ECLI:NL:RVS:2021:625

202003649/1/A3. Datum uitspraak: 24 maart 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Sara's Boutique B.V. handelend onder de naam Meneer Pannenkoek, gevestigd te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2020 in zaken nrs. 20/2234 en 20/2235 in het geding tussen: Sara's Boutique en de burgemeester van Amsterdam.

Bij besluit van 12 september 2019 heeft de burgemeester aanvragen van Sara's Boutique om verlening van exploitatievergunningen voor de exploitatie van pannenkoekenrestaurants aan de Raadhuisstraat 6 en de Vijzelstraat 103 te Amsterdam afgewezen. Bij besluit van 27 februari 2020 heeft de burgemeester het door Sara's Boutique daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 juni 2020 heeft de rechtbank het door Sara's Boutique daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Sara's Boutique hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Sara’s Boutique heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2021, waar Sara's Boutique, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Buijs en E. Koomen, zijn verschenen.

1.       De van belang zijnde bepalingen uit de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn) en de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) zijn bijgevoegd in de aangehechte bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2.       Op 18 april 2019 heeft [gemachtigde] namens Sara's Boutique aanvragen ingediend om verlening van exploitatievergunningen voor de exploitatie van pannenkoekenrestaurants aan de Raadhuisstraat 6 en de Vijzelstraat 103 te Amsterdam. Bij het besluit van 12 september 2019 heeft de burgemeester deze aanvragen krachtens artikel 3.11, tweede lid, van de APV afgewezen, omdat naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van de horecabedrijven, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van de horecabedrijven. Hierbij heeft de burgemeester gewezen op zijn besluit van 23 december 2016 waarbij hij aan [gemachtigde] verleende vergunningen heeft ingetrokken dan wel verlening van vergunningen heeft geweigerd. Volgens de burgemeester is sindsdien relatief weinig tijd verstreken. De burgemeester heeft de afwijzing van de aanvragen in bezwaar gehandhaafd. 3.       Sara's Boutique betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de vergunningen ten onrechte zijn geweigerd wegens een slechte bedrijfsvoering. Primair voert zij aan dat de toegepaste weigeringsgrond, artikel 3.11, tweede lid, van de APV, in strijd is met de Dienstenrichtlijn en daarom onverbindend moet worden verklaard dan wel buiten toepassing moet worden gelaten. Meer specifiek is het criterium "slechte bedrijfsvoering" in strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Het criterium voldoet niet aan het vereiste van "kenbaarheid vooraf" of "objectiviteit". Het is niet van tevoren duidelijk hoe het criterium wordt beoordeeld. Niet duidelijk is welke feiten meewegen, hoe zwaar deze wegen en hoe lang ze in de beoordeling worden betrokken. Van een feitelijke nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat of de openbare orde is bij de huidige exploitatie geen sprake. Enkel vrees daarvoor is onvoldoende. Een dergelijke uitleg is in strijd met het doel van de Dienstenrichtlijn om rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en rechtsbescherming te creëren. Subsidiair betoogt Sara's Boutique dat de rechtbank heeft miskend dat de vergunningen niet hadden mogen worden geweigerd gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval. De burgemeester heeft nauwelijks onderzoek gedaan naar de relevante feiten en dus ook de belangen niet deugdelijk afgewogen. Er is een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) verleend voor het screeningsprofiel "exploitatievergunning". Volgens de minister van Justitie en Veiligheid is zij dus een goed ondernemer. Er is geen reden om haar in het kader van de gevraagde vergunningen anders te zien. Bovendien is zij ook gescreend door de verhuurder van het bedrijfspand, 1012 Inc N.V. Deze verhuurder werkt nauw samen met de gemeente Amsterdam. [gemachtigde] huurt het bedrijfspand daarmee indirect van de gemeente. Sara’s Boutique wijst verder op de discrepantie tussen de hier voorliggende terugkijktermijn van vijf jaar en het schone leibeleid voor horeca waarbij eerdere overtredingen na een jaar niet meer worden tegengeworpen als er in de tussentijd geen nieuwe incidenten hebben plaatsgevonden. Verder is het pannenkoekenrestaurant aan de Raadhuisstraat 6 open en is