015 in zaken nrs. 15/634 en 15/1045 in het geding tussen: appellanten en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij onderscheiden besluiten van 27 maart 2014 heeft de minister aan zowel [appellante sub 1] als [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij onderscheiden besluiten van 26 januari 2015 heeft de minister het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 september 2015 heeft de rechtbank de daartegen door appellanten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Appellanten hebben een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 april 2016, waar appellanten, vertegenwoordigd door D.P.M. Govers, bijgestaan door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Niestern, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2. De door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 31 januari 2014 (hierna: de boeterapporten) houden in dat de arbeidsinspecteur administratief onderzoek heeft verricht op het adres [locatie] te Reek, waar [appellante sub 1] is gevestigd. Hieruit is gebleken dat de vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4], allen van Roemeense nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de periode van 3 tot en met 30 juni 2013 ten behoeve van [appellante sub 1] werkzaamheden als chauffeur hebben verricht op in Nederland geregistreerde vrachtwagens op Nederlands grondgebied. In de boeterapporten is voorts vermeld dat de vreemdelingen die arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie, waarbij [appellante sub 1] is aan te merken als inlener en [appellante sub 2] als uitlener, en dat het UWV Werkbedrijf aan appellanten geen tewerkstellingsvergunningen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden heeft afgegeven. De minister heeft appellanten beide een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij elk als werkgever de vreemdelingen in Nederland arbeid hebben laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De minister heeft de boetes berekend conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013. 3. Bij Besluit van 15 oktober 2015 tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138 waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, het boetenormbedrag van € 12.000,00 teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich in hoger beroep in zijn brief van 29 december 2015 op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van aan appellanten opgelegde boetes van € 32.000,00. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren. 4. Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [vreemdeling 2] en [vreemdeling 4] kunnen worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) en de minister zich in het verlengde daarvan ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat appellanten, als vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav, artikel 2, eerste lid, van deze wet hebben overtreden. Hiertoe voeren appellanten aan dat [vreemdeling 2] en [vreemdeling 4] geen reële en daadwerkelijke arbeid hebben verricht, aangezien zij de vrachtwagen niet op Nederlands grondgebied hebben bestuurd. Het enkele feit dat zij beschikbaar waren om in voorkomende gevallen arbeid te verrichten, maakt volgens appellanten niet dat [vreemdeling 2] en [vreemdeling 4] arbeid hebben verricht. Of de contractuele verplichtingen van [vreemdeling 2] en [vreemdeling 4] reeds waren aangevangen is, anders dan de rechtbank bij haar oordeel in aanmerking heeft genomen, hierbij niet van belang, aldus appellanten. 4.1. Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 30 maart 2006, Mattern en Cikotic (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat een ieder werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU is die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het Hof heeft in dit arrest voorts overwogen dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Het Hof heeft in dit arrest verder overwogen dat een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk is van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU. 4.2. In hoger beroep is onbestreden dat [appellante sub 1] internationale transporten verricht waarbij zij werkt met een dubbele cabinebemanning. Dit betekent dat een vrachtwagen door twee chauffeurs wordt bemand, die elkaar kunnen afwisselen. Ten tijde van de geconstateerde overtredingen bestuurden [vreemdeling 1] onderscheidenlijk [vreemdeling 3] de vrachtwagen terwijl [vreemdeling 2] onderscheidenlijk [vreemdeling 4] als bijrijder in de vrachtwagen aanwezig waren om deze zo nodig te kunnen besturen. Gelet hierop waren [vreemdeling 2] en [vreemdeling 4], ter uitvoering van hun verplichtingen als bijrijder, aanwezig in de vrachtwagen en stond hun tijd niet tot hun vrije beschikking. Derhalve hebben zij reële en daadwerkelijke arbeid verricht waarvoor zij een vergoeding hebben ontvangen, zodat zij kunnen worden aangemerkt als werknemers in de zin van artikel 45 van het VWEU en appellanten dus als werkgevers in de zin van de Wav over tewerkstellingsvergunningen hadden moeten beschikken. Het betoog faalt. 5. Appellanten betogen verder dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de evenredigheid van de opgelegde boetes in het licht van de ernst van de overtredingen, zodat het hoger beroep ook hierom gegrond moet worden verklaard. Verder betogen zij dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, gezien het samenstel van feiten en omstandigheden, de opgelegde boetes onevenredig hoog zijn en moeten worden gematigd. Volgens appellanten is de ernst van de overtredingen gering en zijn de overtredingen hun niet volledig verwijtbaar. 