ECLI:NL:RVS:2021:1097

201906582/1/V6. Datum uitspraak: 26 mei 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 juli 2019 in zaak nr. 18/7255 in het geding tussen: [appellante] en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 4 november 2016 heeft de staatsecretaris [appellante] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 24 september 2018 heeft de staatsecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 juli 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 september 2018 vernietigd voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, het besluit van 4 november 2016 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 3.600,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 september 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A. van Rosmalen, rechtsbijstandsverlener te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. C.C. Dahlmann-de Brauw, zijn verschenen.

1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2.       Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 23 september 2016 houdt in dat tijdens een bezoek van arbeidsinspecteurs aan het [restaurant appellante] aan de [locatie] op 12 februari 2015 is gebleken dat [persoon], vreemdeling van Chinese nationaliteit, keukenwerkzaamheden voor [appellante] heeft verricht. Aan [appellante] was door het UWV Werkbedrijf een tewerkstellingsvergunning voor de werkzaamheden van de vreemdeling verleend voor maximaal acht uur per week. Uit het onderzoek bleek dat de vreemdeling in de periode van 3 december 2014 tot en met 22 februari 2015 een aantal keren meer dan acht uur per week, maar niet meer dan zestien uur per week, werkzaamheden voor [appellante] heeft verricht. 3.       De minister heeft het boetebedrag van € 8.000,00 met 50% gematigd naar € 4.000,00. Uit het boeterapport is namelijk gebleken dat tussen de laatste ambtshandeling van de arbeidsinspecteurs en het insturen van het boeterapport een periode zit van langer dan een half jaar. Ook is de vreemdeling verantwoord in de administratie van [appellante], heeft de vreemdeling loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en zijn voor de vreemdeling premies en belastingen betaald. De rechtbank heeft de boete verder gematigd met 10% vanwege overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. 4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister, gelet op de implementatie van Richtlijn 2016/801 (Pb 2016 L 132/21) op 23 mei 2018, de boete terecht niet verdergaand heeft gematigd. [appellante] voert aan dat de wetgever door deze richtlijn te implementeren in bijlage I. uitvoeringsregels, behorende bij de artikelen van de Regeling uitvoering Wav 2014, de toegang tot de arbeidsmarkt voor studenten zoals de vreemdeling heeft uitgebreid tot maximaal zestien uur per week. Daarmee heeft de wetgever volgens [appellante] blijk gegeven van gewijzigd inzicht in de ernst van de overtreding, zodat de rechtbank niet heeft onderkend dat het lex-mitiorbeginsel meebrengt dat de boete dient te worden gesteld op nihil dan wel verdergaand dient te worden gematigd. Ter zitting heeft [appellante] verwezen naar de vanaf 31 maart 2020 geldende Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 (hierna: de Beleidsregel 2020), waaruit volgens haar ook volgt dat de boete dient te worden gematigd. Verder heeft [appellante] ter zitting verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ7772) waaruit volgens haar valt af te leiden dat de vraag of zij een tewerkstellingsvergunning voor de werkzaamheden had kunnen verkrijgen naar huidig recht moet worden beoordeeld. Dat de wetgever thans heeft gekozen voor zestien uur per week als het maximaal aantal uren waarvoor voor studenten een tewerkstellingsvergunning kan worden verkregen, impliceert volgens [appellante] verminderde verwijtbaarheid bij de tewerkstelling van studenten die meer dan tien uren, maar minder dan zestien uren per week werken. 4.1.    De minister is op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De minister moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De minister heeft beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld (artikel 19d, zesde lid, van de Wav). Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de minister bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van de minister ex nunc en zonder terughoudendheid. 