gebleken dat er geen sprake is van een nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat of de openbare orde. De burgemeester heeft ten onrechte niet gekeken naar de aard van het horecabedrijf. Bij een alcoholvrij familiepannenkoekenrestaurant is het niet aannemelijk dat de bedrijfsvoering de belangen als bedoeld in artikel 3.11, tweede lid, van de APV schaadt. De burgemeester heeft een besluit uit 2016 aan de weigering ten grondslag gelegd, terwijl de juistheid van dit besluit niet vast staat. In het besluit van 12 september 2019 verwijst de gemeente naar de ondernemingsplannen van Sara's Boutique en een door de gemeente onbehoorlijk en onfatsoenlijk gevoerd gesprek, waarvoor excuus is aangeboden. De burgemeester heeft niet duidelijk gemaakt welke verwijten uit 2016 nu nog worden tegengeworpen en of er wel sprake is van verwijtbaarheid, aldus Sara's Boutique. 3.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2168 en ECLI:NL:RVS:2020:2169) is de exploitatie van een horecabedrijf het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van artikel 10, eerste lid, moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, moeten deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend zijn gemaakt. Artikel 10 verzet zich dus in beginsel niet tegen een vergunningsvoorwaarde bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist het Unierecht in zo’n geval dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan die vergunningsvoorwaarde wordt voldaan (zie punt 58 uit het arrest van het Hof van 8 mei 2013, ECLI:EU:C: 2013:288, Libert). De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan er niet aan in de weg dat die specificatie plaatsvindt op bestuurlijk niveau, bijvoorbeeld in een beleidsregel of blijkens een vaste bestuurspraktijk. 3.2.    Bij de beslissing om een exploitatievergunning al dan niet te verlenen of een verleende vergunning in te trekken heeft de burgemeester beleidsruimte. Uit artikel 3:11, derde lid, onder d, en artikel 3:24, aanhef en onder b, van de APV volgt dat de burgemeester bij de uitoefening van zijn bevoegdheid onder meer rekening houdt met de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of leidinggevende. Bij de invulling van dit criterium komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Uit de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488, volgt dat het feit dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft niet betekent dat reeds daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die vrijheid op inconsistente, niet inzichtelijke en niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. 3.3.    Het in artikel 3:11, derde lid, onder d, en in artikel 3:24, aanhef en onder b, van de APV opgenomen criterium strekt er blijkens de tekst van het tweede lid van artikel 3:11 van de APV toe het belang van het woon- en leefklimaat in de omgeving van een horecabedrijf, de openbare orde en de veiligheid te waarborgen. In de toelichting op artikel 3.11 van de APV staat: "Het derde lid geeft meer concreet inhoud aan de discretionaire bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid. Hierin wordt de model-APV grotendeels gevolgd. Toegevoegd zijn de criteria ‘de wijze van bedrijfsvoering en het levensgedrag van de exploitant en de leidinggevende’. Een vergunning moet geweigerd kunnen worden aan een exploitant van wie is gebleken dat hij eerder of elders op dit punt een slechte staat van dienst heeft. Te denken valt bijvoorbeeld aan betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting die de openbare orde of de kwaliteit van woon- en leefklimaat in een buurt bedreigen, dan wel aan nalatigheid bij het treffen van voorzorgsmaatregelen in de bedrijfsvoering.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2021 805.   BIJLAGE   Dienstenrichtlijn Artikel 10 Vergunningsvoorwaarden 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. […]. APV Artikel 3.8 Exploitatie van een horecabedrijf 1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren. […] Artikel 3.11 Bijzondere weigeringsgronden 1. De burgemeester weigert de vergunning als de exploitant of de leidinggevende van een alcoholvrij bedrijf niet voldoet aan de in artikel 3.10 gestelde eisen. 