ECLI:NL:RVS:2019:3323

201900577/1/V6. Datum uitspraak: 2 oktober 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 december 2018 in zaak nr. 18/1887 in het geding tussen: [appellante] en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 25 oktober 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 14.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 23 februari 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 10 december 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak gelijktijdig met zaak nr. 201900587/1/A3 ter zitting behandeld op 5 september 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [appellante] heeft een restaurant in Rotterdam. Uit het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 augustus 2017 blijkt dat in het kader van het project studenten de Inspectie SZW een onderzoek heeft gestart naar de bij [appellante] werkzame vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Thaise nationaliteit. De arbeidsinspecteur heeft de administratie van [appellante] onderzocht. Uit het onderzoek is gebleken dat de vreemdelingen in de periode van 1 september 2016 tot en met 21 september 2016 keukenwerkzaamheden voor [appellante] hebben verricht, terwijl het UWV Werkbedrijf voor die periode geen tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven en de vreemdelingen niet beschikten over gecombineerde vergunningen voor werkzaamheden. Verder kwam uit het onderzoek naar voren dat [vreemdeling 3], van Thaise nationaliteit, voor [appellante] keukenwerkzaamheden heeft verricht in de periode van 1 juni 2016 tot en met 2 maart 2017. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunning afgegeven en de vreemdeling beschikte niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. De staatssecretaris heeft het boetenormbedrag van € 8.000,00 voor de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] met 50% gematigd naar € 4.000,00, omdat zij studenten waren die maximaal 10 uur per week hebben gewerkt, er geen redenen waren waarom geen tewerkstellingsvergunningen zouden worden afgegeven indien deze waren aangevraagd en niet is gebleken dat arbeidsvoorwaarden zijn geschonden dan wel geen belastingen of sociale premies zijn afgedragen. Voor vreemdeling [vreemdeling 3] heeft de staatssecretaris de boete met 25% gematigd naar € 6.000,00, omdat de vreemdeling is verantwoord in de administratie, is verloond conform de wettelijke regels en premies en belastingen zijn betaald. In hoger beroep ligt niet meer de vraag voor of de staatssecretaris de boete mocht opleggen. In geschil is alleen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de boete niet verdergaand had moeten matigen. Hoger beroep: de hoogte van de boete 2.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met meerdere omstandigheden die volgens haar moeten leiden tot verdergaande matiging van de boete. [appellante] voert aan dat het onmogelijk is om een nieuwe tewerkstellingsvergunning aan te vragen zonder een definitieve schoolinschrijving, terwijl de schoolinschrijving pas plaatsvindt per 1 september bij aanvang van het nieuwe schooljaar. De eis om een bewijs van inschrijving over te leggen is volgens [appellante] onredelijk, wat volgens haar ook blijkt uit het feit dat deze eis inmiddels is vervallen (Staatscourant 2018, 23 392, blz. 2). [appellante] voert verder aan dat zij nooit eerder de Wav heeft overtreden, dat zij de overtreding niet opzettelijk heeft gepleegd en dat zij aan alle sociale en fiscale regelgeving heeft voldaan. [appellante] betoogt voorts dat zij geen doelstelling van de Wav heeft overtreden en dat zij de tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] al had aangevraagd. [appellante] verwijst hiernaast naar de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7772, waarin de Afdeling de boete wegens overtreding van de Wav had gematigd met 50%. [appellante] voert aan dat de boete in haar geval verdergaand moet worden gematigd, omdat de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] een kortere periode werkzaamheden hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning dan de vreemdelingen genoemd in de uitspraak van 17 april 2013. [appellante] betoogt tot slot dat de boete ten aanzien van vreemdeling [vreemdeling 3] dient te worden gematigd, omdat hij beschikte over een burgerservicenummer (hierna: BSN). [appellante] was er daarom van uitgegaan dat hij in Nederland mocht werken.

3.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 3.1.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 3.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Zodoende had [appellante] ervoor zorg moeten dragen dat zij de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] niet werkzaamheden voor haar liet verrichten in de periode dat zij niet over tewerkstellingsvergunningen voor hen beschikte. Dat het voor 1 september 2016 niet mogelijk was om een inschrijfbewijs van de onderwijsinstelling te verkrijgen en dat deze eis bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning inmiddels is vervallen, laat onverlet dat [appellante] gelet op haar eigen verantwoordelijkheid, ervan op de hoogte had moeten zijn dat de eis van een inschrijfbewijs bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning voor deze vreemdelingen nog wel gold. Het lag op de weg van [appellante] om deze vreemdelingen geen arbeid te laten verrichten zolang [appellante] niet over tewerkstellingsvergunningen voor hen beschikte. Verder slaagt de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2013 niet, omdat de omstandigheden die in die uitspraak reden gaven tot de matiging van 50% overeenkomen met de omstandigheden op basis waarvan de staatssecretaris de boete voor de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] met 50% heeft gematigd. De enkele omstandigheid dat de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] een kortere periode werkzaamheden hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning dan de vreemdelingen die zijn genoemd in de uitspraak van 17 april 2013, geeft geen aanleiding tot een verdergaande matiging. Dat vreemdeling [vreemdeling 3] beschikte over een BSN, betekent voorts niet dat de overtreding [appellante] verminderd valt te verwijten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3631) heeft het BSN niet tot doel om vast te stellen dat een persoon gerechtigd is om in Nederland arbeid te verrichten. Bovendien heeft de gemeente, waar de inschrijving in de Basisregistratie Personen plaatsvindt, niet de taak om de Wav te handhaven. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138), is het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,00 dat ook is neergelegd in de door de staatssecretaris in deze zaak toegepaste Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017, niet onredelijk. De staatssecretaris heeft op grond van de in deze zaak van belang zijnde feiten en omstandigheden de boetebedragen gematigd. Hierbij heeft de staatssecretaris betrokken dat [appellante] geen arbeidsvoorwaarden heeft geschonden en belastingen en sociale premies heeft afgedragen. Verder volgt uit de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 dat de boete met 75% wordt gematigd indien de tewerkstellingsvergunningen maximaal twee werkdagen nadat de werkzaamheden zijn aangevangen door de werkgever zijn ontvangen. Uit de arbeidsovereenkomsten blijkt dat vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] 10 uur per week voor [appellante] werkten. Uit de salarisstroken blijkt dat beide vreemdelingen in de periode van 1 september 2016 tot en met 30 september 2016 40 uur hebben gewerkt en voor deze uren zijn uitbetaald. Tevens heeft vreemdeling [vreemdeling 1] verklaard dat zij in september 2016, zoals in elke maand, 40 uren heeft gewerkt. [appellante] heeft niet gestaafd dat dit anders is, laat staan dat zij heeft gestaafd dat de vreemdelingen enkel de twee werkdagen voordat de tewerkstellingsvergunningen waren ontvangen voor haar hebben gewerkt. De omstandigheden dat [appellante] naar zij stelt geen doelstellingen van de Wav heeft overtreden, de overtreding niet opzettelijk heeft begaan en zij nog niet eerder de Wav heeft overtreden, bieden geen aanleiding voor een verdergaande matiging, omdat de staatssecretaris de boete reeds heeft gematigd en de overtreding van de Wav [appellante] valt te verwijten. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geen aanleiding gezien de boete verdergaand te matigen.

4.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier. w.g. Troostwijk    w.g. Groenendijk voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2019 164-876.