4.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. 4.3.    Onder verwijzing naar de uitspraak van 17 april 2013 overweegt de Afdeling dat zij dient te beoordelen of gelet op het samenstel van omstandigheden de opgelegde boete, in het licht van de met de Wav beoogde doelstellingen, met de in artikel 5:46 van de Awb neergelegde eisen strookt en dus een evenredige sanctie vormt. Bij deze beoordeling is van belang dat uit de Beleidsregel 2020 volgt dat de in de bijlage weergegeven matigingsgronden in overeenstemming zijn gebracht met de uitgebreidere toegang tot de arbeidsmarkt voor studenten tot maximaal zestien uur per week (Stcr. 2020, 18106). Volgens Bijlage II bij de Beleidsregel 2020 matigt de minister de boete als de vreemdeling rechtmatig verblijf in Nederland had als student, er geen redenen zijn waarom geen tewerkstellingsvergunning zou worden afgegeven als deze was aangevraagd, de vreemdeling volgens de op zijn verblijfsdocument vermelde arbeidsmarktaantekening arbeid van bijkomende aard mocht verrichten en de vreemdeling maximaal zestien uur per week had gewerkt zonder tewerkstellingsvergunning. De minister heeft ter zitting bij de Afdeling bevestigd dat als [appellante] dezelfde overtreding op dat moment en onder dezelfde omstandigheden had gepleegd, dat zou hebben geleid tot een verdere matiging van de boete met 75% van het boetebedrag van € 8.000,00. Verder is van belang dat op grond van de toelichting bij de Beleidsregel 2020 (Stcr. 2020, nr. 18106) in het algemeen geldt dat op een voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze beleidsregel begane overtreding, waarvoor een nog niet in rechte vaststaande boete is opgelegd, de voor de overtreder meest gunstige bepaling wordt toegepast. Hieruit volgt dat de minister het niet redelijk acht om in zo een situatie het oude minder gunstige boetebeleid toe te passen. 4.4.    Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen de in 2 en 3 weergegeven omstandigheden, strookt de opgelegde boete, ook na matiging door de minister met 50%, niet met de in artikel 5:46 van de Awb neergelegde eisen en vormt dus geen evenredige sanctie. Alleen al hierom ziet de Afdeling aanleiding voor een verdergaande matiging. Gegeven de ernst van de overtreding acht de Afdeling een matiging van de boete met 75% passend en geboden. Anders dan [appellante] heeft betoogd, ziet de Afdeling geen aanleiding om af te zien van boeteoplegging. Van een situatie waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt, is namelijk geen sprake. Aan [appellante] was op haar verzoek ten behoeve van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning verleend voor maximaal acht uur per week. [appellante] heeft de vreemdeling meer uren laten werken dan het aantal vergunde uren. Gelet op de op haar rustende verantwoordelijkheid als werkgever, heeft [appellante] niet de van haar te vergen maximale zorg betracht om overtreding van de Wav te voorkomen. Het lag op de weg van [appellante] om de vreemdeling geen arbeid te laten verrichten gedurende de uren dat geen tewerkstellingsvergunning was verleend. Het betoog slaagt. 5.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 3.600,00, heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en heeft bepaald dat de minister een bedrag van € 512,00 dient te vergoeden in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten. De rechtbank heeft bij de proceskostenveroordeling ten onrechte een wegingsfactor van 0,5 gehanteerd.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 juli 2019 in zaak nr. 18/7255, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 3.600,00, heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en heeft bepaald dat de minister een bedrag van € 512,00 dient te vergoeden in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten; III.      bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige; IV.     bepaalt dat de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 1.800,00; V.      bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit; VI.     veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.204,00 (zegge: drieduizend tweehonderdvier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.     gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier. w.g. Sevenster voorzitter De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2021 164-876.   