2. De burgemeester kan de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf. 3. Bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met: a. het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen; b. de aard van het horecabedrijf; c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat; d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende. Artikel 3.24 Bijzondere gronden voor wijziging of intrekking De burgemeester kan de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen als: a. de exploitant of leidinggevende het bij of krachtens dit hoofdstuk bepaalde overtreedt; b. aannemelijk is dat de exploitant of leidinggevende betrokken is bij of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten in verband met activiteiten als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, bij activiteiten als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid van deze verordening of bij andere activiteiten in of vanuit het horecabedrijf die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf dan wel als naar zijn oordeel de wijze van bedrijfsvoering of het levensgedrag, als bedoeld in artikel 3.11, derde lid onder e, een dergelijk gevaar of een dergelijke bedreiging vormen.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde als een leidinggevende wordt opgevoerd die zich aan dergelijk gedrag schuldig heeft gemaakt.", aldus de toelichting. 3.4.    De burgemeester hanteert voor de toepassing van dit criterium als vaste gedragslijn dat indien zich in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van een besluit op de aanvraag geen feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met de wijze van bedrijfsvoering van een exploitant, de vergunning in beginsel kan worden verleend. Hiervan was Sara’s Boutique al voor de aanvraag om de vergunningen op de hoogte omdat de gemeente haar hierover op 19 november 2018 per mail had geïnformeerd. De Afdeling volgt Sara’s Boutique dan ook niet in haar ter zitting ingenomen standpunt dat de vaste gedragslijn van de burgemeester niet controleerbaar is. In de mail staat dat het raadzaam is om pas vijf jaar na het eerdere weigeringsbesluit van 23 december 2016 een vergunningaanvraag in te dienen, maar dat een eerdere aanvraag uiteraard mogelijk is. Eerdere beslissingen wegen mee in een volgende beslissing, aldus de mail. 3.5.    Gelet op de toelichting van de regelgever, waarin de staat van dienst van een exploitant eerder of elders van belang wordt geacht, en de vaste gedragslijn van de burgemeester, is naar het oordeel van de Afdeling in algemene zin duidelijk en vooraf kenbaar onder welke omstandigheden de wijze van bedrijfsvoering wordt tegengeworpen en hoe de burgemeester dit beoordeelt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het criterium dat sprake moet zijn van een goede bedrijfsvoering als toekenningsvoorwaarde voor een exploitatievergunning op zichzelf al duidelijk en ondubbelzinnig is. Zij is terecht tot het oordeel gekomen dat met het vergunningstelsel als zodanig aan de vereisten van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn wordt voldaan. Of de wijze van bedrijfsvoering in het concrete geval mag worden tegengeworpen zal door de burgemeester per geval moeten worden onderbouwd, waarbij de toepassing van dit criterium consistent, inzichtelijk en in overeenstemming met de toelichting en vaste gedragslijn moet zijn. 3.6.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester in zijn besluitvorming het eerdere besluit van 23 december 2016 mocht meenemen conform zijn vaste gedragslijn. Bij dit besluit werden twee aanvragen van [gemachtigde] om verlenging van exploitatievergunningen afgewezen, een exploitatievergunning ingetrokken en een DHW-vergunning ingetrokken krachtens de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur en vanwege een slechte bedrijfsvoering als bedoeld in de artikelen 3.11 en 3.24 van de APV. Het ging in totaal om drie horecabedrijven van [gemachtigde]. In dit besluit staat dat [gemachtigde] de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft overtreden door geen juiste administratie te voeren en te weinig omzet op te geven. Verder heeft zij diefstal gepleegd samenhangend met de exploitatie van haar horecaondernemingen. De Wet arbeid vreemdelingen is overtreden door illegale vreemdelingen te werk te stellen. Voormalig leidinggevenden, waarmee een familierechtelijke relatie bestaat, hebben vermoedelijk strafbare feiten gepleegd, te weten een geweldsdelict en handelen in strijd met de participatiewetgeving. [gemachtigde]’s echtgenoot is veroordeeld voor oplichting. Verder gaat het om overtredingen van de Arbeidstijdenwet, exploiteren in strijd met het bestemmingsplan, overtreden van het bouwbesluit, het niet aanwezig zijn van een leidinggevende, het exploiteren zonder vergunning, het exploiteren van een terras