5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan. 5.3. Appellanten verrichten internationale transporten waarbij zij gebruik maken van chauffeurs met de Roemeense nationaliteit. Aangezien werknemers met de Roemeense nationaliteit ten tijde van belang geen vrije toegang hadden tot de Nederlandse arbeidsmarkt, hadden appellanten binnen hun ondernemingen afgesproken dat de Roemeense chauffeurs de vrachtwagens niet in Nederland zouden besturen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 23 september 2015 in zaken nrs. 15/634 en 15/1045; III. verklaart de in die zaken ingestelde beroepen gegrond; IV. vernietigt de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 januari 2015, kenmerken WBJA/JA-WAV/1.2014.0883.001/BOB enWBJA/JA-WAV/1.2014.0882.001/BOB; V. herroept de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 maart 2014, kenmerken 071400541/03 en 071400546/03; VI. bepaalt dat de bedragen van de opgelegde boetes worden vastgesteld op € 32.000,00 (zegge: tweeëndertigduizend euro); VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten; VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 1] en [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander; IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 1] en [appellante sub 2] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 1.159,00 (zegge: elfhonderdnegenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier. w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2016 501-800. BIJLAGE Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Artikel 45 1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij. Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157) Punt 1 Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Punt 2 In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië. (…) Punt 5 Een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, mag in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Roemenië blijven toepassen. Bij gebreke van een dergelijke kennisgeving zijn de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van toepassing. Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze luidde tot 1 april 2014. Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen Artikel 1 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling: (…) b. die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer; (…)

In de praktijk reed een Nederlandse chauffeur de vrachtwagen vanaf een laadadres in Nederland tot op het grondgebied van Duitsland. De Roemeense chauffeurs werden vanuit de standplaats van de vrachtwagens te Reek met personenauto’s van [appellante sub 1] naar Duitsland gereden en wisselden aldaar met de Nederlandse chauffeur. Tegen de afspraken in heeft op 6, 18 en 21 juni 2013 de wisseling op Nederlands grondgebied plaatsgevonden. 5.4. Hoewel de rechtbank geen uitdrukkelijk oordeel heeft gegeven over de evenredigheid van de opgelegde boetes in het licht van de ernst van de overtredingen, heeft zij wel de hierover door appellanten in beroep naar voren gebrachte feiten en omstandigheden in aanmerking genomen en, gelet daarop, geconcludeerd dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien om de boete te matigen. In zoverre faalt het betoog. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt daartoe voldoende inspanningen te hebben verricht. Dat zij, naar gesteld, alle chauffeurs mondeling hadden geïnstrueerd dat pas voorbij de grens op Duits grondgebied mocht worden gewisseld, laat onverlet dat, gelet op de op appellanten rustende eigen verantwoordelijkheid, het op hun weg had gelegen met de chauffeurs concrete schriftelijke afspraken ter naleving van die instructies te maken en te controleren of deze afspraken werden nageleefd. Dit hebben appellanten niet gedaan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de chauffeurs volgens appellanten onderling afspraken waar de wisseling zou plaatsvinden en dat appellanten hiervan niet op de hoogte waren. Gelet op het vorenstaande zijn de overtredingen appellanten niet verminderd verwijtbaar. Door de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning vóór 1 januari 2014 voor een onderneming in Nederland in te zetten, hebben appellanten het risico genomen dat zij niet overeenkomstig de doelstellingen van de Wav handelden. Dat het om internationaal goederenvervoer gaat waarbij slechts beperkt en, volgens appellanten, van korte duur op het Nederlandse grondgebied is gereden, doet geen afbreuk aan de ernst van de overtredingen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:838). Dit geldt ook voor het betoog dat zij nadien maatregelen hebben genomen om nieuwe overtredingen te voorkomen. Verder wordt hierbij in aanmerking genomen dat het onderzoek van de arbeidsinspecteur zich uitstrekte over de maand juni en hij in deze korte periode drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft geconstateerd. Dat appellanten geen financieel voordeel hebben genoten en de overtredingen niet opzettelijk hebben begaan, is in dit geval, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Gelet op het vorenstaande leidt het door appellanten naar voren gebrachte samenstel van feiten en omstandigheden niet tot het oordeel dat de boetes van € 32.000,00 onevenredige sancties vormen. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien dit betoog van appellanten te honoreren en de boetes hierom te matigen. Het betoog faalt. 6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de onderscheiden besluiten van 26 januari 2015 van de minister alsnog gegrond verklaren en die besluiten vernietigen. De onderscheiden besluiten van 27 maart 2014 zullen worden herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 3 is overwogen, de bedragen van de opgelegde boetes vast te stellen op € 32.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. 7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in beroep sprake was van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.