BIJLAGE   Wet arbeid vreemdelingen Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 (geldend tot 31 maart 2020) Artikel 11 In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Toelichting […] Specifieke gronden om te matigen De volgende matigingen kunnen worden toegepast, indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid of een overtreding die minder ernstig van aard is. Daarbij geldt dat het percentage groeit naarmate de verwijtbaarheid afneemt of de overtreding als minder ernstig wordt beschouwd. Indien meerdere matigingsgronden aan de orde zijn, worden deze bij elkaar opgeteld tot een maximum van 75%. Matigingsgronden worden dus niet afzonderlijk toegepast, maar in onderlinge samenhang beschouwd. Alleen als een overtreding volledig niet verwijtbaar is, wordt gematigd met 100%. […] 50% Student: max. 10 uur per week of in de maanden juni, juli en augustus gewerkt zonder TWV De vreemdeling had rechtmatig verblijf in Nederland als student en mocht volgens arbeidsmarktaantekening arbeid van bijkomende aard verrichten. Er werd minder dan 10 uur arbeid per week verricht of er is alleen arbeid verricht in de maanden juni, juli en augustus. Er zijn geen redenen waarom geen TWV zou worden afgegeven indien deze was aangevraagd: niet is gebleken dat arbeidsvoorwaarden / omstandigheden zijn geschonden, belastingen en sociale premies zijn afgedragen en er is niet reeds een tewerkstellingsvergunning aan een werkgever verleend, waardoor er geen toets noodzakelijk is van prioriteitgenietend aanbod. […] 75% Studenten: incidenteel teveel gewerkt Tewerkstelling van studenten, waarbij een TWV is afgegeven voor max. 10 uur arbeid per week. Er is sprake van een eenmalige of incidentele overschrijding van deze vergunde arbeidsduur. Een dergelijke overschrijding is eenmalig voorgekomen of had een incidenteel karakter in een periode van vier weken. De overschrijding bedroeg in totaal niet meer dan 5 uur. […]. Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (geldend vanaf 31 maart 2020) […] Bijlage II. behorende bij artikel 11 van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 […] De volgende matigingen kunnen worden toegepast, indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid of een overtreding die minder ernstig van aard is. Daarbij geldt dat het percentage groeit naarmate de verwijtbaarheid afneemt of de overtreding als minder ernstig wordt beschouwd. Indien meerdere matigingsgronden aan de orde zijn, worden deze bij elkaar opgeteld tot een maximum van 75%. Matigingsgronden worden dus niet afzonderlijk toegepast, maar in onderlinge samenhang beschouwd. Alleen als een overtreding volledig niet verwijtbaar is, wordt gematigd met 100%. In dat geval wordt van boeteoplegging afgezien. […] 50% Student: max. 10 uur per week of in de maanden juni, juli en augustus gewerkt zonder TWV Deze matigingsgrond is van toepassing op een overtreding die is begaan voor 23 mei 2018. De vreemdeling had rechtmatig verblijf in Nederland als student en mocht volgens arbeidsmarktaantekening arbeid van bijkomende aard verrichten. Er werd minder dan 10 uur arbeid per week verricht of er is alleen arbeid verricht in de maanden juni, juli en augustus. Er zijn geen redenen waarom geen TWV zou worden afgegeven indien deze was aangevraagd: niet is gebleken dat arbeidsvoorwaarden / omstandigheden zijn geschonden, belastingen en sociale premies zijn afgedragen en er is niet reeds een tewerkstellingsvergunning aan een werkgever verleend, waardoor er geen toets noodzakelijk is van prioriteitgenietend aanbod. 50% Student: max. 16 uur per week of in de maanden juni, juli en augustus gewerkt zonder TWV De vreemdeling had rechtmatig verblijf in Nederland als student en mocht volgens arbeidsmarktaantekening arbeid van bijkomende aard verrichten. Er werd maximaal 16 uur arbeid per week verricht of er is alleen arbeid verricht in de maanden juni, juli en augustus. Er zijn geen redenen waarom geen TWV zou worden afgegeven indien deze was aangevraagd: niet is gebleken dat arbeidsvoorwaarden / omstandigheden zijn geschonden, belastingen en sociale premies zijn afgedragen en er is niet reeds een tewerkstellingsvergunning aan een werkgever verleend, waardoor er geen toets noodzakelijk is van prioriteitgenietend aanbod.