zonder vergunning en overtreding van douanewetgeving. Zoals de rechtbank heeft overwogen is niet gesteld of gebleken dat [gemachtigde] de gestelde overtredingen met succes heeft aangevochten. Uit deze antecedenten blijkt de eerdere slechte staat van dienst van [gemachtigde]. Vele ervan hebben het woon- en leefklimaat in de omgeving van de drie horecabedrijven, de openbare orde en de veiligheid nadelig beïnvloed als bedoeld in artikel 3.11, tweede lid, van de APV. Overtredingen van de Arbeidstijdenwet, het exploiteren in strijd met het bestemmingsplan, het overtreden van het bouwbesluit, het niet aanwezig zijn van een leidinggevende, het exploiteren zonder vergunning en het exploiteren van een terras zonder vergunning zijn allemaal overtredingen die het woon- en leefklimaat in de omgeving van de toenmalige horecabedrijven hebben aangetast. Daarnaast is het te werkstellen van illegale vreemdelingen in strijd met de openbare orde. De eerdere slechte bedrijfsvoering van [gemachtigde] blijkt niet alleen uit deze antecedenten maar ook uit het niet voeren van een juiste administratie en het opgeven van te weinig omzet. Uit het voorgaande volgt dat het voor Sara’s Boutique voorzienbaar en consistent was dat aan haar de slechte wijze van bedrijfsvoering zou worden tegengeworpen. 3.7.    De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de eerdere wijze van bedrijfsvoering door [gemachtigde] elders maakt dat in het voorliggende geval het woon- en leefklimaat in de omgeving van de Raadhuisstraat 6 en de Vijzelstraat 103 en de openbare orde nadelig kunnen worden beïnvloed door de aanwezigheid van de pannenkoekenrestaurants. De exploitant is verantwoordelijk voor de exploitatie van de horecabedrijven en de burgemeester moet erop kunnen vertrouwen dat hij de exploitant aan wie de vergunning is verstrekt, kan aanspreken indien dat nodig is. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat [gemachtigde] hier eerder in tekort is geschoten. De burgemeester heeft ter zitting bij de Afdeling nader toegelicht dat hij ondanks de eerdere slechte staat van dienst, toch een exploitatievergunning kan verlenen als sprake is van een gedragsverbetering bij de aanvrager die maakt dat hij het vertrouwen heeft dat fouten in het verleden niet opnieuw zullen worden gemaakt. Als voorbeeld waarmee de aanvrager de verbetering kan aantonen, noemde hij een goed ondernemingsplan. In het concrete geval heeft [gemachtigde] de bezwaren die de burgemeester tegen haar heeft gelet op de antecedenten uit het verleden niet weggenomen. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de burgemeester dit standpunt mocht innemen. [gemachtigde] had in eerste instantie aangegeven maar één horecazaak te gaan exploiteren waardoor zij volledig in de zaak aanwezig kon zijn en dat er geen familie meer zou participeren in de onderneming, zodat soortgelijke problemen als in het verleden zouden worden voorkomen. Vervolgens zijn toch aanvragen ingediend voor vergunningen voor twee horecabedrijven en staat de broer van [gemachtigde] als leidinggevende opgevoerd bij één van de horecabedrijven. Deze gang van zaken heeft de burgemeester niet het vertrouwen gegeven dat het nu anders zal gaan dan in het verleden. Bovendien blijken bepaalde feitelijkheden uit de voor de twee horecabedrijven overgelegde ondernemingsplannen niet te kloppen, zoals het aantal werknemers. Deze omstandigheden blijken uit een gespreksverslag met de gemeente van 20 juni 2019. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat de klacht van [gemachtigde] over de bejegening tijdens het gesprek met de gemeente gegrond is verklaard en dat er excuses zijn aangeboden door de behandelend ambtenaar, niet maakt dat de feiten die in dat gesprek naar boven zijn gekomen niet gebruikt konden worden bij de beoordeling van de aanvraag. In dat kader is van belang dat [gemachtigde] aanvullende opmerkingen heeft kunnen maken naar aanleiding van het gespreksverslag en deze opmerkingen grotendeels zijn overgenomen. Wat betreft het subsidiaire betoog van Sara’s Boutiuqe dat de vergunningen haar wegens bijzondere omstandigheden hadden moeten worden verleend, overweegt de Afdeling als volgt. Dat de minister [gemachtigde] een VOG heeft verleend, speelt wel een rol in de beoordeling, maar heeft de burgemeester niet doorslaggevend hoeven achten. De burgemeester kijkt breder dan alleen naar in het justitieel documentatiesysteem geregistreerde antecedenten. Zo kijkt hij ook naar de in het verleden geconstateerde overtredingen van de APV.